CSJ - SL5701-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5701-2018 Radicación n.” 60691 Acta 35 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA INÉS RINCÓN RINCÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de octubre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Gloria Inés Rincón Rincón llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se condene al demandado a reconocerle y pagarle la pensión por aportes de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988, en cuantía del SMLMV, a partir del 18 de enero de 2008, fecha

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Radicación n. 60691 en la que cumplió 55 años de edad y en subsidio la pensión de vejez de conformidad con lo establecido en la Ley 100 del 1993, efectiva a partir de la misma fecha. También deprecó que se condene a la pasiva a reajustarle la pensión a partir del 1% de enero de 2009 y demás años subsiguientes conforme a lo ordenado por la Ley 100 de 1993; los intereses moratorios a partir de la ejecutoria

de la sentencia hasta cuando se cancele la totalidad de las obligaciones económicas; la aplicación de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 18 de enero de 1953, que a la presentación de la demanda contaba con más de 58 años de edad; que el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución 024495 del 10 de junio de 2008 le concedió la indemnización sustitutiva en cuantía de $5.354.114; que en el mismo acto administrativo expresó que tenía tiempo total cotizado a entidades de previsión del sector público y al ISS de 18 años y 11 meses, representados en 973 semanas; que interpuso recurso de apelación contra la citada resolución por considerar que cumplía con los requisitos para acceder a la acreencia reclamada, la que fue confirmada con la Resolución 2761 de octubre 07 de 2008, reconociéndole ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Señaló que el 13 de mayo de 2010, su última empleadora solicitó al ISS el cálculo actuarial por el ciclo comprendido entre febrero de 1995 y marzo de 1998, toda

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) 1 Radicación n. 60691 vez que presentaba mora en los aportes por esos periodos y mediante el oficio 344.01.04-002519 de junio 13 de 2011, el Jefe de la Unidad Planeación y Actuaria del ISS, ordenó el pago de los ciclos julio, agosto, septiembre, octubre,

noviembre y diciembre de 1996, enero, febrero, noviembre y diciembre de 1997, y enero, febrero, marzo y abril de 1998 (período en el cual la empleadora reportó la novedad de retiro ), con sus correspondientes intereses moratorios, aportes con los cuales acumuló 7223.44 días que corresponden a 1031.92 semanas, o sea, más de 20 años. Por último, expresó que en subsidio del reconocimiento pensional conforme a la Ley 71 del 1988, su acreencia debe ser reconocida según lo preceptuado por la Ley 100 del 1993, es decir con 1.000 semanas de cotización y 55 años de edad. Al dar respuesta a la demanda, el instituto accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto que la demandante nació el 18 de enero de 1953, que le fue concedida una indemnización sustitutiva de pensión, que la accionante interpuso recurso de apelación, que el ente demandando desató el recurso de apelación mediante la Resolución 2761, en la que reconoció que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, que la última empleadora de la parte activa solicitó al ISS cálculo actuarial, y que mediante oficio n 344.01.04-002519 se ordenó el pago de estos ciclos. En su defensa propuso las excepciones que denominó: prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación,

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Radicación n. 60691 cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de julio de 2012, resolvió (f. 0:97 a 98): PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconocer a favor de GLORIA INES RINCON RINCON, una PENSION DE JUBILACION POR APORTES a partir del 01 de enero de 2.008, en cuantía equivalente al salario mínimo legal de la época, con los respectivos reajustes de ley y mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES pagar a favor de GLORIA INES RINCON RINCON, el retroactivo pensional a partir del 01 de enero de 2008 por el valor de $31'824.932,26 valor que se encuentra debidamente indexado a la fecha de la presente sentencia, y que deberá ser indexada al momento del pago TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconocer y pagar los Intereses moratorios respecto de todas y cada una de las mesadas pensiónales ordinarias y adicionales que se generaron a partir de la fecha del reconocimiento, y hasta que se produzca su pago CUARTO: EXCEPCIONES. Se declara no probada la excepción de prescripción y se declara relevado del estudio de las demás excepciones propuestas por la demandada, dado el resultado de la litis formuladas respecto de las pretensiones que encontraron prosperidad.

QUINTO: CONDENAR a la parte demandada en las costas del

proceso. Se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de TRES MILLOES QUINIENTOS MIL PESOS $3'500.000.00 suma que se ordena incluir en la respectiva liquidación de costas.

SEXTO: Si el presente fallo no es apelado consúltese con nuestro

Superior.

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Y Radicación n. 60691

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 17 de octubre de 2012, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, revocó el fallo apelado, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, y no impuso costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, por cuanto al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años, pero que no se le podía aplicar la Ley 71 de 1988 porque no se ajustaba a lo demostrado en el proceso. Precisó que la pensión por aportes fue creada por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, y que lo que causa el derecho a la pensión por aportes, es haber estado afiliado a una o varias entidades de previsión social estatales y al ISS, así como haber efectuado aportes a dichas entidades por un tiempo superior a 20 años, es decir que el supuesto de hecho del derecho de la pensión por aportes no es el tiempo de servicio al sector privado y al público, sino el tiempo de

aportes al Instituto de Seguros Sociales o a una o varias entidades de previsión social del Estado. Expuso que en el certificado de información laboral consecutivo 3491 se puede constatar que la demandante estuvo vinculada a la Policía Nacional en el período comprendido entre el 1 de febrero de 1971 y el 20 de octubre

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Radicación n. 60691 de 1976, tiempo en el cual la Institución no realizó aportes a ninguna caja o fondo de pensiones, por ende, resulta improcedente acumular dicho periodo para el computo de tiempos de aportes que exige la Ley 71 de 1988. Manifestó que la accionante cotizó al Seguro Social 821, 43 semanas en toda su vida y 88.71 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años, por consiguiente, no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990 puesto que no cumple con el requisito de 1.000 semanas cotizadas al ISS en cualquier tiempo o 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Con relación a la Ley 100 de 1993, expuso que, para acceder a misma, el afiliado debe acreditar un total de 1.125 semanas para el año 2008, y si es mujer haber cumplido 55 años de edad. Revisada la historia laboral y la documental aportada, la Sala encontró que la accionante solo alcanzó a acumular 1.114,343 semanas en toda su vida, por tanto, tampoco puede acceder a la pensión de vejez a la luz de la Ley 100 de

1993, razón por la que revocó el fallo apelado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el fallo impugnado, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 7 de la Ley 71 de 1.988 en relación «con los artículos del Acuerdo 049 de 1.990 y 36 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991».

Argumenta que el Tribunal, sostuvo que la actora es beneficiaria del régimen de transición y con relación a la pensión por aportes creada por el artículo 7 de la Ley 71 de 1.988, dijo que «de la simple lectura de la norma se desprende que lo que causa el derecho a la pensión por aportes es haber estado afiliado a una o varias entidades de Previsión Social estatales y al ISS y haber efectuado aportes en dichas entidades, por un tiempo superior a 20 años... En consecuencia, prosigue, ...el supuesto hecho del derecho a la pensión por aportes no es el tiempo servicios al sector privado y al público, sino el tiempo de aportes al ISS o a una o varias

entidades de previsión social del estado».

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Radicación n. 60691 Dicha intelección, afirma, no es afortunada» pues, la correcta interpretación es la dada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, en noviembre de 2.006, según la cual es viable reconocer la pensión por aportes al personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional que acredite 20 años de servicios o de cotizaciones en el sector público y privado «incluyendo para tal efecto el tiempo laborado como empleados públicos al servicio de esas entidades, durante el cual no se realizaron aportes a ninguna caja de previsión, como quiera que específicamente el ordenamiento jurídico - contemplaron esa posibilidad que no puede ser menoscabada, pues se desconocería el derecho subjetivo de los titulares a que se reconozca la prestación en las condiciones establecidas en la normatividad señalada». Si el Tribunal hubiese tenido en cuenta que, para los efectos de la pensión de jubilación por aportes como es el caso de la actora, quien laboró para la Policía Nacional y, por tal razón no hizo aportes a caja o fondo de pensiones, el supuesto de hecho no es la afiliación a una o varias entidades de previsión social estatales, ni el tiempo de aportes sino «el tiempo laborado como empleados públicos al servicio de esas entidades» no habría revocado el fallo apelado sino, por el contrario, lo habría confirmado. Agrega que, además, el parágrafo del artículo 36 de la

Ley 100 de 1.993 establece que, para los efectos de la pensión, se tendrá en cuenta las semanas cotizadas antes de la vigencia de la ley tanto al ISS, cajas, fondos o entidades de

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Radicación n. 60691 seguridad social, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio, por lo que resulta claro que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico acusado, al no ordenar la acumulación del tiempo servido por la actora a la Policía Nacional.

VII. RÉPLICA La oposición refiere que la censura acusa la totalidad del Acuerdo 049 de 1990, lo que constituye un error de técnica, por cuanto la Corte no puede oficiosamente revisar toda la normatividad para determinar cuál es el artículo violado; además, resalta que el acuerdo por sí mismo no es norma sustancial acusable, sino se remite al Decreto 758 de 1990 que fue el que lo aprobó.

En cuanto a la interpretación errónea de los preceptos enlistados en la proposición jurídica, señala que el ad quem no incurrió en dislate alguno porque a la luz de la normatividad vigente para el momento en que la afiliada solicita al ISS el pago de la pensión por aportes, no reúne los requisitos legales, «dado que con el argumento que trae el libelo inicial, de tener más de 20 años de aportes entre lo acumulado por los servicios prestados al sector público y el tiempo cotizado al ISS y de ser beneficiaria del régimen de transición, mo se demuestra a la luz de las normas a las que

alude en la proposición jurídica». Destaca que el fallador, enfatizó en su proveído, que no

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Radicación n. 60691 se trataba de cumplir 20 de servicios en el sector público y en el privado, sino de acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo «y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales». Colige que no puede inferirse que el ad quem incurrió en interpretación errónea de las normas enlistadas en la proposición jurídica, porque la sentencia recurrida da al precepto que es aplicable al caso el alcance que le corresponde y, por tanto, al revisarse la sentencia censurada, no queda duda que se depreca una pensión por aportes, por tanto, es el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el que gobierna el asunto. Señala que el tema aquí era diferente, porque si el impugnante consideraba que había sido mal contabilizados los tiempos de aportes en el sector público y en el ISS, debía acudir a formular un cargo por la vía indirecta o de los hechos, que es la que permite entrar en la discusión de los errores de hecho y en el análisis del recaudo probatorio, cuestión que se echa de menos en la demanda de casación.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, a pesar de ser la demandante beneficiaria del régimen de transición, no podía acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990,

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Radicación n. 60691 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, porque no alcanzó a cotizar para el ISS las 1000 semanas exigidas por el citado Acuerdo, ni tampoco reunir las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplir la edad exigida por ese estatuto. Tampoco encontró acreditadas las exigencias para reconocérsele la pensión de vejez de conformidad a la Ley 100 de 1993, pues esta exige para el año 2008, fecha en la que alcanzó el status pensional, 1.125 semanas cotizadas. Y respecto a la pensión por aportes regida por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 señaló que no era suficiente con acreditar el tiempo de servicios en la entidad pública, sino que era necesario que se hubieran verificado los aportes bien al ISS o alas entidades de previsión social del Estado por un lapso de 20 años, lo que no encontró probado en el proceso. La censura atribuye a la decisión del Tribunal, un dislate jurídico, concretamente por la interpretación errónea del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y manifiesta que la correcta intelección es reconocer el tiempo de labor del servidor público en las correspondientes entidades, aunque no se hayan realizado aportes a ninguna caja de previsión, pues de no hacerlo, estaría desconociendo el derecho subjetivo del titular y, por tanto, debió tenerse en cuenta el tiempo que la demandante laboró al servicio de la Policía Nacional. En atención a la vía de ataque, quedan definidos los siguientes supuestos de hecho: que la demandante es

beneficiaria del régimen de transición porque contaba con más de 40 años al 1 de abril de 1994; que estuvo vinculada

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Radicación n.” 60691 a la Policía Nacional entre el 1 de febrero de 1971 y el 20 de octubre de 1976; que esta institución no hizo aportes durante ese periodo a caja o fondo pensional alguno; que la actora cotizó al ISS 821,43 semanas y que alcanzó la edad de 55 años el 18 de enero de 2008, por haber nacido el mismo día y mes del año 1953 (£. 2). El problema central propuesto por la casacionista consiste en establecer si la actora por ser beneficiaria del régimen de transición, puede acceder a la pensión por aportes de que trata el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 a pesar de haber laborado en la Policía Nacional, y no haber efectuado aportes en esa temporalidad a ninguna caja de previsión o fondo pensional. Definido lo anterior, aborda la Sala el correspondiente estudio, y al efecto encuentra que como no es tema de discusión que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, entonces es viable determinar si en efecto era posible para la actora acceder a la pensión por virtud del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, precepto que dispone: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o

distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. La Corte a través de la sentencia CSJ SL4457-2014 precisó frente a este tema que, a través de la Ley 71 de 1988,

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Radicación n. 60691 se puede acceder a la pensión de jubilación una vez se cumplan los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de cotizaciones y monto de la prestación, con la sumatoria de tiempos particulares cotizados y «el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social». Deviene de lo expuesto que, quienes cumplan los requisitos del régimen de transición, pueden acceder al reconocimiento pensional por aportes siempre y cuando acrediten la cotización en entidades de previsión social, o haber prestado los servicios a entidades del sector público y, además, haber realizado aportes al ISS, tiempos que deben ser sumados, independientemente que sean servicios públicos cotizados o no, sin que sea imperioso determinar la época de pago o prestación de los servicios, ello porque la Ley 71 de 1988 no precisó limitación alguna en el tiempo. De otra parte, el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el

Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En los términos mencionados, se tiene que quien peticione la pensión de conformidad con la Ley 71 de 1988,

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Radicación n. 60691 por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe probar cotizaciones al ISS además de tiempos de servicios públicos cotizados o no que sumen un equivalente de 20 años de aportes. Esta Sala a través de la sentencia CSJ SL, 4457-2014 adoctrinó frente a este tema lo siguiente: Ahora bien, si alguna duda se ventila sobre el particular, a pesar de que el Instituto de Seguros Sociales en las resoluciones objeto de discusión aceptó que Torres Borda cotizó «a otras cajas de previsión del Sector Público» (fl. 11), ello, le ofrece a la Corte la oportunidad de revisar la línea jurisprudencial que ha venido sosteniendo según la cual, no es posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados, con los efectivamente aportados al ISS para tener derecho a la pensión consagrada en el art. 7 de la Ley 71 de 1988. En efecto, desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615,

se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7” de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (...) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5% del Decreto 2709 de 1994. No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar — las consideraciones vigentes en tomo a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7 de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes. Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional. Fue por ello

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Radicación n. 60691 que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7%: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “Ip]ara efectos del cómputo de las semanas (...) se tendrá en cuenta: (...) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”. Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “Ip]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta 15

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Radicación n. 60691 que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de

1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes. Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de Jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones - Decreto reglamentario 1848 de 1969que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5%. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por

aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege. Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social. No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-0325-000-2008-0013300 (2793-08), estimó que el Presidente de la

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Radicación n. 60691 República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del

trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social (...)”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley. fii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de

2004. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-.

Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que

las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley. En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, con