CSJ - SL5697-2018

JD República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sata de Descengestión N.-3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5697-2018 Radicación n.” 49977 Acta 33 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINEROCAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES, administrado por FIDUPREVISORA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 6 de agosto de 2010, en el proceso laboral que instauró ROBERTO CARVAJAL DUARTE contra la recurrente y contra la ENTIDAD

PROMOTORA DE SALUD EPS - SALUDCOOP LTDA.

I. ANTECEDENTES Roberto Carvajal Duarte, llamó a juicio a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación y a la

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Radicación n. 49977 Entidad Promotora de Salud EPS - SALUDCOOP Ltda., para que se condenara a la primera a reconocer y pagarle la pensión de jubilación «con cuota parte», a partir del 24 de junio de 1996, con inclusión de todos los factores salariales que conformaron el promedio devengado durante el último año de prestación de servicios «25-07-1979 al 24-07-1980»;

indexación e incrementos legales anuales; devolución de los dineros que le fueron descontados «en el mes de octubre de 2003», con destino al sistema de Seguridad Social en Salud, que ascendió a la suma de $4.483.100, los que fueron girados a la Empresa Promotora de Salud -EPSSALUDCOOP LTDA.; indemnización de perjuicios «por la mora en el pago (...), dentro los cuales se encuentran los intereses moratorios y la indexación»; y las costas del proceso. Como fundamento de sus “pedimentos, señaló que prestó servicios a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, desde el 17 de marzo de 1960 hasta el 26 de octubre de 1961, (1 año, 7 meses y 10 días); prestó el servicio militar obligatorio entre el 1 de noviembre de 1961 y el 20 de octubre de 1963 (1 año, 11 meses y 20 días); que a partir del 3 de diciembre de 1963, continuó vinculado hasta el 24 de julio de 1980 (16 años, 7 meses y 22 días), fecha en que esta terminó el contrato de trabajo de manera unilateral y sin justa causa; que laboró para la empleadora un total de 18 años, 3 meses y 11 días; que sumados los tiempos laborados a la Caja demandada y el correspondiente al servicio militar obligatorio, acredita un tiempo total 20 de años, 2 meses y 22 días para efectos del reconocimiento de la «pensión de jubilación y/o de veje», a la que tiene derecho a partir del

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Radicación n. 49977 cumplimiento de los 55 años de edad, de acuerdo a lo

previsto en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, Reglamentario del 3135 de 1968. Señaló que siempre tuvo la calidad de trabajador oficial de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero y por ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo, tiene derecho a la pensión allí contemplada a partir de los 47 años de edad; que devengó como última remuneración, un básico de $13.523, prima de antigúiedad de $4.597, incentivo o gastos de representación de $1.800, prima semestral de servicios «en junio de sueldo y medio y dos sueldos en diciembre y una prima escolar de medio sueldo, una prima de vacaciones por valor de $15.530 y viáticos por valor de $2.926, todo lo cual equivale a haber devengado en el último año de prestación de sus servicios, un promedio mensual de $25.965.67», la cual, indexada teniendo en cuenta la fecha de su desvinculación y aquella en que cumplió los 55 años de edad, ascendía a $780.861.76 cuyo 75% equivale a la suma de $585.646.32. Por último, arguyó que la entidad empleadora mediante la Resolución n”. 02775 de 29 de septiembre de 2003, le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $898.957.32 a partir del 1 de enero de 2003, sin embargo para dicha data «a mesada pensional debía equivaler a $1.068.541.95»; que de la suma de $42.460.224.90 correspondiente al retroactivo pensional, le dedujo el valor $4.483.100 para el Sistema de

Seguridad Social en Salud, sin que se le hubiere prestado dicho servicio, el cual asumió desde el 24 de julio de 1980

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Radicación n. 49977 hasta la fecha en que fue incluido en nómina como pensionado (f 2a 7 cuaderno 1). Al responder, la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación, se opuso a las pretensiones de la demanda. Admitió el vínculo laboral con el actor, sus extremos iniciales y finales, la prestación del servicio militar obligatorio, la calidad de trabajador oficial y que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; el monto del salario mensual devengado; los demás factores enlistados en el num. 9 del libelo introductorio y el reconocimiento de la pensión, con la aclaración que la pensión se reconoció a partir de 24 de junio de 1996. Respecto a los demás supuestos, arguyó que comprendían solo apreciaciones personales del actor. En su defensa, manifestó que le reconoció la pensión de jubilación al demandante, mediante Resolución n”. 02775 de 2003, para cuyos efectos tuvo en cuenta el tiempo de servicio prestado a esa entidad, el servicio militar obligatorio y su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que para calcular el IBL de la prestación, acudió a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 ibidem, el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 33 de 1985, además de los preceptos 4 y 57 de la Ley General de

Seguridad Social. Propuso las excepciones de mérito de pago, prescripción, caducidad, compensación y las que denominó

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Radicación n. 49977 «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y «PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD», ( 78 a 86 cuaderno 1).

La Entidad Promotora de Salud — EPS SALUDCOOP, también se opuso al éxito de las peticiones incoadas en el libelo inicial. Manifestó que no le constaban la mayoría de los hechos, excepto el relacionado con la ilegalidad de los descuentos, sobre lo que indicó que recibió las cotizaciones en mora de Roberto Carvajal y efectuó la respectiva compensación con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Formuló la excepción previa de indebida integración de litisconsorcio necesario y la de mérito, que denominó «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN (£. 195 a 203). El a quo, mediante auto calendado de 10 de junio de 2008 (fF. 409), integró a la litis a la Nación —Ministerio de Protección SocialFOSYGA. Este ente ministerial, contestó y se opuso a todas las pretensiones del actor. Aceptó únicamente los hechos relacionados con tiempo del servicio militar obligatorio; negó los demás supuestos e instó a sus probanzas. Expuso como razones de defensa, que no tiene como función el reconocimiento y pago de pensiones, que actúa como rector en materia de salud y como tal le corresponde el diseño de políticas y normas técnicas de calidad que se deben aplicar en la prestación de servicios de salud y control de

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Radicación n. 49977 factores de riesgos, así como ejercer funciones de asesoría a las entidades territoriales; que todo pensionado tiene obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud conforme a lo establecido en los artículos 157 de la Ley 100 de 1993 y 26 del Decreto 806 de 1998; que las administradoras de pensiones, una vez reconocida la misma, debe proceder a descontar la cotización en salud «con retroactividad a la fecha a partir de la cual se determina que empieza a devengar la pensión y transferirla a la EPS a la cual se encontraba afiliado el trabajador (...)». Formuló la excepción previa de «FALTA DE AGOTAMIENTO DE RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA ANTE EL MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL» y cosa juzgada; como de mérito, las que denominó «FALTA DE LEGITIMACIÓN

POR PASIVA», «INEXISTENCIA DE LA FACULTAD Y

CONSECUENCIA DEBER JURÍDICO DE ESTE MINISTERIO

PARA RECONOCER, REAJUSTAR, NEGAR, SUSTITUIR, LIQUIDAR, INDEXAR, RELIQUIDAR O REVISAR UN DERECHO PENSIONAL» (f 412 a 417).

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo dictado el 14 de agosto de 2009, decidió absolver a las accionadas y al llamado a integrar la litis, de todas las pretensiones del accionante, con imposición de costas (£ 470 a 479).

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II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral de

Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en sentencia proferida el 6 de agosto de 2010, resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 14 de agosto de 2009 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá dentro del proceso de la referencia, y en su lugar, CONDENAR a la demandada CAJA AGRARIA - EN LIQUIDACIÓN a conceder a favor del señor ROBERTO CARVAJAL DUARTE, una pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $582.919.37 a partir del 24 de junio de 1996, pero con efectos fiscales a partir del 9 de octubre de 2003. La pensión deberá ser actualizada anualmente con base en el IPC y deberá ser sometida a los reajustes legales pertinentes, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO: Se autoriza a la demandada a descontar los valores ya reconocidos.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada del pago de los dineros descontados con destino al sistema general de seguridad social en pensiones (sic), por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: COSTAS. Sin costas en segunda instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal discernió que para desatar la alzada, debía establecer si el IBL a tener en cuenta para efectos de calcular la pensión del accionante era con base en el promedio de lo devengado en

el último año de servicios con inclusión de todos los factores salariales percibidos, o si «por el contrario la operación tiene que ser realizada con base en el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, tal como lo sostiene la demandada y el a quo» .

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Radicación n. 49977 Explicó que para determinar el ingreso base para calcular las pensiones amparadas por la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «como es el caso del actor, aquél precepto era aplicable a los trabajadores en lo que hace referencia a la edad para acceder a la «pensión de veje», el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto; y respecto a las demás condiciones y requisitos, se regían por las disposiciones de la última ley citada, incluido el ingreso base para liquidar las pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el inciso 3 de dicho artículo, cuyo texto copió, así como un segmento de la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 30 nov. 2000, rad. 13336, relativa a lo reglado en los anteriores citados. Acto seguido destacó, que no obstante lo anterior, el tema examinado «se tora especial, por cuanto el actor no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso a que se refiere la norma que trascribió. Es decir, que según la referida normativa, el tiempo que le faltaba al accionante para adquirir el derecho a la pensión, sería el transcurrido del 1 de abril de 1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley

General de Seguridad Socialy el 24 de junio de 1996, -fecha en que cumplió la edad para acceder al derecho a la pensiónesto es, 2 años 2 meses y 23 días, pero «con referencia a la remuneración [que] efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente [era] acudir a la percibida entre el 1 de mayo de 1978 y el 24 de julio de 1980».

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Radicación n." 49977 Aclaró que la anterior solución implicaba la aplicación literal de lo normado en el inciso 3 del artículo 36 ibidem, para determinar el IBL de la pensión de las personas que eran beneficiarias del régimen de transición, pero que también era desconocer la finalidad perseguida por la referida disposición, «como es la actualización del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada, hasta la fecha en que surja el derecho pensionab. Arguyó que en asuntos de particulares características como el presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debía acogerse como salario devengado para su actualización, el previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, el promedio de lo devengado en el último año de servicios, porque de lo contrario, «sería imposible respetar lo estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». En apoyo de lo anteriormente manifestado, reprodujo parcialmente la sentencia de la Sala Laboral de la Corte, CSJ SL, 23 ago. 2004, rad. 22892 y adujo que el objetivo de la

norma traída a colación -artículo 36-, era actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, con base en un «promedio que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho». Dictaminó que le correspondía como operador jurídico, tomar como ingreso base para la liquidación pensional, el promedio de lo devengado en el último año de servicios y así

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Radicación n. 49977 cumplir no solo con el propósito del multicitado artículo 36, sino además, con el postulado de la «situación más favorable» consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, «posición que más se ajusta a la realidad jurídica sociab. Afirmó que para establecer el aludido promedio salarial, debía tener en cuenta los factores sobre los cuales se realizaron las cotizaciones; y aclaró, que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, estos eran los determinados por las Leyes 33 y 62 de 1985 con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios; y que a partir de junio de 1994, eran los correspondientes a los establecidos en el Decreto 1158 de ese año, reglamentario de la pensión de vejez prevista en el régimen de transición de la primera ley mencionada en el que se dispuso cuáles eran los factores del IBC de los servidores públicos. Coligió en cuanto a la prima de antiguedad percibida por el accionante, no se encontraba acreditada que esta constituyera factor salarial para liquidar la pensión y tampoco que se hubieren realizado descuentos para ese fin,

por lo que debía omitirse para efectos de liquidación de la prestación pensional reclamada. Finalmente dijo que una vez efectuadas las operaciones aritméticas, de acuerdo a la documental que citó de folio 28, la mesada pensional que le correspondía al accionante, era la suma de $582.919.37, a partir del 24 de junio de 1996, «pero con efectos fiscales a partir del 3 de octubre de 2003», en virtud de la prosperidad parcial de excepción de

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Radicación n. 49977 prescripción propuesta por la demandada; los reajustes legales junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, además de la autorización a la demandada para descontar los valores ya reconocidos; avaló lo resuelto por el a quo respecto a la improcedencia en la devolución de los dineros con destino al pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por ser de carácter obligatorio, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y 26 del Decreto 806 de 1998 (”. 8 a 17 cuad. Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente a la Corte, case el fallo impugnado y en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado, «que absolvió totalmente de las pretensiones a mi representado».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por Roberto Carvajal Duarte.

VI. CARGO PRIMERO Lo propone en los siguientes términos: «acuso la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal

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Radicación n. 49977 Superior de Bogotá el 6 de agosto de 2010, por ser violatoria de la ley sustancial por vía DIRECTA por falta de aplicación del artículo 29 de la carta fundamental y con ello de los artículos 62 y 85 del CCA». Para su demostración, refiere que mediante la Resolución n”. 2775 del 29 de septiembre de 2003, se le reconoció al demandante, la pensión contemplada en el régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993; que esta norma lo «posibilitaba» a obtener a una pensión de jubilación con 55 años de edad y 20 años de servicios como lo prevé la Ley 33 de 1985, para los empleados oficiales. Aduce que la última norma citada se aplica para quienes al momento de entrada en vigencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubiesen cumplido 15 años de servicios -que era la situación del actory 40 años de edad, «situaciones y condiciones que se plasmaron en el mencionado acto administrativo», expedido por la entidad demandada, en la que se reconoció la pensión «bajo la modalidad de régimen de transición, y en la que dio estricto cumplimiento al resto de las condiciones de dicha normatividad en cuanto al IBL. Agrega que el demandante fue notificado de la resolución de reconocimiento de la prestación pensional, que conoció las condiciones de la misma, las aceptó sin que hubiere presentado recurso ni objeción alguna, lo que hizo

que el acto quedara en firme, por lo que no podía prosperar la «tesis de ajuste», de acuerdo a los artículos 53 y 203 constitucionales, dado que las mismas son de igual jerarquía

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Radicación n. 49977 que el artículo 29 del derecho fundamental al debido proceso, de toda persona natural o jurídica; no puede predicarse «ajuste» alguno, porque tal reconocimiento no tiene base ni fundamento eñ el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues éste se aplicó conforme a derecho. Ttera que el acto administrativo de reconocimiento de la pensión del accionante se encuentra en firme, dada su notificación personal el 8 de octubre de 2003, la que establecía la oportunidad para presentar el correspondiente recurso dentro de los 5 días siguientes, situación que no se dio; que solo existe una comunicación «del mes de noviembre de 2003 como derecho de petición, hecho que no cumple con las condiciones establecidas por las normas CCA»., la cual no puede predicarse como recurso contra la mencionada resolución en la que se indicó el término para interponer el recurso de reposición y en subsidio de apelación y como no se interpusieron, el acto quedó en firme; que debiendo interponer dichos recursos sin que así se hubiere hecho, es vulnerar el principio de legalidad de los actos administrativos, «afectando con ello la seguridad jurídica que deben tener los actos del Estado y cambiando las condiciones con las que fueron expedidos». Asegura que es una violación del debido proceso, garantizado en el artículo 29 de la Carta Política, que la justicia ordinaria laboral modificara actos administrativos

que se encuentran en firme y gozan de presunción de legalidad, cuya modificación y nulidad corresponden a la SCLAJPT-10 V.00 - 13 Radicación n. 49977 jurisdicción administrativa conforme a los artículos 62 y 85 del CCA. Por último, arguye que la «falta de aplicación de las normas en cita, obedece a que el sentenciador de segundo grado al revocar el fallo del a quo, incurre en una violación al negarse a reconocer la existencia del artículo 29 ejusdem y las de CCA (£. 23 a 35).

VII. RÉPLICA Aduce que la recurrente desconoce su calidad de trabajador oficial del demandante, la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado y que, en virtud de ello, la solución de los conflictos entre estos empleadores y trabajadores de estas empresas, corresponde a la jurisdicción ordinaria; que las decisiones de la empleadora no tienen calidad de actos administrativos que puedan ser atacados o sometidos a control de legalidad ante la justicia contenciosa administrativa, por cuanto el artículo 85 del CCA, se refiere a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando no provengan de una relación laboral subordinada y dependiente, sino de una legal y reglamentaria que son situaciones diferentes.

VII. CONSIDERACIONES La censura invoca como vulnerado por el ad quem, el artículo 29 de la Constitución Política que por consagrar el

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Radicación n. 49977 derecho fundamental del derecho al debido proceso, debe considerarse sustancial y como tal, considerarse es suficiente para integrar la proposición jurídica.

Ahora bien, en punto con el tema de la acusación planteada por la recurrente, la Sala Laboral de esta Corporación, tiene adoctrinado, que cuando se acusa el acto administrativo mediante el cual se reconoció la pensión de jubilación del actor, si bien no fue objeto de los recursos contemplados en las ley, en modo alguno es obstáculo para que se instaure un proceso laboral contra lo dispuesto en ese acto jurídico, dado que ello implica una exigencia que no está consagrada en las normas que gobiernan los ritos procesales del derecho del trabajo y de la seguridad social y tampoco se puede se puede asumir que la no interposición de los medios de impugnación impliquen conformidad con el contenido del referido acto. De otra parte, también expresó esta Corte, que las normas del CCA, contenidas en los artículos 62 y 85, no tienen cabida en materia laboral y de seguridad social, porque el único requisito actualmente vigente cuando se demanda a una entidad pública es el del agotamiento de la reclamación administrativa, prevista en el artículo 6 CPTSS, que no exige la interposición de recursos, toda vez que la naturaleza de las relaciones que surgen de un contrato de trabajo entre un trabajador oficial o un pensionado y una entidad pública no pueden considerarse gobernadas por las normas CCA, independientemente de que algunos actos jurídicos emitidos por la empleadora formalmente, puedan

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Radicación n. 49977 ser considerados como actos administrativos, porque la entidad pública en ese caso actúa como tal, es decir, es parte de un contrato y no en cumplimiento de funciones administrativas.

Expuso la Sala de Casación Laboral, en sentencias CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 44736 y CSJ SL, 17 abr. 2013, rad. 43.753, reiterada ésta última en la CSJ SL783-2013, en la que se refirió a la norma constitucional acusada: Como se explicara recientemente en fallo del pasado 17 de abril, radicación 43.753, los principios constitucionales, constituyen mandatos de optimización, o sea, normas jurídicas que ordenan ser realizadas en la mayor medida posible, según lo permitan las condiciones fácticas y jurídicas. Difieren de las reglas jurídicas en que éstas contienen mandatos que deben realizarse exactamente como ellas ordenan. Tanto las reglas como los principios jurídicos son normas. Sin embargo, no es igual su grado de aplicación en juicios concretos de deber ser, ya que, en principio, solamente las reglas jurídicas permiten tal aplicación. Los principios son razones para las reglas. Es decir, al aplicar la regla al caso concreto, el intérprete o el juez deberán encontrar en el principio o principios la dirección o sentido más correcto para tal aplicación. La mayoría de tales principios posee un significado que la jurisprudencia ha decantado y que abre paso al intérprete tener en cuenta. Ese significado, es el que les permite constituirse en razones o directrices al aplicar una determinada regla jurídica. Por eso, -como regla general-, resulta ciertamente forzado dentro de un proceso de subsunción jurídica, como en buena medida lo es el recurso extraordinario de casación-, encontrar en un mero

principio, sin combinarlo, en su carácter de razón, con una reglala sustentación suficiente para un juicio del deber ser. En el recurso extraordinario de casación -cuyos orígenes históricos abrevan en la más rancia escuela exegética-, la proposición jurídica debe centrarse en disposiciones sustanciales de orden nacional, que, en cuanto reglas jurídicas, expresen unos supuestos fácticos a los cuales deban corresponder unas determinadas y

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Radicación n. 49977 concretas consecuencias. En otras palabras, el recurso extraordinario exige la demostración de la existencia de un derecho subjetivo, en el sentido clásico del término, o sea, de una posición jurídica soportada expresamente en una regla jurídica sustancial y explícita, que permita hacer coercible su cumplimiento ante el sujeto pasivo del derecho, lo que en este cargo se inobservó. En el recurso de casación, y de suyo en la vía directa, tal posición jurídica debe entenderse en el contexto de una relación deóntica, en la cual, o bien el titular del derecho está en situación de exigir concretamente algo de otro, o bien en posición de exigir una prestación del estado, por haber consolidado una determinada competencia. Conforme a lo anterior, se desestima el cargo.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, «por falta de aplicación del artículo 21 del CST, que lleva una errónea aplicación del artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1995».

Sostiene que el Tribunal acertó en el fundamento legal invocado para el reconocimiento de la pensión de jubilación en tanto señaló que en virtud de lo estatuido en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía en principio aplicar el inciso 3 de este precepto, pero que el mismo debe aplicarse íntegramente como lo establece el artículo 21 del CST. Señala que el Tribunal, en el fallo acusado, negó la existencia del aludido precepto, por lo que consideró que debía acudir a la »solución jurisprudencial» determinada por esta Corte, pues con la aplicación del inciso 3 antes referenciado, para establecer el IBL en el sub examine, se 17

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Radicación n. 49977 desconocería la finalidad perseguida por la Ley General de Seguridad Social sobre la actualización del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base, para fijar el valor de la primera mesada, hasta la fecha en que surja el derecho pensional. Que la norma que contempla el régimen de transición, debió aplicarse en su totalidad como lo ordena el artículo 21 del CST, como lo hizo la recurrente en la Resolución n”. 2775 de 2003, mediante la cual se le concedió la pensión de jubilación al accionante; precepto que transcribió en su totalidad, para reiterar que correspondía la aplicación de aquella y que con el acto administrativo arriba mencionado, dio cumplimiento cabal para establecer el IBL. Finaliza con el argumento de que a su juicio, no es entendible que el Colegiado se hubiere apartado del anterior

«lineamiento básico» sobre interpretación en materia laboral y decida utilizar una fórmula del salario devengado en el último año de servicio.

X. RÉPLICA Sostiene que no es acertada la acusación de la impugnante, porque basta leer el contenido de la sentencia recurrida y los antecedentes jurisprudenciales que sobre la materia aplicó el juez de apelaciones, para tener como no demostrados los «pretendidos errores» y menos con la característica de «manifiestos u ostensibles» (f|. 45 a 52 cuad.

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Radicación n. 49977 Tribunal).

XI. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la recurrente en ambos cargos, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que la recurrente le reconoció a Roberto Carvajal Duarte, pensión de jubilación a partir del 24 de junio de 1996, mediante Resolución n”. 02775 del 29 de septiembre de 2003; ii) que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial de la demandada; y, iti) que cotizó al Sistema General de Seguridad Social, hasta el 24 de julio de 1980, fecha de su retiro.

El Tribunal tuvo por demostrado que la entidad demandada le reconoció al demandante, la pensión legal de jubilación por haber reunido los requisitos de la Ley 33 de 1985 y determinó, con fundamento en esos hechos, que como beneficiario del régimen de transición le era aplicable el inciso 3 de este, para establecer el ingreso base para la liquidación de la pensión de jubilación. No obstante, señaló que la situación del accionante se

tornaba especial, en tanto no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso que consagra el inciso 3 de la norma antes citada, que en este caso, sería el transcurrido del 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia dicha ley y el 24 de junio de 1996, data en que cumplió la edad para la pensión, pero que respecto a la remuneración, debía acudir a la efectivamente percibida, entre el 1 de mayo de 1978 y 24 de julio de 1980, periodo que si bien estaba acorde con lo

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Radicación n. 49977 preceptuado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues con su aplicación se desconocía la finalidad perseguida por dicha norma y por ello, resolvió actualizar la base salarial para calcular el monto de la pensión de jubilación, el promedio devengado en el último año de servicios, con apoyo de la jurisprudencia de la Sala Laboral de esta Corte. El ad quem consideró viable acudir a la «solución jurispudenciab adoptada por la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 ago. 2004, rad. 22892, para efectos de actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional del servidor público de acuerdo a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, Decreto 1158 de 1994, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios del servidor a quien le resulta desfavorable la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ciertamente, en casos de similares contornos al que

aquí se debate, expresó la Corporación que si bien, según el mencionado artículo 36 de la citada Ley 100, el ingreso base para establecer el valor de la pensión sería equivalente al promedio de lo devengado en el tiempo faltante para acceder al derecho, en circunstancias especiales en las que el trabajador no devengó salario alguno ni cotizó durante ese lapso por causa de la terminación de su contrato, debía valerse del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios; no por virtud de lo dispuesto en el artículo 1 de la Le