CSJ - SL5684-2021

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5684-2021 Radicación n.° 70320 Acta 34 Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso extraordinario de casación

que LUIS ZAPATA CARDONA, DELIMIRO SAYAS ANGULO,

JESÚS MARÍA DOLUGAR POLO, ORLANDO RAMOS

MONTALVÁN, ANTONIO MARRUGO BARRIOS, JOSÉ

HERNÁNDEZ BARRETO, RAFAEL JIMÉNEZ CONDE,

MANUEL HERRERA HERAZO, LEONEL PALENCIA

MEDRANO, OSVALDO NOVA FACETE, DOMINGO

JIMÉNEZ FRANCO, JOSÉ PUERTA VALDEZ, LUIS ALBERTO MURILLO RAMOS, LUIS E. MARRUGO POLO y PEDRO MANUEL DÍAZ RODRÍGUEZ interpusieron contra la sentencia que el Tribunal Regional de Descongestión Laboral con sede en Santa Marta profirió el 19 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que los recurrentes promueven contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES,

hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESSCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 70320 COLPENSIONES-, trámite en el que se vinculó al DISTRITO

TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS.

I. ANTECEDENTES Delimiro Sayas Angulo solicitó que se condene al Instituto de Seguros Sociales-ISS a reconocer y pagar la

pensión vitalicia de jubilación del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, en virtud de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que se calcule con el promedio salarial del último año. Asimismo, reclamó los intereses o indexación de las sumas que se le adeuden y las costas. En respaldo de sus pretensiones, señaló que: (i) tiene más de 55 años de edad; (ii) prestó servicios en las Empresas Públicas Municipales de Cartagena (EE.PP.MM.) por más de 20 años, y (iii) que reclamó al ISS la pensión de vejez en esos términos, pero la entidad la negó. Aseveró que pese a que su pensión de vejez está regulada por el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, que se aplican en virtud del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones demandada le reconoció la prestación con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que le es menos favorable, lo cual le generó un detrimento de su mesada. Reiteró que el régimen aplicable a su pensión de vejez es el público de la Ley 33 de 1985, en razón a la naturaleza

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Radicación n.° 70320 jurídica de la empresa a la cual prestó servicios y la condición de trabajador oficial (f.º 2 a 6). Al contestar el escrito inaugural, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que

se basa, aceptó que reconoció al demandante la pensión de vejez de conformidad con los artículos 31 y 33 de la Ley 100 de 1993, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y «demás normas concordantes con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, y se determinó el IBL, conforme a lo señalado en el artículo 21 de la ley 100 de 1993 de conformidad con la circular No. 588 del 26 de Febrero de 2004». Por último, aseveró que el derecho pensional del demandante se liquidó en los términos que se consignaron en la Resolución n.º 27425 de 29 de diciembre de 2009 y contra ella no se interpuso recurso alguno, razón por la cual el derecho que se reclama está prescrito. En su defensa propuso, en consecuencia, la excepción de prescripción (f.º 21 a 24). A través de memorial de 25 de agosto de 2011 se reformó la demanda con el único fin de adicionar como demandantes a Jesús M. Dolugar Polo, Orlando Ramos Montalván, Antonio Marrugo Barrios, José Hernández Barreto, Rafael Jiménez Conde, Manuel Herrera Herazo, Leonel Palencia Medrano, Osvaldo Nova Facete, Domingo Jiménez Franco, José Puerta Valdez, Luis A. Murillo Ramos,

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Radicación n.° 70320 Luis E. Marrugo Polo, Luis Zapata Cardona y Pedro M. Díaz Rodríguez. Así, el Juez Sexto Laboral del Circuito de Cartagena mediante auto de 8 de septiembre de 2011 admitió

la reforma de la demanda y los incluyó como accionantes. Por auto de 25 de noviembre de esa anualidad, se tuvo por contestada tanto la demanda inicial como la reforma de la misma (f.º 29 a 223). Asimismo, en auto de 17 de octubre de 2012 vinculó al proceso al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias en calidad de demandado, como sucesor de las Empresas Públicas Municipales de Cartagena liquidadas, que se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque en caso de condena a Colpensiones tiene derecho al reintegro del retroactivo pensional, por tratarse de prestaciones compartidas. Respecto a los hechos de la demanda manifestó que no le constaban; y propuso las excepciones de carencia de derecho para pedir e inexistencia de la obligación y prescripción (f.º 270 a 274).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 14 de febrero de 2013, el Juez Sexto Laboral del Circuito de Cartagena decidió (f.° 309 a 360): PRIMERO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y a pagar, por las razones expuestas, a los señores: DELIMIRO SAYA ANGULO, pensión mensual y vitalicia de vejez en cuantía $1.029.536, a partir del día 9 DE OCTUBRE DE 1991,

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Radicación n.° 70320 junto con los respectivos reajustes y mesadas adicionales. JESUS MARÍA DOLUGAR POLO, pensión mensual y vitalicia de

vejez en cuantía $444.010, a partir del día 26 DE DICIEMBRE DE 1994, junto con los respectivos reajustes y mesadas adicionales. ORLANDO RAMOS MONTALVAN, pensión mensual y vitalicia de vejez en cuantía $187.561, a partir del día 15 DE JULIO DE 1991, junto con los respectivos reajustes y mesadas adicionales. JOSE HERNÁNDEZ BARRETO, pensión mensual y vitalicia de vejez en cuantía $233.103, a partir del día 3 DE JULIO 1992, junto con los respectivos reajustes y mesadas adicionales. MANUEL HERRERA HERAZO, pensión mensual y vitalicia de vejez en cuantía $259.736, a partir del día 16 DE DICIEMBRE DE 1992, junto con los respectivos reajustes y mesadas adicionales. ANTONIO MARRUGO BARRIOS, pensión mensual y vitalicia de vejez en cuantía $342.728, a partir del día 14 DE SEPTIEMBRE DE 1995, junto con los respectivos reajustes y mesadas adicionales. LEONEL PALENCIA MEDRANO, pensión mensual y vitalicia de vejez en cuantía $778.303, a partir del día 27 DE FEBRERO DE 2002, junto con los respectivos reajustes y mesadas adicionales. RAFAEL JIMÉNEZ CONDE, pensión mensual y vitalicia de vejez en cuantía $1.167.873, a partir del día 27 DE JULIO DE 2004, junto con los respectivos reajustes y mesadas adicionales. DOMINGO JIMÉNEZ FRANCO, pensión mensual y vitalicia de vejez

en cuantía $851.918, a partir del día 8 DE OCTUBRE DE 2002, junto con los respectivos reajustes y mesadas adicionales. JOSE PUERTA VALDEZ, pensión mensual y vitalicia de vejez en cuantía $645.934, a partir del día 3 DE ENERO DE 1998, junto con los respectivos reajustes y mesadas adicionales. OSVALDO NOVA FACETE, pensión mensual y vitalicia de vejez en cuantía $521.993, a partir del día 27 DE OCTUBRE DE 1997, junto con los respectivos reajustes y mesadas adicionales. LUIS ALBERTO MURILLO RAMOS, pensión mensual y vitalicia de vejez en cuantía $1.201.119, a partir del día 06 DE AGOSTO DE 2002, junto con los respectivos reajustes y mesadas adicionales. LUIS MARRUGO POLO, pensión mensual y vitalicia de vejez en cuantía $1.016.302, a partir del día 21 DE SEPTIEMBRE DE 2000, junto con los respectivos reajustes y mesadas adicionales. LUIS ZAPATA CARDONA, pensión mensual y vitalicia de vejez en

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Radicación n.° 70320 cuantía $1.244.403, a partir del día 29 DE NOVIEMBRE DE 2004, junto con los respectivos reajustes y mesadas adicionales. PEDRO DIAZ MARRUGO, pensión mensual y vitalicia de vejez en cuantía $740.017, a partir del día 23 DE NOVIEMBRE DE 1999,

junto con los respectivos reajustes y mesadas adicionales, por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a los demandantes DELIMIRO SAYAS ANGULO, (Demanda

Principal), JESÚS M. DOLUGAR POLO, ORLANDO RAMOS

MONTALVÁN, ANTONIO MARRUGO BARRIOS, JOSÉ HERNÁNDEZ

BARRETO, RAFAEL JIMÉNEZ CONDE, MANUEL HERRERA

HERAZO, LEONEL PALENCIA MEDRANO, OSVALDO NOVA

FACETE, DOMINGO JIMÉNEZ FRANCO, JOSÉ PUERTA VALDEZ,

LUIS A. MURILLO RAMOS, LUIS E. MARRUGO POLO, LUIS ZAPATA CARDONA y PEDRO M. DÍAZ RODRÍGUEZ; (Reforma Demanda), la diferencia del retroactivo pensional generado desde las fechas de causación de las pensiones que se reconocen en esta sentencia, hasta la fecha en que el ISS entró a reconocerles la pensión de vejez, y al pago de las diferencias que llegaren a surgir entre las pensiones reconocidas por el ISS y las que hoy se reconocen, debidamente reajustadas, junto con las mesadas adicionales, (14 Mesadas) y las que se sigan causando hasta el pago efectivo de la presente obligación, previas las consideraciones de esta sentencia. TERCERO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a los demandantes DELIMIRO SAYAS ANGULO, (Demanda

Principal), JESÚS M. DOLUGAR POLO, ORLANDO RAMOS

MONTALVÁN, ANTONIO MARRUGO BARRIOS, JOSÉ HERNÁNDEZ

BARRETO, RAFAEL JIMÉNEZ CONDE, MANUEL HERRERA

HERAZO, LEONEL PALENCIA MEDRANO, OSVALDO NOVA

FACETE, DOMINGO JIMÉNEZ FRANCO, JOSÉ PUERTA VALDEZ,

LUIS A. MURILLO RAMOS, LUIS E. MARRUGO POLO, LUIS ZAPATA CARDONA y PEDRO M. DÍAZ RODRÍGUEZ; (Reforma Demanda), los intereses moratorios (Art. 141 Ley 100 de 1993), establecidos a la tasa máxima de interés moratorio vigente, sobre las mesadas pensionales dejadas de pagar, mencionadas en los puntos anteriores, entre las fechas de causación de los derechos pensionales de los demandantes, que se reconocen en esta sentencia y hasta las fechas en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, empieza a reconocer la pensión de vejez de manera efectiva, a cada uno de los demandantes, por las razones expuestas. CUARTO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar las sumas debidamente indexadas, sobre las diferencias pensionales causadas a partir del reconocimiento pensional hecho por el ISS y las que en sentencia se reconocen, por las razones expuestas. QUINTO. DECLARAR no probadas las excepciones de mérito

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Radicación n.° 70320 propuestas por las demandadas por las razones expuestas.

SEXTO. ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las

demás pretensiones de esta demanda. Previas las consideraciones de esta sentencia. SÉPTIMO. CONDENAR en costas a la parte demandada, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Liquídense por Secretaría. El Instituto de Seguros Sociales interpuso recurso de apelación y argumentó que otorgó pensión de vejez a los accionantes y que la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena les concedió pensión de jubilación convencional. Así, indicó que las prestaciones eran compartibles en los términos de los artículos 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Agregó que en esos eventos el empleador debe pagar la pensión y continuar cotizando hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos legales para que el ISS reconozca la pensión de vejez, y en caso de existir un mayor valor, el empleador lo debe asumir. Precisó que cuando el ISS comienza a cubrir la pensión, subroga a la entidad en el pago y queda a cargo de esta únicamente el mayor valor. Así, el retroactivo que se cause pertenece al empleador, porque este siguió cotizando para efecto de la pensión de vejez. Por tanto, si el trabajador recibe el retroactivo como lo ordenó el a quo, se generaría un enriquecimiento injusto y debe procederse a la devolución de los dineros obtenidos en tales condiciones. En apoyo, refirió a la sentencia CC T-940-2001 de la cual transcribió apartes.

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Radicación n.° 70320 Aseveró que con anterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, el empleador les reconoció

y pagó oportunamente la pensión de jubilación convencional, por lo que ordenar el retroactivo en favor de los demandantes es una medida que implica un detrimento patrimonial al Estado representado por Colpensiones, toda vez que constituye una duplicidad de beneficios, no obstante que el origen del derecho pensional es uno solo. Manifestó que no es procedente la condena a intereses moratorios porque no hubo negligencia del ISS, pues la pensión de vejez se les reconoció sin dilaciones ni demoras; además, indicó que no es posible el pago simultáneo de intereses moratorios e indexación porque son dos conceptos que no son «conmutables». Por último, indicó que en este caso se debió estudiar la prescripción que fue propuesta en las contestaciones a la demanda, tanto por el ISS como por el Distrito de Cartagena de Indias. Asimismo, señaló que las Empresas Públicas Municipales de Cartagena fue un establecimiento público del orden Distrital, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, y que sus servidores ostentaron la calidad de empleados públicos según el artículo 5.º del Decreto 3135 de 1968 y en el proceso se reclamó la pensión de la Ley 33 de 1985. Se refirió a la Ley 712 de 2001, artículo 2 numeral 4.º y adujo que el proceso está viciado por una nulidad insaneable al ser tramitado por la justicia ordinaria

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Radicación n.° 70320 laboral que carece de jurisdicción y competencia; y «solicitó se revoque el fallo recurrido y en su lugar se absuelva al ISS

hoy Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones de la demanda».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Instituto de Seguros Sociales, mediante sentencia de 19 de diciembre de 2013 el Tribunal de Descongestión Laboral con sede en Santa Marta, dispuso

(f.º 3 a 22, cuaderno 1 del Tribunal):

PRIMERO: REVOCAR LA SENTENCIA PROFERIDA POR EL

JUZGADO SEXTO LABORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA DEL

14 DE FEBRERO DEL 2013, EN EL PROCESO ORDINARIO

LABORAL PROMOVIDO POR DELIMIRO SAYAS ANGULO,

(DEMANDA PRINCIPAL), JESÚS M. DOLUGAR POLO, ORLANDO

RAMOS MONTALVÁN, ANTONIO MARRUGO BARRIOS, JOSÉ

HERNÁNDEZ BARRETO, RAFAEL JIMÉNEZ CONDE, MANUEL

HERRERA HERAZO, LEONEL PALENCIA MEDRANO, OSVALDO

NOVA FACETE, DOMINGO JIMÉNEZ FRANCO, JOSÉ PUERTA

VALDEZ, LUIS A. MURILLO RAMOS, LUIS E. MARRUGO POLO,

LUIS ZAPATA CARDONA Y PEDRO DÍAZ RODRÍGUEZ CONTRA

INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y DISTRITO DE

CARTAGENA, PARA EN SU LUGAR ABSOLVER A LAS

DEMANDADAS DE LA TOTALIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA.

El Tribunal, previamente, precisó que pese a que los demandantes prestaron servicios en las Empresas Públicas Municipales de Cartagena, entidad que se liquidó y que era

un establecimiento público del orden distrital, la jurisdicción ordinara laboral es competente para conocer de la controversia de conformidad con el artículo 2.º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, toda vez que

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Radicación n.° 70320 aquellos tuvieron la calidad de trabajadores oficiales y que se trata de un asunto de la seguridad social. Posteriormente, el Colegiado de instancia indicó que en el proceso se acreditó que: (i) los demandantes trabajaron en la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena como trabajadores oficiales y eran beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) todos laboraron más de 20 años al servicio de diferentes entidades públicas; (iii) no hay constancia de su pertenencia a un régimen especial de pensiones; (iv) todos tenían 55 años de edad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; (v) la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena les reconoció pensión de jubilación convencional que es compartida con la de vejez a cargo del ISS, porque ella los afilió al Instituto y efectuó las cotizaciones respectivas; (vi) esas afiliaciones fueron anteriores a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993; (vii) el ISS les reconoció pensión de vejez de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y (viii) presentaron al referido Instituto reclamación administrativa. En ese orden, precisó que los problemas jurídicos a

resolver consistían en: (i) definir su competencia en los términos del recurso de apelación y el principio de consonancia, a fin de determinar si podía pronunciarse respecto de la legalidad de la pensión de vejez que impuso el a quo al ISS; (ii) si era procedente el reconocimiento de la pensión de vejez de la Ley 33 de 1985 a cargo del Instituto de

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Radicación n.° 70320 Seguros Sociales, y (iii) en caso negativo, si era pertinente imponer esa condena a cargo de la entidad empleadora. Referente al primer aspecto, indicó que el ISS perseguía que se declarara la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional de los actores con la pensión legal de vejez que concedió el juez en primera instancia, a fin de liberarse del pago del retroactivo y de los intereses de mora. En esa perspectiva, estimó que era necesario pronunciarse primero respecto de la legalidad de la pensión de vejez en los términos que el Juez de primer grado la impuso al ISS, pues de lo contrario se correría el riesgo de llegar a una decisión ilógica y abiertamente ilegal. Además, porque el Instituto es el único apelante, «quien solicita ser absuelto de la totalidad de las pretensiones de la demanda». En lo que atañe al segundo aspecto, el Tribunal adujo que los demandantes no tenían derecho a la pensión vitalicia de jubilación del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a partir de

los 55 años de edad, y por ende, tampoco a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En esa dirección, precisó que los demandantes son beneficiarios del régimen de transición previsto en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, como servidores públicos con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones podían reclamar la pensión de jubilación en aplicación del artículo 1.º de la Ley 33 de

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Radicación n.° 70320 1985 a la edad de 55 años y con 20 de servicios en el sector público. Sin embargo, señaló que toda vez que los demandantes se afiliaron al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esa pensión de jubilación no está a cargo de esa administradora de pensiones del régimen de prima media sino que corresponde a la entidad pública empleadora, que la debe conceder a los 55 años de edad y 20 de servicios con vocación de ser compartida con la de vejez a cargo del sistema en cabeza del ISS, hoy Colpensiones, para lo cual debe continuar cotizando. Agregó que esta última entidad debe reconocer es la pensión de vejez del sistema, conforme a sus reglamentos, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y quedará a cargo del empleador jubilante el mayo valor de la prestación si lo hubiere. Citó en apoyo de su tesis las sentencias de esta Sala CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40226 y CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 29210.

Expuso que si bien el Decreto 4937 de 2009 previó los bonos pensionales especiales tipo T para que el ISS asumiera las pensiones de estos servidores públicos en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir, antes de los 60 años de edad previstos en sus reglamentos, la situación de los accionantes no encaja en esa previsión porque al 1.º de abril de 1994: a) No estaban laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b) Tampoco habiéndose retirado de la entidad pública fueran

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Radicación n.° 70320 afiliados inactivos del ISS y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema; porque hay constancia que continuaron realizando cotizaciones al ISS para acceder a la pensión de vejez. c) No hay prueba respecto a que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada. d) Finalmente tampoco están cobijados por el supuesto de que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994. Por último, consideró que pese a que la primera instancia vinculó al proceso al Distrito de Cartagena, las pretensiones se orientaton a obtener el reconocimiento pensional de la Ley 33 de 1985 a cargo del ISS, de modo que no le era dable imponer condena a aquella demandada porque en los términos del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social se restringe en segunda

instancia el ejercicio de la facultad extra petita y no se advertía trasgresión de los derechos fundamentales de los accionantes, quienes son beneficiarios de la pensión legal de vejez del sistema y solo persiguen diferencias atribuibles a un aspecto eminentemente jurídico.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpusieron los accionantes, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte

Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Los recurrentes pretenden que la Corte «case

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Radicación n.° 70320 totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la decisión del juez de primer grado e imponga condena en costas como corresponda. Con tal propósito, por la causal primera de casación formuló un cargo, que no fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusan la sentencia de trasgredir directamente y en la modalidad de infracción directa «los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1003, y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Y, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995, el artículo 45 del Decreto 1160 de 1994, el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y el artículo 2 del Decreto 4937 de 2009».

Explican que «En la anterior infracción normativa incurrió el Tribunal a través de la infracción medio del artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el 66 A del Código Procesal

del Trabajo y de la Seguridad Social, y que consagra el principio de consonancia en materia laboral». En la demostración del cargo, exponen que el Colegiado de instancia reconoció que la apelación del instituto accionado abarcó cuatro aspectos, relativos a que: (i) el retroactivo pensional que se cause pertenece al ex empleador y no al ex trabajador por tratarse de pensiones compartidas;

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Radicación n.° 70320 (ii) no es procedente condenar a intereses moratorios por no existir negligencia, toda vez que la pensión de vejez se les otorgó sin demoras y sin dilaciones; (iii) tampoco se puede condenar de manera simultánea a los intereses moratorios y a la indexaxión, y (iv) existe nulidad por falta de competencia, pues los demandantes fueron trabajadores de las Empresas Públicas Municipales de Cartagena y como tal tenían la calidad de empleados públicos. Agregan que pese a que el Tribunal fijó con precisión el alcance y los elementos del recurso de apelación, revocó la sentencia condenatoria de primer grado con argumentos ajenos a los que esgrimió el ISS al sustentar la alzada. Aduce que en efecto el juez plural analizó «si los demandantes tienen derecho o no a que el ISS les reconozca y pague su pensión legal de vejez en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985». Señalan que así el Colegiado de instancia trasgredió el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que

consagra el principio de consonancia en material laboral, sin que sea de recibo la justificación que invocó relacionada con la supuesta violación del juez de primer grado al principio de legalidad. Manifiestan que ello es así porque erradamente encontró en el tema de la compartibilidad pensional una supuesta inconformidad del apelante respecto de la legalidad de la condena a la pensión de jubilación en los términos del

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Radicación n.° 70320 artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, cuando es todo lo contrario, al discutir solo el tema de la compartibilidad debió entender que la entidad aceptó en forma tácita la legalidad de las prestaciones impuestas. Aseveran que si bien las consideraciones del a quo no se ajustaron al criterio jurisprudencial que acogió el Tribunal respecto del derecho que se deprecó, esa circusntancia no implica que las pensiones sean ilegales, pues se acreditó que todos los demandantes cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985. Además, la decisión de primer grado se fundó en argumentos de hecho y de derecho razonables, motivos que permitieron la procedencia de la prestación ordenada y, en ese sentido, el apelante debió precisamente desvirtuarlos al sustentar el recurso vertical. En apoyo, refieren las sentencias CSJ SL, 29 jun. de 2006 sin referir radicado y la CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 38.255. Arguyen que «una de las cosas que pasa por alto el Tribunal es que el ISS no está legitimado para solicitar en su recurso de apelación, que un retroactivo pensional se le pague

a un tercero. Tercero que por lo demás fue vinculado a este proceso, y podía por tanto, si lo consideraba pertinente, hacer uso del recurso de apelación para lo cual era el único que tenía el correspondiente interés». Por último, requieren que la Corte en sede de instancia revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, actúe como se solicitó en el alcance de la impugnación y al resolver

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Radicación n.° 70320 la apelación del ISS no le dé la razón en lo relativo a los intereses moratorios y confirme esa condena, así como la compatibilidad de los mismos con la indexación.

VII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del ataque, no se dicute que el Colegiado de instancia tuvo como cierto que: (i) los demandantes trabajaron en la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena como trabajadores oficiales y eran beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) todos laboraron más de 20 años al servicio de diferentes entidades públicas; (iii) no hay constancia de su pertenencia a un régimen especial de pensiones; (iv) todos tenían 55 años de edad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; (v) la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena les reconoció pensión de jubilación convencional que es compartida con la de vejez a cargo del ISS, porque esa entidad los afilió al Instituto y efectuó las cotizaciones respectivas; (vi) esas afiliaciones fueron anteriores a la entrada en vigencia del

sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993; (vii) el ISS les reconoció pensión de vejez de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y (viii) presentaron al ISS reclamación administrativa. Claro lo anterior, la Corte debe dilucidar si el Tribunal incurrió en una supuesta trasgresión al principio de consonancia, al pronunciarse respecto a la existencia del derecho de los accionantes a la pensión de jubilación de Ley

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Radicación n.° 70320 33 de 1985 a cargo del Instituto de Seguros Sociales, y por no haber resuelto respecto a la entidad a cargo de la cual estaba el reconocimeinto pensional. Pues bien, la Corte advierte de entrada que el Tribunal no incurrió en un error al pronunciarse respecto del derecho o no de los actores a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 que deprecan, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. En efecto, es un hecho indiscutido que esa entidad manifestó su inconformidad respecto a la decisión de primer grado en cuanto le impuso el pago del retroativo pensional a favor de los accionantes por la pensión de Ley 33 de 1985, toda vez que por ser una prestación compartida no tenían derecho a él. Esa situación le imponía al Colegiado de instancia pronunciarse respecto de quién tenía en realidad la obligación de pagar la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reclamada para así definir la titularidad del retroactivo por tratarse de una prestación compartida. Por tanto, el juez plural no trasgredió el principio de

consonancia previsto en materia laboral en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en este primer aspecto, que prevé como criterio general que «la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación» (CSJ SL2808-2018 y SL3144-2021).

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 70320 Sobre el particular, importa precisar que la jurisprudencia de la Corte ha reconocido la facultad que tiene el juez plural de ajustar la calificación jurídica de la controversia, siempre que ello sea razonable y no se aparte del marco de la misma. En la sentencia CSJ SL13260-2015 la Corporación expresó: Igualmente, se ha indicado por la jurisprudencia que la comprensión de este principio especial del derecho procesal del trabajo y de la seguridad social no significa de manera alguna que el juez de segunda instancia no pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica proponga la parte recurrente, por lo que si bien debe someterse en estricto rigor a las temáticas apeladas y sustentadas, no necesariamente debe acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico propuesto por la parte, pues lo cierto es que el fallador mantiene su libertad y autonomía para encontrar e interpretar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no varíe los elementos constitutivos de los extremos de la litis. Ahora, para la Corte el Tribunal sí incurrió en un yerro jurídico en el otro aspecto que cuestionan los recurrentes, en

el sentido que si no se discutió en la apelación de dicho instituto que los accionantes tenían derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, pues estimó que el reconocimiento de la prestación no estaba en cabeza del ISS, debió resolver si la responsable del reconocimiento y pago era entonces la entidad empleadora. En esa perspectiva, sí se trasgredió la consonancia porque no hubo un pronunciamiento adecuado de todas las materias que eran objeto de estudio, pues al darse por acreditada la existencia del derecho pretendido, al ad quem le correspondía decidir qu