CSJ - SL577-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL577-2022 Radicación n.° 88584 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DORA REBECA PAMPLONA FARFÁN, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍA PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Dora Rebeca Pamplona Farfán llamó a juicio a Porvenir

S. A. y a Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad y/o ineficacia del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad.

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Radicación n.° 88584 Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la AFP del RAIS a remitir a la del RPMPD los dineros de su cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos, gastos de administración «y demás» y, a ésta, a activar su afiliación; que se ordenara lo que se probara, más las costas. Narró que nació el 24 de abril de 1962; que empezó a cotizar al ISS el 1° de febrero de 1981, a través de un empleador privado; que, en octubre de 1997, fue persuadida

por Porvenir S. A. para que se trasladara al RAIS, bajo el argumento de que «era lo mejor que había en el mercado, el sistema pensional estaba colapsado y se podía pensionar en cualquier momento»; que para esa fecha contaba con 243 semanas de aportes a pensión. Precisó que los promotores o asesores del fondo privado no le brindaron información acerca de: i) la naturaleza y características del RAIS; ii) el financiamiento de su pensión a partir del saldo acumulado en su cuenta de ahorro individual; iii) las condiciones y requisitos para acceder a la prestación por vejez; iv) la relación entre el monto de esa acreencia, los rendimientos financieros y el mercado bursátil; v) la disminución de su mesada en un 68 % de la que le correspondería en el RPMPD y, vi) la posibilidad de retorno al ISS. Anotó que para la calenda de presentación de la demanda, contaba con 1250 semanas de aportes al sistema y tenía la condición de cotizante activa; que contrató una

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Radicación n.° 88584 asesoría tendiente a conocer su situación pensional, en virtud de la cual conoció los perjuicios que fueron ocasionados por la aseguradora privada; que solicitó la nulidad o ineficacia de su traslado; que mediante Escrito del 1° de noviembre de 2017, la AFP le negó su reclamo; que también pidió a Colpensiones la activación de su afiliación en el régimen que administraba, lo que no fue resuelto (f.° 2 a

18, cuaderno principal). Colpensiones S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora, el traslado del RPMPD al RAIS y las reclamaciones sobre la nulidad de ese acto. Aseguró que no era cierta la densidad de aportes realizados al RPMPD, pues correspondieron a 153 semanas; que la migración al RAIS de la petente fuera ineficaz, porque Porvenir S. A. le brindó información suficiente y la que echaba de menos era legal, toda vez que estaba consignada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, norma que por ser del orden nacional debía ser conocida por todos los ciudadanos; que existiera un vicio en el consentimiento, ya que la ignorancia de la ley no sirve de excusa. Añadió que la actora no cumplía las exigencias legales y jurisprudenciales para autorizarse su retorno al RPMPD en cualquier tiempo, so pena de la descapitalización del sistema. Planteó las excepciones meritorias de inexistencia de la obligación, el error de derecho no vicia el consentimiento,

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Radicación n.° 88584 buena fe, prescripción e innominada o genérica (f.° 72 a 82, ibidem). Porvenir S. A. se resistió a las pretensiones. Aceptó el traslado de la afiliada y las reclamaciones administrativas que elevó, junto con su respuesta. Negó que hubiera omitido información o que hubiese engañado a la accionante para lograr la vinculación libre y consciente, porque informó: i) acerca de los aspectos propios

del RAIS, sus modalidades pensionales, así como que la prestación se construía con el capital acumulado por el cotizante; ii) que con fundamento en ello, tendría acceso al derecho, una vez pudiera ser financiado; iii) que las exigencias de la pensión de invalidez y sobrevivientes eran las mismas en ambos regímenes; iv) que la forma de calcular la pensión de vejez era diferente del RPMPD, con la precisión de que durante todo el tiempo ofreció asesorías y proyecciones sobre su futuro pensional. Propuso como excepciones perentorias las que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las demás obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa innominada o genérica (f.° 99 a 107, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, el

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Radicación n.° 88584 22 de febrero de 2019, decidió: PRIMERO. […] DECLARAR la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado por la señora Dora Rebeca Pamplona Farfán al régimen de ahorro individual con solidaridad con fecha 17 (sic) de octubre de 1997 por intermedio de Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, tal como se dijo en las consideraciones.

SEGUNDO: CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos

de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración, contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora Dora Rebeca Pamplona Farfán a Colpensiones. Para ello se concede el término de un (l) mes.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana De Pensiones - Colpensiones a activar la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la pasiva.

QUINTO. Costas a cargo de Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. [...]. Sin costas a cargo de Colpensiones (acta de f.° 138, en relación con CD anexo).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por mayoría, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de junio de 2019, al desatar la apelación de las demandadas y la consulta en favor de Colpensiones, revocó la primera decisión.

Dijo que determinaría si era nulo o ineficaz el traslado del régimen pensional de la accionante; que, conforme al documento de f.° «109» del plenario, este se llevó a cabo el 24 de octubre de 1997, cuando se encontraba vigente el literal

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Radicación n.° 88584 e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que dispuso como

tiempo mínimo de permanencia en cada régimen tres años, el cual fue aumentado a cinco por la Ley 797 de 2003. Indicó que la última norma incluyó la prohibición de migración de régimen cuando faltaren 10 años o menos años para el cumplimiento de la edad pensional; que esa limitación fue objeto de pronunciamiento constitucional en fallo CC C1024-2004, en el que se garantizó la posibilidad de regresar al RPMPD, sin restricción, a quienes fueran beneficiarios del régimen de transición y tuvieran los requisitos de la sentencia CC C789-2002, esto es, contaran con 15 años de servicios o aportes al 1° de abril de 1994. Puntualizó que la demandante nació el 24 de abril de 1962 (f.° 19, ibidem), por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 31 años y 124,68 semanas; que, por ende, no alcanzó el requisito de la sentencia CC C7892002, ya que había cotizado 2.42 años. Manifestó que la Corte, en las providencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL, 9 sep. 2011, rad. 31989, pregonó la necesidad de acreditar un consentimiento amplio, suficiente e informado al momento de la afiliación a los diferentes regímenes pensionales; que, sin embargo, lo analizó frente aquellos casos en los cuales existía «una expectativa legítima ora en un régimen anterior», debido a las consecuencias nocivas de esa decisión. Añadió que

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Radicación n.° 88584 […] las obligaciones generales y especiales que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo del fondo de pensiones, relativas al deber de información para con sus afiliados, se suple con la declaración de la demandante, quien informa que fue asesorada, lo que guarda concordancia con el formulario de folio 20, en el que expresa que su suscripción fue libre, espontánea y sin presiones. Razonó que, en ese contexto, no en todos los casos que se alegaba la falta de información procedía la ineficacia, pues estaba sujeta al efecto lesivo que pudiera ocasionar al afiliado, presupuesto que no se cumplió en el asunto, ya que la actora se trasladó con 31 años y solo había cotizado un poco más de dos años, por lo que le faltaban más de 26 años de edad y 1070 semanas de cotizaciones para acceder a la pensión; que, por ende, no era razonable restar efectos jurídicos a una decisión libre y voluntaria, so pretexto de aquella carencia. Expresó que tampoco era predicable la existencia de un perjuicio irremediable, ni un vicio en el consentimiento, en razón a que no podía exigírsele a las aseguradoras del sistema «imaginarse los salarios que iba a devengar la demandante entre el año 1997 y el año 2018» y otras circunstancias laborales y personales del afiliado que eran inciertas, que tuviesen incidencia en su futuro pensional; que, además, la demandante no realizó aportes voluntarios

para acrecentar su prestación, pese a su intención de acceder a un derecho en mayor cuantía. Denotó que no se ajustaba a «la Ley, la justicia y el principio de solidaridad», la postura de aquélla, teniendo en

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Radicación n.° 88584 cuenta que «[…] nunca contribuyó al pago de las pensiones de cada vigencia», so pretexto de que no se le hubiese realizado un cálculo actuarial sobre supuestos inciertos, que supuestamente viciaban el consentimiento, pero sin que ese hecho haya acaecido (f.° 148, en relación con el CD de f.° 144, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado

(demanda de casación, cuaderno de la Corte digital). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente y serán estudiados de igual manera, dado que, a pesar de que se dirigen por vías diferentes, se cimientan en similares normas de la proposición jurídica y comparten argumentos de estimación.

VI. CARGO PRIMERO Cuestiona que el Tribunal infringió la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la

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Radicación n.° 88584 Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; «11 del 5° del Decreto 692 de 1994»; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 5°, 11 del Decreto 720 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; Acto Legislativo 01 de 2005; 8° de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Afirma que la anterior vulneración se produjo al:

1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación.

2. Considerar en contra de la evidencia que el demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación.

3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad

necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado.

5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del

Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

6. Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1997 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional.

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7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos.

8. Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiario del régimen de transición.

Dice que tales yerros fueron consecuencia de la apreciación indebida de la demanda (f.° 2 a 18, cuaderno n.°

1), las contestaciones de Porvenir (f.° 99 a 107, ibidem) y Colpensiones (f.° 72 a 82, ib); la historia laboral de folios 21, 22 a 27, 83, 84 y 113 a 124, ibidem; el formulario de afiliación de folio 20 y 109, ib; el interrogatorio de parte de la demandante (CD de folio 137, ibidem); así como, la falta de valoración de la declaración del representante legal de la demandada (CD de f.° 137, ib). Refiere que el representante legal de Porvenir confesó al rendir su interrogatorio de parte, que la entidad no analizó la situación particular de la afiliada, por lo que no pudo dar a conocer de manera cierta los beneficios y efectos nocivos de su traslado; que justificó dicha circunstancia en la ausencia de documentos que soporten su deber de asesoría (pues sólo existía reporte físico del formulario de afiliación) y en que los promotores eran capacitados sobre lo que estaba consignado en la Ley 100 de 1993. Indica que en el proceso no obra medio de convicción que evidencie que haya recibido información sobre las

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Radicación n.° 88584 características y naturaleza del RAIS, los requisitos para pensionarse por vejez, las ventajas y las desventajas que sufriría el derecho pensional, la inconveniencia de la migración, entre otros elementos que le competían probar a las AFP, por lo que no pudo existir libertad y/o voluntariedad en el acto jurídico demandado. Dice que la omisión del Tribunal en la apreciación del

mencionado medio de prueba, condujo a su errada conclusión, pues también pasó por alto que la única beneficiada con su afiliación al RAIS fue la citada AFP, quien conoció su información laboral y tenía claro que captaría un bono pensional con el cual generaría recursos para sí. Asegura que, a pesar de que el segundo fallador admitió conocer las reglas de la jurisprudencia acerca del instituto de la ineficacia, las cuales rememora, no las armonizó con el material probatorio censurado, del que se desprende que la AFP incumplió con las obligaciones legales para provocar su migración voluntaria; que los argumentos defensivos de la aseguradora quedaron desvirtuados con la declaración de su representante legal, quien insistió en que debía presumirse que había brindado la correcta asesoría, desconociendo que la demanda se estructuró sobre negaciones indefinidas que invierten la carga de la prueba. Plantea que, contrario a lo expuesto por el segundo juez, el formulario de afiliación no permite arribar a la conclusión de que su decisión fue libre y consciente, pues la Corte tiene establecido que puede acreditar un consentimiento pero no

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Radicación n.° 88584 su ilustración; que no se allegaron los cálculos, proyecciones, comparaciones ni reportes de la mínima información recibida sobre la expectativa probable del reconocimiento pensional, las ventajas y desventajas entre ambos modelos pensionales ni sobre el derecho de retracto. Añade que también se apreció con error su interrogatorio de parte, puesto que de él no se desprende confesión alguna, ya que no hace manifestación en contra de

sus intereses litigiosos; que los errores de hecho de la sentencia condujeron a la aplicación indebida de la normativa referida, puesto que se pasó por alto la reglamentación sobre el deber de información y asesoría de los administradores del sistema pensional y el carácter fundamental e irrenunciable del derecho a la seguridad social (f.° 18 a 28, cuaderno digitalizado de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, en el sub motivo de interpretación errónea de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 48, 53, 334 y 335 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Expresa que el colegiado incurrió en error intelectivo de las normas de la proposición jurídica, al condicionar la

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Radicación n.° 88584 aplicación de las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia de los traslados únicamente a las personas que tuviesen una condición especial, una expectativa legítima, un derecho consolidado o próximo a consolidarse, toda vez que la Corte construyó su doctrina sobre las obligaciones de las AFP de

brindar información suficiente al afiliado al momento de efectuarse el acto de traslado, a fin de que este estuviera precedido de una reflexión que garantizara la condición libre y voluntaria, presupuesto cuyo cumplimiento no fueron probados en el proceso (f.° 28 a 29, demanda de casación, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Afirma que el colegiado violó por vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53

Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Razona que aquél aplicó indebidamente las normas civiles de la proposición jurídica, puesto que la decisión de traslado de un régimen a otro, debe analizarse con base en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir,

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Radicación n.° 88584 verificando que la decisión fue forma libre y voluntaria, lo que sólo es posible cuando se le ofrece al afiliado información cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, son pena de que se declare la ineficacia de ese acto jurídico. Explica que la AFP debe cerciorarse del cumplimiento del deber de información, pues es una obligación que la ley le impuso en calidad del administrador del régimen pensional; que en el caso no se acreditó la satisfacción de esa obligación, carga que correspondía a esa entidad, teniendo en cuenta que estructuró la demanda sobre negaciones indefinidas; que fue víctima de engaño, pues su traslado se dio porque le dijeron que el RAIS era más beneficioso que el RPMPD. Manifiesta que el Tribunal no siguió la «dinámica probatoria» desarrollada por la jurisprudencia de la Corte, pues no advirtió que «el problema que se puso en su consideración consistió en el hecho de no haber mediado ilustración en la decisión de traslado, por no habérsele suministrado a la demandante la información detallada y las consecuencias que acarreaba el traslado de régimen». Concluye que la «decisión que se impugna es contraria a las instrucciones de la Sala de Casación Laboral, puesto que se intenta desconocer la fuerza que implica el ejercicio del buen consejo» (f.° 29 a 31, demanda de casación, ib).

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IX. RÉPLICA Colpensiones expone que los cargos son inestimables,

toda vez que en el alcance de la impugnación, la censura solicita se ordene el traslado pretendido, desconociendo la naturaleza extraordinaria de la casación. Expresa que la crítica al segundo proveído se circunscribe a: la forma en que debe analizarse y aplicarse el deber de información en estos temas pensionales; la inversión de la carga de la prueba y los medios probatorios que pueden conducir al quiebre de una sentencia. Dice que conforme a la aclaración de voto de la sentencia CSJ SL1452-2019, los afiliados tienen una corresponsabilidad en la elección del régimen pensional, por lo que el supuesto engaño de las AFP, debe ser analizado en conjunto con otros factores externos; que el asegurado no puede ser calificado en todos los casos como un sujeto indefenso y, por tanto, tampoco puede presumirse su engaño o el vicio en su consentimiento. Aduce que el deber de asesoría debe evaluarse bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado, en el caso, el «año 2009», cuyas existencias se cumplieron, pues «las leyes que surgieron entre el año 1994 y 2016 no requerían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al Régimen de ahorro individual con solidaridad».

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Radicación n.° 88584 Refiere que la jurisprudencia constitucional ha denotado la necesidad de establecer probatoriamente la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de trasladar

a un afiliado; que, bajo ese contexto, acertó el Tribunal al exigir a la recurrente demostrar el engaño, lo que no se acreditó en el asunto. Señala que lo que se echa de menos en la demanda, está reglado en la ley y, según lo indicado en el interrogatorio de parte, fue expuesto en forma general por Porvenir; que, además, las pruebas censuradas no son calificadas (f.° 70 a 80, ibidem). Porvenir S. A. asevera que, según la sentencia CC C1024-2004, no es admisible la casación del segundo fallo, so pena de trasgredir los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996; que el Tribunal, con acierto, halló demostrada la ausencia de vicios del consentimiento y la validez derivada de la suscripción del formulario de afiliación, pues así era posible derivarlo de los hechos de la demanda y de las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que el cargo no derriba la presunción de acierto y legalidad de la providencia impugnada, la cual se sujeta a las reglas de la sentencia CSJ SL6443-2015. Argumenta que la reclamante pide la ineficacia de su afiliación al RAIS tardíamente, con el único objetivo de obtener una prestación mayor, lo que no es atribuible a una actuación suya, sino a las circunstancias de mercado y otros

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Radicación n.° 88584 factores que tienen incidencia en ese crédito; que tampoco contaba con una expectativa protegible ni estaba próxima a

pensionarse, ya que al momento de su migración le faltaban 22 años para llegar a la edad pensional y 21 de cotizaciones. Exhibe que es inequitativo amparar el derecho reclamado, en la existencia de negaciones indefinidas, sin exigírsele a la impugnante realizar un esfuerzo probatorio mínimo para sacar avante sus pretensiones, pues tal postura atentaría contra la prevalencia del interés general, la sostenibilidad financiera del sistema y la cosa juzgada constitucional. Arguye que el segundo juez no desconoció el artículo 230 de la CP, pues cumplió con la exigencia de razonar su decisión de apartarse de la postura de la Corte; que las diferencias pensionales que se discuten en el caso, derivaron de situaciones externas, imposibles de prever; que cualquier proyección pensional está sujeta a esas variantes, por lo que no pueden dar lugar a la ineficacia del traslado. Indica que la providencia recurrida no debe ser casada, por las razones expuestas en la aclaración de voto de «la sentencia adoptada por la Sala de Casación Laboral dentro del proceso con radicado interno No. 68852»; que operó la prescripción, a fin de hacer efectivo el postulado constitucional de sostenibilidad financiera e interés general sobre el particular. Afirma que los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5°

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Radicación n.° 88584 y 11 del Decreto 692 de 1994, establecieron que quien cumpliera con los requisitos para trasladarse al RAIS «no podían ser rechazadas por las administradoras de pensiones»,

lo que implica un deber negativo de actuación de las AFP, ante la solicitud de afiliación a través de un formulario que reúne las exigencias legales. Expresa que solo después de la creación de los multifondos del artículo 47 de la Ley 1328 de 2009, se le impuso un deber de asesoría y con la expedición de la Ley 1748 de 2014, el de doble asesoría; que esa obligación no es exclusiva de las AFP, pues los afiliados deben concurrir en la ilustración de las consecuencias de ese acto, debido a que se presume su capacidad legal; que no puede brindársele un tratamiento desigual. Puntualiza que el primer cargo no puede prosperar, porque se entremezclaron argumentos fácticos y jurídicos y no se cumplió con las exigencias demostrativas de la senda elegida, convirtiendo el ataque en un alegato de instancia; que el segundo y tercero desconocen la facultad de libre apreciación de las pruebas de los jueces, así como las premisas según las cuales demostró con suficiencia que el acto de traslado estuvo precedido de una actuación trasparente e informada (f.° 120 a 140, ib).

X. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que contrario a lo expuesto por Porvenir S. A., los cargos no resultan

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Radicación n.° 88584 insuficientes, en aras de confrontar la presunción de legalidad y acierto de la segunda sentencia, en tanto que las críticas jurídicas y fácticas que plantean, abordan la

totalidad de los soportes cardinales de la misma. Lo último, porque las relativas a las restricciones del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, en relación con las sentencias CC C1024-2004, no tendrían incidencia en punto de la ineficacia del traslado, sino frente al derecho de retorno en cualquier tiempo que, no se discute en los ataques, no encontró admisible el Colegiado. Por otro lado, aunque los cargos impropiamente entremezclan argumentos de diferente naturaleza, pues el inicial se dirigió por la vía indirecta, pero denuncia el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales acerca del instituto de la ineficacia, la inversión en la carga de la prueba y las exigencias normativas de un consentimiento libre y consciente; mientras los dos últimos, dirigidos por la senda jurídica, controvierten las conclusiones probatorias a las que arribó el juez de la apelación, al señalar que no se acreditó la satisfacción del deber de información por la AFP demandada, tales defectos no impiden a la Corte realizar el control de legalidad que se le reclama, pues prescindiendo de las premisas incorrectamente incorporadas y dándole prevalencia al esquema argumental de los ataques, es posible colegir que el conflicto de legalidad que se increpa al Tribunal consiste en determinar:

1. Desde lo jurídico:

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Radicación n.° 88584 i) Si se aplicaron indebidamente, entre otros, los artículos 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC, al

analizar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales a partir de la existencia de vicios en el consentimiento y no desde la decisión libre, voluntaria e informada de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y la sanción del artículo 271, ibidem, así como si procede la inversión de la carga de la prueba. ii) Si se leyó con error las normas de la proposición jurídica del segundo cargo, al condicionar la aplicación de las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia a los afiliados que demostraran una condición especial o expectativa que pudiese conducir a la existencia de un perjuicio.

2. Desde lo fáctico, si se equivocó al hallar demostrado con la suscripción del formulario y el interrogatorio de parte de la actora, el cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S. A. y pretermitió la confesión de esa entidad, en punto de la deficiente asesoría al momento de su traslado.

Para dirimir el conflicto de legalidad propuesto, se impone aclarar los siguientes aspectos:

1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen.

El examen del acto del cambio de régimen pensional,

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Radicación n.° 88584 por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a

sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL34642019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigi