CSJ - SL5688-2021

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5688-2021 Radicación n.° 83576 Acta 38 Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que SERGIO RAMÓN SERRANO TRUJILLO interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 25 de julio de 2018, en el proceso ordinario que promueve contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES El accionante solicita que se declare la «nulidad» del traslado que realizó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad. En consecuencia, se condene a

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Radicación n.° 83576 Colpensiones a reconocerlo como afiliado y a Porvenir S.A. al pago de las costas y lo que se pruebe ultra y extra petita. En respaldo de sus aspiraciones, señaló que nació el 16 de marzo de 1959; que cotizó al ISS, hoy Colpensiones, entre el 9 de noviembre de 1981 y el 25 de agosto de 1994, y que el 26 de agosto de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por la AFP Colpatria, el cual se hizo efectivo a partir del 1.º de septiembre del mismo año; sin embargo, no recibió información completa, veraz y suficiente

acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de trasladarse de régimen. Indicó que el 23 de diciembre de 1997 se afilió a la AFP Porvenir S.A.; que cotizó un total de «1772 semanas»; que la proyección de la pensión en ambos regímenes arrojó que en el de prima media tendría una mesada sustancialmente superior a la que le correspondería en el de ahorro individual, y que solicitó a Colpensiones que declarara la ineficacia de la afiliación, pero lo negó el 31 de octubre de 2016 (f.º 3 a 31 cuaderno 1). Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto los hechos, aceptó la edad del actor, su afiliación al régimen de prima media y posterior traslado. Respecto a los demás, manifestó que no son ciertos o no le constaban. Adujo que el actor se trasladó de régimen pensional de forma libre y voluntaria. Asimismo, que para la fecha en que

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Radicación n.° 83576 se llevó a cabo aquel acto jurídico no existía la obligación de doble asesoría, dado que esta surgió con la Circular Externa n.º 16 de la Superintendencia Financiera de Colombia, en desarrollo de la Ley 748 de 2014 y del Decreto 2071 de 2015. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción y la genérica (f.º 93 a 97 cuaderno 1). Por su parte, Porvenir S.A. también se opuso a las

pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento, el traslado de régimen y la posterior afiliación a la AFP Porvenir S.A. Respecto a los demás, señaló que no eran ciertos o no le constaban. Adujo que el demandante se trasladó de régimen de forma libre y espontánea, conforme da cuenta el formulario de afiliación. Y que en todo caso sus asesores le brindaron información acerca de los beneficios, las implicaciones y los requisitos pensionales del régimen de ahorro individual, pues parte del hecho que al haber estado afiliado al de prima media conocía sus características. Por tanto, considera que no faltó al deber de información, como tampoco indujo al demandante a error. Agregó que el afiliado contó con la posibilidad de ejercer el derecho de retracto; que no le era dable conocer el valor de la mesada pensional porque depende de las fluctuaciones del mercado; que la ignorancia de la ley no es excusa, y que si el

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Radicación n.° 83576 afiliado tuvo dudas debió leer, preguntar e incluso sustraerse de firmar el formulario de afiliación. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f.º 118 a 130, cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 26 de junio de 2018, el Juez Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá decidió (f.° 168 a 169,

cuaderno 1 y CD 2): PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por el señor SERGIO RAMÓN SERRATO TRUJILLO al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con la AFP PORVENIR y como consecuencia de ello, ordenar a AFP PORVENIR a trasladar a (…) COLPENSIONES todos los aportes efectuados por el demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a volver a afiliar al demandante al régimen de prima media con prestación definida y recibir todos los aportes que ésta hubiese efectuado a (…) Porvenir S.A.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada PORVENIR S.A. Por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de $1.000.000, suma que se incluirá en la respectiva liquidación de costas.

CUARTO: CONSÚLTESE con el superior conforme lo estipulado en el art. 69 del C.P.T. y S.S. (…)

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de sentencia de 25 de julio de 2018 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión de primer grado, absolvió a las demandadas e

impuso las costas de primera instancia al actor, sin que estas se causaran en la alzada (f.° 171, cuaderno 1 y CD 3). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem indicó que no se discute que: (i) el demandante se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad el 5 de agosto de 1994, y (ii) no es beneficiario del régimen de transición. Así, precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procede la declaratoria de nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por ende, el retorno al régimen de prima media. En esa dirección, señaló que cuando el actor se trasladó al régimen de ahorro individual, no estaba incurso en las causales de exclusión del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 y diligenció el formulario de vinculación a Colpatria y a Porvenir de manera voluntaria, «circunstancias que permiten inferir que el traslado inicial al régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, aunado a que el formulario que

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Radicación n.° 83576 puede ser pre impreso por virtud del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permite derivar la validez del traslado». Conforme la anterior precisión, señaló que correspondía entonces analizar la asesoría que le fue brindada al demandante y si se acreditaron vicios del consentimiento. Al respecto, advirtió que el actor confesó en los hechos 8, 9 y 10 de la demanda que el asesor de Colpatria, hoy

Porvenir le brindó información, aun cuando aquel la considerara insuficiente. Asimismo, que este hecho lo ratificaron los testigos, quienes afirmaron que aquella comunicó los beneficios del traslado, entre ellos, «el hecho de poderse pensionar a cualquier edad, la rentabilidad, que la pensión iba a ser mayor y que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar, al punto que unos se trasladaron de régimen y otros trabajadores decidieron no trasladarse». De este modo, advirtió que sí existió asesoría por parte de la AFP, toda vez que la información que brindó refiere aspectos propios del RAIS; además que no todos los trabajadores que participaron en la charla decidieron trasladarse de régimen, lo que es «indicativo que la exposición permitió a los asistentes evaluar su situación particular frente a la asesoría realizada». También resaltó que las reglas de la experiencia y la sana crítica indican que no es razonable que en el marco de la celebración de un negocio jurídico, alguno de los contratantes consienta en compromisos y obligaciones que le

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Radicación n.° 83576 ocasionen algún tipo de perjuicios, lo que también descarta que el demandante no hubiera recibido ninguna clase de información respecto del cambio de régimen pensional o que esta hubiera sido deficitaria, especialmente porque con el transcurrir de los años, la memoria recuerda las razones por las cuales escogió determinada opción y no lo que le pareció menos razonable. En esa dirección, advirtió que aunque el demandante refiere aspectos que no le fueron expuestos, todos ellos hacen alusión a normas que regulan el RAIS, de modo que si existió

algún error no sería de hecho, sino de derecho, y aclaró que este no vicia el consentimiento de acuerdo con el artículo 1509 del Código Civil. Agregó que el monto de la pensión en cualquiera de los dos regímenes se define al cumplir los requisitos de la misma y no al momento de la afiliación debido a que el monto de la prestación está determinado por varios factores, por consiguiente, cualquier proyección que se realice durante la afiliación puede verse afectada por distintas variables. Adicionalmente, refiere que la ley otorgó unos plazos para que los afiliados se trasladaran de régimen; sin embargo, el actor no los utilizó. Adujo que las pruebas documentales y testimoniales no dan cuenta que el demandante hubiera sido presionado o engañado al momento de suscribir el formulario de afiliación.

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Radicación n.° 83576 Por el contrario, evidenció que lo firmó de forma «libre, voluntaria y sin presiones». Adicionalmente, precisó que el 23 de diciembre de 1997 el actor se trasladó a Porvenir, lo que corrobora su consentimiento libre de vicios y ratifica su voluntad de permanecer en el régimen de ahorro individual.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte

Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme el fallo que profirió el a quo.

Con tal propósito, por la causal primera de casación,

formula dos cargos, que fueron objeto de réplica. La Corte los estudiará conjuntamente, toda vez que denuncian similar elenco normativo, tienen argumentos complementarios e idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 12, 13, 33, 36,

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Radicación n.° 83576 59, 61, 64, 67, 68 y 271 de la Ley 100 de 1993; 2.º y 9.º de la Ley 797 de 2003; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 48 y 53 de la Constitución Política, y 15 del Decreto 692 de 1994. Refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que no hubo falta de información suficiente a la demandante en el momento de la afiliación a Colpatria.

2. No dar por demostrado, estándolo, que al momento de efectuar el traslado a Colpatria, ésta no le proporcionó una información completa, veraz y suficiente, que fuera comprensible para el demandante, pues no se le dieron a conocer las diferentes alternativas pensionales, con sus beneficios e inconvenientes, no se les realizó un cálculo actuarial a pesar de que contaba con área de actuaria, no se le dio asesoría alguna sobre su futura mesada pensional comparada con la que podría recibir el fondo privado en relación con la del régimen de prima media.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la supuesta confesión que

se deriva de la demanda aunado a los testimonios recibidos en el proceso son pruebas de que sí existió una asesoría por parte del asesor del fondo de pensiones, dado que lo expuesto por los intervinientes son aspectos propios del régimen de ahorro individual.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el formulario de solicitud de vinculación solo da cuenta de lo siguiente: “hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones. Manifiesto que he elegido a Cesantías y Pensiones Colpatria para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos”.

5. No dar por demostrado, estándolo, que en ningún aparte del formulario se señala que al demandante se le informa acerca de las implicaciones de su traslado, ni de las diferentes alternativas pensionales, con sus ventajas y desventajas, tampoco se le informó que tendría derecho a un bono pensional tipo A o que su pensión iba a estar en función del capital acumulado.

Menciona como pruebas erróneamente valoradas el formulario de afiliación, la demanda y los testimonios.

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Radicación n.° 83576 Para sustentar el cargo, el recurrente transcribió apartes del fallo atacado. Así, precisó que el Tribunal erró al valorar el formulario de afiliación, pues de este extrajo el cumplimiento del deber de información, pese a que en ningún aparte consta que se le comunicaron las implicaciones del traslado, las diferentes alternativas pensionales, las ventajas, desventajas, el derecho al bono

pensional y que su pensión se calcularía en función del capital acumulado. Afirma que el Tribunal cometió un error «monumental», toda vez que el diligenciamiento de un formulario no acredita por sí mismo el deber de información, sobre todo si se tiene en cuenta la asimetría que existe entre un administrador y un afiliado «novato». Por otra parte, señala que el Juez Colegiado también se equivocó al analizar la demanda y, por esa vía, «derivó una inexistente confesión», toda vez que en los hechos 8, 9 y 10 indicó claramente que la información ofrecida fue «incipiente, no clara y si se quiere nada veraz». Refiere que al estar acreditados tales errores de hecho, pueden analizarse los testimonios de Fernando Lucchini Peña y César Augusto Roa Lemus, los cuales no hacen otra cosa que corroborar que los asesores de la AFP no les brindaron información cierta, completa y veraz acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de trasladarse de régimen.

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Radicación n.° 83576 Expone que si el Tribunal hubiese analizado los elementos de juicio de forma apropiada, habría aplicado correctamente las disposiciones a las que acudió para resolver el caso.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 1502, 1508 y 1604 del Código Civil; 12, 13, 36, 59, 61 y 271 de la Ley 100 de 1993; 2.º de la Ley 797 de 2003; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 48 de la Constitución

Política; 15 del Decreto 692 de 1994, y por aplicación indebida el artículo 1509 del Código Civil. Indica que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 1509 del Código Civil pues la afiliación, el traslado y, en general, las funciones que desempeñan las AFP se rigen por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. De ahí que los fondos privados ostentan una doble condición, esto es, prestadores de servicios financieros y de la seguridad social conforme al artículo 48 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 4.º del Decreto 656 de 1994. Afirma que la jurisprudencia ha indicado que las actividades que desarrollan las administradoras de pensiones deben estar orientadas no solo a alcanzar sus propias metas, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo y el de quienes se vinculen a ellas. Y que esta es una obligación que, por lo demás, surge desde las etapas previas

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Radicación n.° 83576 y preparatorias a la formalización de la afiliación al fondo y lleva a que las AFP tengan el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible que tenga en cuenta la asimetría existente entre un administrador experto y un afiliado lego. En apoyo citó la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Bajo esta perspectiva, considera que el Tribunal desconoció el anterior precedente jurisprudencial, además que la simple suscripción del formulario de traslado con la leyenda preimpresa «en forma libre, espontánea y sin

presiones» no permite concluir que su consentimiento fue libre de vicios. Agrega que esta Corporación señaló que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, de modo que la demandada debía probar que la asesoría brindada fue suficiente, conforme lo dispuesto en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 2 de oct. 2018, rad. 57203, CSJ SL, 27 sep. 2017, rad. 47125 y CSJ SL 3 abr. 2019, rad. 68852.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA DE PORVENIR S.A.

Refiere que las declaraciones recibidas dan cuenta que brindó información suficiente al demandante, al punto que algunos de sus compañeros decidieron no afiliarse. Aduce que la diferencia de la mesada pensional en uno y otro régimen no constituye un error de hecho sino de

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Radicación n.° 83576 derecho, pues es la ley la que establece las fórmulas de liquidación en cada uno de estos, de modo que al ser de su naturaleza no tiene la virtualidad de viciar el consentimiento. Señala que también comparte la afirmación del Tribunal según la cual el traslado entre fondos privados corrobora su intención de permanecer en el RAIS. Respecto al formulario de afiliación, precisó que conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, así como la Ley 797 de 2003, una vez el interesado recibe la información necesaria suscribe el formulario respectivo como constancia de que la selección del

régimen pensional se hizo de forma libre, espontánea y sin presiones. Destaca que el peticionario no es beneficiario del régimen de transición y tampoco pesaba sobre él ninguna restricción de traslado, de modo que contó con la posibilidad de retornar; sin embargo, lo omitió. Aduce que el reclamo del actor respecto a la aplicación indebida de algunas normas del Código Civil desconoce que esta normatividad aplica ante la ausencia de norma expresa en la Ley 100 de 1993. Y plantea que si el demandante afirma que fue engañado o que su decisión estuvo viciada de nulidad por no recibir la información adecuada tiene la obligación de probar su dicho en los términos del artículo 167 del Código General

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Radicación n.° 83576 del Proceso; y en todo caso, afirma que para la fecha del traslado no existía la obligación de la doble asesoría, pues esta surgió en el año 2014.

IX. RÉPLICA CONJUNTA DE COLPENSIONES Señala que si bien las administradoras de pensiones tienen la obligación de actuar con diligencia, también lo es que una vez el afiliado escoge el régimen al que quiere pertenecer debe aceptar las condiciones de este.

Adicionalmente, plantea que el demandante no demostró la existencia de vicios en el consentimiento, esto es, error, fuerza o dolo que conlleven la ineficacia de su traslado, como tampoco el perjuicio que se le causó por afiliarse al RAIS. Refiere que a las AFP no se les puede exigir obligaciones que no estaban vigentes para la fecha del traslado, pues solo

hasta la entrada en vigencia del Decreto 2241 de 2010 se instituyó que las administradoras de pensiones deben ofrecer al afiliado o interesado una información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de la afiliación. En ese orden, advierte que la ineficacia del traslado no puede depender únicamente de la manifestación del afiliado, pues corresponde a este probar sus afirmaciones en virtud de la carga dinámica de la prueba, máxime cuando el marco

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Radicación n.° 83576 legal vigente solo exigía a los fondos el formulario de afiliación. Explica que no en todos los casos se puede considerar al afiliado la parte débil, pues aquel puede realizar actividades orientadas a instruirse y resolver sus dudas. Y que es inaceptable que el demandante, después de haber transcurrido más de veinte años de su afiliación al RAIS, solicite la ineficacia de este acto, máxime cuando tuvo la posibilidad de retornar el régimen de prima media conforme al Decreto 3800 de 2003 y la Circular n.º 1 de 2004.

X. CONSIDERACIONES No se discute en sede casacional que: (i) el actor nació el 16 de marzo de 1959; (ii) cotizó al Instituto de los Seguros Sociales entre el 9 de noviembre de 1981 y el 25 de agosto de 1994; (iii) el 26 de agosto de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por la AFP Colpatria, hoy Porvenir S.A., y (iv) el 23 de diciembre de 1997 se afilió a la

AFP Porvenir S.A. Claro lo anterior, la Sala debe determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que: (i) debía analizarse el caso por vía de los vicios del consentimiento, pese a que las consecuencias del incumplimiento del deber de información está regulado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios; (ii) la simple suscripción del formulario de afiliación surte los efectos del traslado de régimen pensional

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Radicación n.° 83576 y; (iii) los demás elementos de juicio acreditan el deber de información por parte de la AFP demandada. Pues bien, es menester recordar que la Corte ha precisado de manera pacífica y reiterada que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, se estableció en cabeza de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ

SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ

SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).

Asimismo, ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el

último, de 2014 en adelante. Así, para la fecha en la que el accionante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –26 de agosto de 1994-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97, numeral 1.º del Decreto 663 de 1993 -posteriormente modificado por el 23 de la Ley 795 de

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Radicación n.° 83576 2003-, lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales. En ese sentido, contrario a lo que sugieren las opositoras, cuando ocurrió el traslado inicial del accionante el orden jurídico sí contemplaba un deber de asesoría e información suficiente y transparente, pues desde la creación del sistema el legislador previó en el precitado precepto 13 de la Ley 100 de 1993 el derecho de toda persona a eligir libre y voluntariamente el régimen pensional, lo cual no puede desconocerse, atentarse o impedirse en cualquier forma, so pena de las sanciones de que trata el artículo 271 ibidem y que la afiliación quede sin efecto, esto es, que se produzca su ineficacia, lo que ocurre justamente cuando la AFP omite su

deber de información, tal y como lo ha señalado la Corte (CSJ SL4360-2019). Conforme lo anterior, es evidente que el ad quem cometió un evidente desatino jurídico al abordar el asunto bajo el prisma de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues como se explicó, el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es, la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, también desconoció que el juicio valorativo respecto al cumplimiento del deber de información no se

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Radicación n.° 83576 agota con la sola firma del formulario de afiliación. En efecto, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018,

CSJ SL1421-2019 y CSJ SL 2877-2020).

Ahora, en cuanto a la tercera problemática planteada, el censor controvierte que el Tribunal incurrió en un error manifiesto de hecho al valorar la demanda y, por esa vía, «derivó una inexistente confesión», pues si bien indicó que recibió información, también aclaró que fue «incipiente, no clara y si se quiere nada veraz», circunstancia que a su juicio se corrobora con los testimonios practicados. Pues bien, la Sala advierte que el Tribunal no desconoció esa aclaración que hizo el actor, e incluso tuvo presente que los testigos indicaron que la AFP les mencionó los beneficios de ese régimen, como la posibilidad de pensionarse a cualquier edad, la rentabilidad de sus aportes, que la pensión sería mayor en el RAIS y que el ISS «se iba a acabar»; lo que ocurre es que para el ad quem bastaba la prueba de que hubo asesoría, simple y llana, esto es, que el actor recibió alguna información, sin detenerse en si la misma fue adecuada, suficiente, clara, transparente y detallada acerca de las características, condiciones, acceso,

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Radicación n.° 83576 ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada modelo pensional. En el anterior contexto y de acuerdo a la orientación jurídica expuesta, el Tribunal cometió efectivamente la transgresión legal que le endilga la censura, pues la referida desatención le impidió advertir lo evidente, esto es, que los enunciados fácticos antes referidos eran plenamente

indicativos de que la administradora de pensiones acudió a argumentos poco objetivos para captar la afiliación del actor, al punto que refirió la extinción del ISS para ubicar en un escenario de opción única la afiliación al fondo privado. Por lo tanto, no era dable concluir que la AFP correspondió a su deber de asesoría e información suficiente para con el actor, por el simple hecho de que aquella indicara algunos beneficios del modelo pensional de ahorro individual, sin hacer una comparación con los beneficios o ventajas que podría obtener en prima media, o por lo menos defender su existencia como régimen vigente y constitucional en la época del traslado. Y en esa medida, el ad quem se equivocó al atribuirle una confesión al accionante, pues desconoció que esta solo se genera cuando sus dichos le producen consecuencias adversas o que favorecen a la contraparte -artículo 191 del Código General del Proceso, aplicable por remisión normativa del 145 del Estatuto Procesal Laboral-, lo cual no ocurrió en este asunto pues, se insiste, el deponente siempre indicó que la información que recibió no

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Radicación n.° 83576 fue suficiente, por lo que se configura el error fáctico evidente en prueba calificada. Y al analizar las pruebas no aptas en casación, tal y como puede anticiparse, en efecto no hacen otra cosa que respaldar la falta del deber de información. Nótese que Fernando Lucchini Peña y César Augusto Roa Lemus coinciden en señalar que el traslado de régimen del demandante ocurrió en el marco de una charla colectiva

organizada en la que solo les pusieron de presente las ventajas generales del régimen de ahorro individual y que el Seguro Social «estaba por acabarse». Por último, la Corte no pasa inadvertido que el Tribunal concluyó que el actor se trasladó entre administradoras del régimen de ahorro individual y no retornó a prima media en los términos legales previstos para ello, lo que a su juicio corrobora la voluntad de aquel en torno a permanecer en el régimen de ahorro, pensamiento que Porvenir S.A. respalda en la oposición y que la censura, sin duda, critica al señalar que la suscripción de un formulario y como tal la afiliación misma no supone el cumplimiento del deber de información. Pues bien, la postura del Tribunal es contraria a la que ha adoctrinado la Corte en su jurisprudencia, que sobre este punto tiene un carácter consolidado y reiterado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021). En estas providencias se ha señalado claramente que una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los

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Radicación n.° 83576 afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema. Así lo expuso la Sala en la primera decisión citada: Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los

traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales. Se reitera que el estudio de la acción de ineficacia se centra en el cumplimiento del deber de información en el traslado inicial que realizó la persona afiliada, y este desacato es lo que genera por sí mismo la ineficacia en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Así, como consecuencia directa, es evidente que afecta la validez de los actos jurídicos subsiguientes, entre ellos los traslados que se efectúen entre los diversos fondos privados. Y ello es así pues, co