CSJ - SL5832-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA

Magistrado Ponente SL5832-2014 Radicación n° 39750 Acta n°. 5 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSEFINA YANET NUÑEZ ÁVILA.

I. ANTECEDENTES Josefina Yanet Núñez Ávila promovió demanda contra la empresa Agropecuaria San Gabriel Ltda, y solidariamente contra el Instituto de Seguros Sociales – seccional Magdalena, y como pretensiones principales

solicitó lo siguiente (folios 2 a 12): 1 Radicación N°. 39750 1) Que se condene a la Sociedad AGROPECUARIA SAN GABRIEL LTDA. se reconozca y pague, que la muerte sufrida por el señor PEDRO MANJARRES CAMARGO, fue producto de un accidente de trabajo, estando al servicio de la empresa demandada. 2) Que se reconozca y pague la pensión por muerte del señor PEDRO MANJARRES CAMARGO, por accidente de trabajo y no por muerte común. 3) que se reconozca y pague a mi poderdante la indemnización Total y ordinaria a la que tiene derecho. 4) Que se reconozca y pague como consecuencia de lo anterior en favor de la señora JOSEFINA NÚÑEZ el reajuste pensional a que tiene derecho, por tratarse de un accidente de trabajo y no por

muerte común (…).

Subsidiariamente solicitó: 1º) Péguese (sic) a favor de JOSEFINA Y (sic) NUÑEZ AVILA las diferencias pensionales que le han sido dejadas de recibir desde el tiempo comprendido entre el 22 de octubre de 1997 a la fecha actual. 2º) Como consecuencia del Accidente mortal, mi poderdante sufrió perjuicios del orden material y moral, calificables como daño emergente y lucro cesante, debido a que el señor Pedro Pablo Manjarres Camargo, era la persona que sostenía el hogar y ese hecho cegó e interrumpió la vida útil y productiva con que contaba (edad y tiempo laborado), lesionando los intereses de la familia. 3º) Solicito señor Juez, Ordenar (sic) a la empresa Agropecuaria San Gabriel Ltda. realizar el informe y el reporte del Accidente mortal sufrido por el señor Pedro pablo (sic) Manjarres Camargo ante la A.R.P. del I.S.S. 4º) La presente sanción deberá hacerse extensiva hasta el día en que se efectúe el pago en su totalidad de las pretensiones invocadas en esta acción judicial de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 C.S.T. (…).

Como sustento de las pretensiones adujo que el Instituto de Seguros Sociales, mediante resolución 00839 de 1999, reconoció la pensión de sobrevivientes del régimen común originada en la muerte del señor Manjarrés 2 Radicación N°. 39750 Camargo, con 462 semanas de cotización, y una tasa de reemplazo del 45%; que al momento del fallecimiento, el causante se encontraba afiliado al Instituto de Seguros

Sociales, por los riegos comunes de invalidez vejez y muerte y por los riesgos profesionales, tal como se observa de las fotocopias de autoliquidación de aportes, del que además se extrae, que el ingreso base de cotización ascendió a $844.977 para el período 1997 – 04, que se elevó a $946.374 para el ciclo 1997 – 09; que laboró para la empresa Agropecuaria San Gabriel Ltda, y devengó un salario de $956.800; que al fallecer en forma violenta en el lugar de trabajo, la tasa de reemplazo debió ser del 75% y no del 45%; al efecto expuso que: Con base en lo anterior se solicitó a la ARP, se proceda a hacerse cargo en lo que le compete como administradora de riesgos profesionales por las circunstancias, hechos que dieron origen al fallecimiento del afiliado PEDRO MANJARRES CAMARGO, muerte violenta en el lugar de trabajo y en servicio de sus funciones como administrador de finca, por lo que se solicitó investigación del accidente mortal a la ARP de los Seguros Sociales, donde no se encontró reporte alguno de accidente de trabajo mortal a lo que la ARP dio respuesta a la solicitud para que el departamento de Riesgos Profesionales ARP, proceda a investigar y calificar el accidente se requiere: Que la solicitud sea presentada en los formatos repartidos por las entidades administradoras de Riesgos Profesionales o las compañías de Seguros cuyos diseños deben ser autorizados por el Ministerio de la Protección Social como lo establece el Art. 23 del Decreto 1346 de 1994. Teniendo en cuenta también lo preceptuado en el Art. 4

del Decreto 1530 de 1966 que estipula cuando un trabajador fallece como consecuencia de un presunto accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el empleador deberá adelantar junto con el COPASO (comité Paritario de Salud Ocupacional), o el vigía ocupacional, dentro de los 15 días calendario a la ocurrencia de la muerte una investigación encaminada a determinar las causas del evento y REMITIRLO a la administradora de Riesgos Profesionales correspondiente, en los FORMATOS que para tal fin la administradora determine los cuales deberán ser aprobados por la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Protección Social. Por lo 3 Radicación N°. 39750 tanto para iniciar la investigación solicita, reporte único de presunto Accidente de trabajo, fotocopia de las investigaciones adelantadas por las autoridades judiciales (ver anexos). Manifestó, que el 22 de septiembre de 2003 solicitó a la empresa demandada que solucionara el reporte de accidente de trabajo, ‹‹previa citación ante el Ministerio de la Protección Social Dirección Territorial del Magdalena Grupo de Inspección y Vigilancia››, petición que se atendió parcialmente, y se diligenció el formato de presunto accidente de trabajo, sustentado en la ‹‹memoria no documental›› de la demandada, toda vez que en los archivos no reposaban las copias de todos los documentos relacionados con el suceso, situación que en todo caso se refutó en el oficio DPR 587 dirigido a la ARP, en el que se informó que ‹‹no aparece registrado el informe

patronal de accidente de trabajo del señor PEDRO PABLO MANJARRES CAMARGO››; que el representante legal de la demandada, en la diligencia administrativa laboral del 15 de octubre de 2003, se comprometió a investigar a efectos de conculcar el reporte del accidente de trabajo, y en diligencia efectuada del 27 de octubre al 6 de noviembre de 2003, los resultados fueron negativos ‹‹en cuanto a la existencia del reporte que la empresa alegó en el certificado y a la información suministrada como respuesta de la petición que se le hiciera el 22 de septiembre de 2003››; Por último informó, que presentó acción de tutela, que fue negada por improcedente.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Instituto de los Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó que a la demandante y a sus hijos les reconoció pensión de sobrevivientes por la

4 Radicación N°. 39750 muerte del señor Manjarrez Camargo, pero adujo en su defensa, que tal prestación se ocasionó por causas de origen no profesional. Propuso como excepción previa la de falta de competencia, y de fondo, las de falta de causa para demandar, y buena fe (folios 71 a 78). Agropecuaria San Gabriel Limitada, también se opuso a las pretensiones; señaló que el causante dejó de ser su empleado el 22 de octubre de 1997, y que no reconoce pensiones, razón por la cual, el asunto planteado, debe resolverlo el Instituto de Seguros Sociales; formuló la excepción de prescripción (folios 95 a 99).

El juzgado de primera instancia, mediante auto del 18 de octubre de 2005, declaró probada la excepción previa de falta de competencia, por no haber agotado la parte demandante la vía gubernativa, y ordenó continuar el proceso únicamente contra la demandada Agropecuaria San Gabriel Ltda (folios 141 a 144).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 18 de abril de 2008 y con ella, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra (folios 402 a 409).

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL

5 Radicación N°. 39750 La alzada se surtió por apelación del demandante, y terminó con sentencia proferida el 20 de noviembre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, que confirmó la de primera instancia (folios 14 a 34). Para ello, el Tribunal partió por establecer que la controversia se ceñía a determinar la responsabilidad de la demandada en la ocurrencia de los hechos que produjeron la muerte al trabajador, tal como lo dispone el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo; dijo que el señor Manjarrés Camargo prestó sus servicios a la accionada del 6 de junio de 1991 al 22 de octubre de 1997, data en la que finalizó el contrato que ataba a las partes por muerte del trabajador, situación que en todo caso no fue motivo de discusión, toda vez que se aceptó en la contestación de la demanda; que según lo dispone la norma mencionada, si en

la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, ‹‹existe culpa comprobada del patrono, éste queda obligado a la indemnización total y ordinaria de perjuicios que comprende el daño emergente y el lucro cesante››, y por lo tanto, deben reunirse dos supuestos para causar la indemnización de perjuicios, esto es, ‹‹el accidente de trabajo y la culpa patronal››; que según el dictamen de pérdida de capacidad laboral del 19 de septiembre de 2003, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, el origen se calificó como común, toda vez que ‹‹no fueron aportados los documentos descritos para determinar el origen como lo refieren el párrafo 13 del artículo 25 del Decreto 2463 de 2001››; que según se desprende del acta No 003 de 2004, del 16 de enero de 2004, mediante el cual se desató el recurso de reposición y en subsidio de apelación 6 Radicación N°. 39750 del 26 de septiembre de 2003, la Junta Regional determinó que la muerte fue de origen profesional, decisión que fue confirmada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez; que según lo establece el artículo 41 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la ley 962 de 2005, el estado de invalidez ‹‹será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único de calificación››; que el gerente seccional del ISS, comunicó al gerente de personal de la accionada que ‹‹me permito informarle que revisados los archivos de la ARP no aparece

registrado el informe patronal de accidente de trabajo del señor PEDRO PABLO MANJARRES CAMARGO,… accidentado el día 22 de octubre de 1997››; que según protocolo de necropsia No 252 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – seccional Magdalena, ‹‹la muerte del señor PEDRO PABLO MANJARREZ CAMARGO SE PRODUJO… causa: proyectil de arma de fuego. Manera: presunto homicidio››; dijo que el señor Julio Duque Duran, administrador de la finca el Agrícola, rindió testimonio, en el que informó lo siguiente: … que conoció al señor Pedro Manjarres Camargo, porque era el administrador de las tres fincas San Pedro Uno, San Pedro Dos y San Pedro Tres. El día del asesinato del señor Pedro, él se encontraba en San Pedro Uno, y la oficinista de San Pedro Tres llamó avisando que habían asesinado al señor Pedro, cuando llegó al sitio de los hechos el cadáver estaba tirado y con atomizador el bloque caribe decía que ellos lo habían asesinado. Al señor Pedro le asignaron una camioneta para vigilar tres fincas, pues era él el administrador. Que para la época del año 1993, asesinaron a otro administrador que se llamaba Alberto Monsalvo, inclusive tenía la camioneta que asesinaron a Pedro. Al momento del asesinato del señor Pedro él se encontraba en horario de trabajo. Cuando se le pregunta qué medidas preventivas tuvo la empresa (sic) había tomado la empresa respecto a los accidentes de trabajo ocurridos en la empresa, contestó que ninguno. En san pedro había un celador, uno (sic)

empacador y otro en el campo, en las otras fincas había celadores pero no se sabe cuántos. 7 Radicación N°. 39750 Expresó que el representante legal de la empresa accionada, al momento de absolver interrogatorio de parte señaló: …que el cargo desempeñado por el señor PEDRO PABLO era el de administrador y dentro de sus funciones era administrar la producción y todos los procesos relacionados con la finca bananera. Como él era empleado de manejo y confianza su horario no estaba ajustado a un horario normal, a una jornada máxima legal. Ratifica el contenido de la certificación suscrita por el gerente de la empresa. En la empresa no tienen copia del archivo en la que se le notificó al ISS la ocurrencia del accidente de trabajo a su trabajador PEDRO MANJARRES. Acepta que en la empresa no se realizó investigación del presunto accidente por parte del comité paritario de salud ocupacional. En el año 1997 las fincas San Pedro Uno, Dos y Tres sí pertenecían a la empresa, pero actualmente no. (Sic) A la fecha del fallecimiento del señor Pedro Pablo, la empresa estaba al día con los aportes al ISS. Manifestó, que según certificado suscrito por el gerente de personal de la accionada, el señor Manjarres Camargo (q.e.p.d.), tenía entre otras, las funciones de ‹‹planear, organizar, ejecutar y supervisar programas de trabajo de acuerdo a los parámetros de calidad exigidos por la empresa, revisar y autorizar los gastos de las fincas y administrar e impulsar el desarrollo de la fuerza laboral, estas funciones las desempeñó como empleado de dirección y confianza››, y en lo que tiene que ver con las

circunstancias de la muerte, indicó: En las horas de la mañana del día 22 de octubre del año 1997, según las versiones recibidas del hecho, él se movilizaba en el 8 Radicación N°. 39750 vehículo que la empresa le había asignado para el desarrollo de su s (sic) funciones y en el camino de acceso a la finca fue interceptado por un grupo de desconocidos quienes estaban encapuchados y se montaron en el vehículo. Inicialmente se dirigió con ellos a la empacadora de la finca San Pedro 2 en donde conversó durante un tempo (sic) con dichos encapuchados. Después se movilizaron hasta la finca San Pedro 3 en donde luego de una conversación en la puerta de entrada, uno de los individuos encapuchados procedió a dispararle con arma de fuego, produciéndose el fallecimiento de manera inmediata. Al momento de su fallecimiento, el señor PEDRO MANAJARRES (sic) CAMARGO se encontraba afiliado a la Administradora de Riesgos Profesionales del Seguro Social y de acuerdo a la memoria no documental de la empresa, se diligenció el formato de reporte de presunto accidente de trabajo y se entregó oportunamente a la ARP del Seguro Social. En los archivos de la empresa no reposan copias físicas de todos aquellos documentos relacionados con los hechos acontecidos hace más de cinco años. Concluyó, que lo anterior permitía establecer que la muerte del señor Manjarres Camargo ‹‹si se dio por causa o con ocasión del trabajo, por lo que está dado el primer supuesto para la indemnización plena de perjuicios››; respecto a la culpa patronal,

señaló que debía ser probada por el demandante, y que la misma consistía en ‹‹la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios››; que la culpa está ligada con la negligencia, la imprudencia, la impericia, ‹‹y juega un papel importante la acción preventiva o medidas de prevención, tiene que basarse en un buen conocimiento de los factores de accidente, evitar que los accidentes se repitan, que los medios de producción generadores de accidentes puedan utilizarse con el máximo de seguridad y eficacia››; que las medidas del empleador, deben propender por proteger la vida y salud de sus trabajadores, y en tal sentido debe analizar los posibles siniestros y factores de riesgo, y establecer ‹‹las estrategias 9 Radicación N°. 39750 preventivas adecuadas a la actividad que se desarrolla, en consecuencia, debe suministrar los implementos necesarios para la protección de los trabajadores en la labor que ejerce››; cita la sentencia del 30 de junio de 2005, sin indicar radicado, y la del 18 de octubre de 2006, radicación 27142, ambas de esta Sala, y expone lo siguiente: 4.1 En nuestro caso, no está dado el supuesto de la culpa, porque cuando de indemnización plena se trata la culpa no sólo hay que alegarla, la prueba debe ser suficiente y contundente para poder sustentar la responsabilidad del empleador. 4.2 Y es que, no obstante que, como se expone en la sentencia anteriormente citada: “la prueba del mero incumplimiento en la

diligencia o cuidado ordinario mediano que debe desplegar el empleador en la administración de sus negocios, para estos casos, en la observancia de los deberes de protección y seguridad que debe a sus trabajadores es prueba suficiente de su culpa en el infortunio laboral y por ende de la responsabilidad que se exige”, en la demanda ni siquiera se informa cómo ocurrieron los hechos que le produjeron la muerte al señor Pedro Pablo Manjarres. Por consiguiente se confirmará lo dispuesto en primera instancia.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

VI. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se revoque la decisión del a quo, y se concedan las pretensiones principales o subsidiarias.

Formula dos cargos que fueron replicados oportunamente, y que al denunciar similar conjunto 10 Radicación N°. 39750 normativo y perseguir un mismo fin, se estudiaran conjuntamente.

VII. PRIMER CARGO Lo formula así: La violación que se denuncia se produce por vía directa y por infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 177, 305

(art. 1º núm. 135 D. 2282/89) y 306 del C.P.C. (aplicables en virtud del Art. 145 del C.P.T. y S.S.), como violación medio, la cual llevó a la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 21 y 91 (art. 115 D. 2150/95) del decreto 1295 de 1994

y de los artículos 49 y 50 del mismo decreto, posteriormente sustituidos por los artículos 11 y 12 de la ley 776 de 2002, de los artículos 1608 y 1610 del C.C., y a la aplicación indebida del artículo 216 del C.S.T. En la demostración del cargo señaló que el ad quem aceptó que en la demanda se solicitó condena por la muerte del señor Manjarrés Camargo; que sin embargo, en la decisión nada se dijo al respecto, y el desarrollo de la parte considerativa se centró únicamente en la aplicación del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, circunstancia por la que violó el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que señala que ‹‹la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda››, toda vez que no se pronunció sobre la falta de presentación del informe del accidente de trabajo a la ARP, omisión que ocasionó que la pensión de sobrevivientes se hubiese reconocido como consecuencia de un riesgo común y no de uno profesional; que es claro que el Tribunal 11 Radicación N°. 39750 apreció correctamente la demanda ‹‹pues reseñó las pretensiones incluyendo la que luego omitió resolver, lo cual motiva la vía directa que se escoge para la formulación de este ataque, el cual se construye bajo la afirmación de haberse pretermitido por el fallador la resolución de parte de las peticiones, lo cual supone que la sentencia no se encuentra en consonancia con los hechos y las pretensiones de la parte demandante››; que al pretermitir el estudio del pago de la

diferencia existente entre el monto de la pensión por muerte de origen común y la pensión por muerte originada en un accidente de trabajo se dejaron de aplicar los artículos 21, 49 y 50 del decreto 1295 de 1994, ‹‹lo cual supone en los términos señalados en el hecho 5º de la demanda que el monto de la pensión corresponde al 75% y no al 45% del ingreso base de liquidación, pretensión perfectamente viable si se tiene en cuenta que el Tribunal al final acepta que la muerte del Sr. Manjarrés se produce por causa o con ocasión del trabajo, es decir, se trata de un insuceso de origen profesional››; que en la sentencia atacada se aceptó que el empleador no presentó en forma oportuna el informe del accidente de trabajo ante la ARP del ISS, situación que conllevó a que la prestación no se reconociera en un porcentaje del 75% ‹‹por ser de origen profesional es claro y corresponde determinar si el pago de la diferencia lo debe hacer el empleador o la administradora de riesgos profesionales, ante lo cual hay que tener en cuenta las consecuencias de la culpa del empleador en el reporte correspondiente››, situación que lleva a concluir que el Instituto de Seguros Sociales ‹‹no podía reconocer una pensión de riesgo profesional si no se le reportó como tal y, por tanto, el perjuicio que para la parte actora se deriva de tal omisión corresponde resarcirlo al responsable del mismo que en este caso es la entidad empleadora››; a continuación expone lo siguiente: Pero a partir de la declaratoria de existencia de un riesgo

profesional en el accidente en que murió el Sr. Manjarrés, lo que 12 Radicación N°. 39750 corresponde es que sea la entidad de seguridad social la que ajuste el valor de la pensión y proceda en lo sucesivo a hacer los pagos liquidados con base en el 75% del ingreso base de liquidación. Lo anterior ha debido ser colegido por el Juzgador de segunda instancia de haber aplicado los artículos 1608 y 1610 del C.C. aplicables en lo general en cuanto al resarcimiento de los perjuicios por el incumplimiento de la obligación de hacer, en este caso representada por el deber de presentar oportunamente el informe del accidente de trabajo a la ARP correspondiente. Dijo, frente a la indemnización por el accidente que se causó por la culpa patronal, y sin desconocer la carga probatoria que señala el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, que en este caso se presenta una situación especial, esto es, una negación indefinida consistente en la ausencia de medidas de protección, y en tal sentido, en los términos del artículo 177 del código de procedimiento civil, ‹‹ exonera de demostración a quien la sostiene con lo cual se genera una inversión de la carga probatoria que ubica la situación en el marco del artículo 21 del decreto 1295 de 1994 en sus literales c) y d)››, esto es, ‹‹en la obligación del empleador de procurar el cuidado integral de la salud de sus empleados y de ejecutar los programas de salud ocupacional correspondientes, obligación que proviene de la ley y cuyo cumplimiento debe ser atendido y demostrado por el empleador, lo cual

no se da en el presente caso››; finaliza exponiendo que ‹‹ello supone que la omisión de tales obligaciones por parte del empleador lo coloca en la posición de incumplimiento de la ley, de normas de carácter obligatorio, lo cual representa un elemento de culpa que es suficiente para que se dé aplicación a lo ordenado en el citado artículo 216 del C.S.T. y se disponga la condena al reconocimiento y pago a la demandante de los perjuicios causados por el fallecimiento en cuestión››

VIII. LA RÉPLICA

13 Radicación N°. 39750 Dice que no es ella la llamada a reconocer y pagar pensiones, toda vez que la ley laboral hace responsable de esa situación a la entidad de seguridad social a la que estuvo afiliado el trabajador, y que no existe en la demanda afirmaciones indefinidas que trasladen la carga de la prueba frente a la culpa patronal.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de la siguiente manera: La violación que se denuncia se produce por la vía indirecta y por aplicación indebida de los artículos 177, 305 (art. 1º núm. 135 D. 2282/89) y 306 del código de procedimiento civil

(aplicables en virtud del Art. 145 del C.P.T. y S.S.), como violación medio, la cual llevó igualmente a la aplicación indebida de los artículos 21, 49, 50 y 91 (art. 115 D. 2150/95) del decreto 1295 de 1994, de los artículos 1608 y 1610 del C.C., y el artículo 216 del C.S.T.. Como errores evidentes de hecho señala los siguientes:

1. No dar por demostrado, estándolo, que en la demanda inicial

se solicitó como condena a cargo de las demandadas, el pago de la pensión de sobrevivientes originada en la muerte del Sr. Pedro Manjarrés como generada en un accidente de trabajo y no en un riesgo de origen común.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad empleadora del Sr. Manjarrés, incumplió las obligaciones a su cargo, en cuanto a brindar las medidas de prevención de los riesgos para el citado señor, reportar el accidente de trabajo acaecido y reunir el comité paritario de salud ocupacional ordenado por la ley.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la empleadora omitió toda medida de cuidado integral de la salud o de protección del

14 Radicación N°. 39750 Sr. Pedro Manjarrés frente al insuceso en que pereció estando al servicio de Agropecuaria San Gabriel Ltda.

4. No dar por demostrada, estándolo, la culpa de Agropecuaria San Gabriel en el acaecimiento del accidente de trabajo en el cual perdió la vida el Sr. Pedro Manjares (sic).

Señala como pruebas mal apreciadas, el informe de la junta de calificación de invalidez de Santa Marta (folios 34 a 38), los oficios DPR 587 y 682 del ISS (folios 39 y 42 a 43), la demanda ‹‹como pieza procesal›› (folios 2 y s.s.), la confesión del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (folios 246 y s.s.), la certificación expedida por el gerente de personal de la accionada (folios 246 y s.s.) y la contestación a la demanda por el Instituto

de Seguros Sociales ‹‹como pieza procesal›› (folios 71 y s.s.). Como prueba no apreciada relaciona el oficio del 22 de diciembre de 2003 del Ministerio de Protección Social (folio 48), y como prueba no calificada ‹‹(mal apreciada)››, el testimonio de Julio Duque (folios 183 y s.s.). En la demostración del cargo dice que el Tribunal señaló que la controversia se circunscribía a determinar la responsabilidad del empleador en el accidente, tal como lo dispone el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo; que según la demanda inicial, el asunto también se relacionaba con el reconocimiento y pago de la pensión por muerte del señor Manjarres Camargo, por accidente de trabajo; que lo que se discute ‹‹no es como erradamente lo coligió el Tribunal, el tema de la culpa patronal en el acaecimiento del 15 Radicación N°. 39750 accidente, sino el reajuste de la pensión de sobrevivientes que viene reconociendo el ISS››, toda vez que ese Instituto la otorgó por riesgo común, cuando en realidad, y así lo tuvo el Tribunal, la misma fue por riesgo profesional, y en consecuencia esa prestación no debía cancelarse con el 45% del ingreso base de cotización, sino con el 75%; que el ad quem no resolvió esa pretensión ‹‹por que no tuvo por establecido que se había presentado con la demanda de casación y se confirmó con el escrito de apelación, tanto en su desarrollo como en la parte final del mismo cuando globalmente se solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda››; que el ad quem, únicamente se ocupó de la culpa

patronal en el accidente de trabajo, sin que nada dijera frente a la omisión ‹‹o culpa del empleador en el resultado insuficiente del reconocimiento de la pensión por la seguridad social, pues el sistema concluyó que como no se presentó el informe patronal del accidente de trabajo, debía aceptarse la pensión pero como originada en un riesgo común y esa situación es la que lleva a la deficiencia en el reconocimiento del derecho de la demandante››; que el ad quem, no observó que la demandada cometió una grave omisión, toda vez que los documentos emanados de junta nacional de calificación de Santa Marta (folios 34 a 38), y los oficios del Instituto de Seguros Sociales (folios 39 y 42 a 43), señalan que no se reportó el accidente de trabajo; a continuación expresó: Es cierto que ella afirma que lo hizo pero que no cuenta con archivos de una antigüedad superior a 5 años, afirmación que no aparece demostrada en el expediente. Esto significa que la recta apreciación de esos documentos, ha debido conducir a concluir que el empleador incurrió en una grave omisión que le ha generado a la demandante un grave perjuicio representado por 16 Radicación N°. 39750 la deficiencia en el monto de la pensión, tal como anteriormente se expresó. Expone, que esa situación conlleva a la violación de las obligaciones impuesta al empleador por el Decreto 1295 de 1994, el cual estaba vigente al momento en que ocurrieron los hechos, ‹‹en cuanto a la concreción de un accidente de trabajo, lo cual representa una negligencia que da lugar a las previsiones de los artículos 1608 y 1610 del C.C.››; que el Tribunal,

al no percatarse de la totalidad de pretensiones, no se pronunció frente al ajuste pensional, lo cual incidió en la errada apreciación de la contestación a la demanda por parte del Instituto de Seguros Social, quien al pronunciarse frente al hecho 8º, ‹‹da fe de la ausencia de informe patronal sobre el accidente de trabajo››; que el representante legal de la demandada, confesó que no tiene copia del informe patronal, que dijo haber presentado al ISS, y así mismo lo señaló frente a la ausencia de investigación sobre el suceso, ‹‹aspecto éste que también repercute en el establecimiento del elemento de culpa de la entidad empleadora en el acaecimiento del insuceso en cuestión››; que todos esos elementos probatorios, dan soporte a la ‹‹incuria›› de la accionada, toda vez que no presentó el informe del accidente de trabajo, y no existe algún elemento que desvirtúe la afirmación realizada por la demandante, relativa al incumplimiento de adoptar medidas de prevención frente a esos riesgos laborales, la falta de reunión del comité paritario, y la ausencia de investigación sobre lo sucedido, ‹‹lo cual se acompaña con la ausencia total de elementos demostrativos sobre las medidas que debía haber tomado la sociedad empleadora en relación con riesgos como el que se concretó en relación con el Sr. Manjarres, frente al cual tenía otro antecedente de 17 Radicación N°. 39750 otro atentado de similares características, tal como lo relata el testigo Julio Duque››, prueba que se puede estudiar, al acreditarse,

mediante prueb