CSJ - SL584-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado Ponente SL-584-2013 Radicación No. 44123 Acta No. 26 Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS ALBERTO GÓMEZ, contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga en el proceso seguido por el recurrente contra el MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA. l-. ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado el demandante reclama “La continuidad del pago total de la Pensión de Jubilación que le reconoció el Municipio de Buga, con base en Casación: Rad.44123 la Convención Colectiva de Trabajo citada, es decir, desde el momento en que el ISS le reconoció la Pensión de Vejez y en forma ilegal decidió girar el retroactivo de esta a favor del Municipio (sic), que lo fue el día 04 de Noviembre de 1996, por medio de la resolución No 013401 del 25 de Septiembre del 2000. Este pago debe hacerse con igual valor que tenía al momento de la compartición que era de $771.568.oo y con los aumentos legales, además de la indexación y los intereses legales hasta el momento que se efectúe el pago, restándole las sumas que certifique el Demandado haya cancelado por concepto de mesadas pensionales.”

Igualmente solicitó condenar a la entidad demandada de conformidad con las facultades extra y ultra petita, agencias en derecho y costas procesales.

Respalda sus súplicas así: que es jubilado en forma vitalicia del Municipio de Buga a través de la Resolución No.

SRH-512 proferida el 5 de agosto de 1998; que su derecho lo adquirió en ejercicio de un derecho extralegal consagrado en el artículo 9° la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Municipio de Buga y su Sindicato, el 12 de noviembre de 1975, benefició que se prorrogó en las convenciones posteriores; el ISS le otorgó una pensión de vejez por medio de la Resolución No.013401 proferida el 25 de septiembre de 2000, con efectos retroactivos a partir del 4 de noviembre de 1996; que el Municipio de Buga de manera unilateral resolvió compartir la pensión de jubilación que le venia pagando, con la reconocida por el ISS, mediante la Resolución No. DAM-306 fechada el 12 de septiembre de 2001, quedando a cargo de aquel la 2

Casación: Rad.44123 diferencia entre las dos prestaciones; agotó la reclamación administrativa.

La demandada se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones de cobro de lo no debido; inexistencia del pago de la obligación; prescripción; enriquecimiento sin justa causa; innominada y cosa juzgada. El Juez de la primera instancia absuelve al municipio de todas y cada una de las pretensiones que le fueron planteadas.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmó la sentencia proferida por su inferior. Centró el ad quem la controversia en determinar si le asiste el derecho o no al actor a que la pensión extralegal otorgada por el Municipio de Buga sea compatible con la de vejez, de carácter legal, reconocida por el ISS. Luego de señalar que no fue motivo de controversia: que al actor le reconoció el ente Territorial una pensión de jubilación de origen convencional a partir del 1° de agosto de 1998; que el ISS le otorgó una pensión de vejez a partir del 4 de noviembre de 1996, en la que se le reconoció el 3

Casación: Rad.44123 retroactivo a favor del Municipio de Buga; que la entidad territorial decidió compartir la pensión convencional con la reconocida por el ISS, mediante Resolución No DAM-306 del 12 de septiembre de 2001, quedando a su cargo la diferencia entre las dos pensiones, expuso que la reglamentación contenida en la Ley 9ª de 1946 o en el Acuerdo 224 de 1966, no establecían la compartibilidad de la pensión de naturaleza extralegal o voluntaria con la de vejez; que en el texto del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagró por primera vez la compartibilidad pensional, imponiéndole a los empleadores la obligación de seguir cotizando al sistema hasta tanto se cumplieran los requisitos de acceso a la pensión de vejez, quedando a cargo de éstos el pago del

mayor valor si lo hubiere. Agregó que el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año y el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad disponen que si en una convención colectiva de trabajo o en el acto de reconocimiento de la pensión no se dispone la compatibilidad de la pensión convencional con la del ISS, tal como se evidencia en la resolución de reconocimiento SRH-512 proferida el 5 de agosto de 1998, la pensión debe ser compartida. Al efecto transcribe las normas antes indicadas. Afirmó que para que sea compatible la pensión convencional, ha debido consagrarse en la convención 4

Casación: Rad.44123 colectiva de trabajo o en la resolución que concedió el derecho tal beneficio a favor de sus trabajadores, sin que se haya advertido dicho supuesto en el sub lite, toda vez que de la lectura de la resolución de reconocimiento se infiere que tales estipulaciones no fueron consignadas, por lo que no es dable el reconocimiento pretendido.

Indicó que como no se aportó al plenario copia de la convención colectiva vigente para la fecha del reconocimiento del derecho pensional, no se pudo verificar en dicho acuerdo los términos en los que se reconoció la pensión, máxime cuando la carga probatoria la tenía la parte actora; agregó que al momento del reconocimiento de la pensión de vejez quien fungía como último empleador era el Municipio de Buga; y que el actor al haber cotizado 809 semanas en toda su vida, el ISS le reconoció una mesada

pensional a partir del 4 de noviembre de 1996, en cuantía de $154.354.oo. Luego de transcribir la sentencia proferida por esta Corporación el 18 de febrero de 2009, radicado No. 34898, concluyó que la pensión de jubilación otorgada al demándate es compartible con la pensión de vejez otorgada por el ISS, más no compatible entre sí, y en consecuencia no es dable reconocer la pretensión del actor consistente en que el Municipio de Buga le siga pagando el 100% de la citada prestación de manera vitalicia.

III-. RECURSO DE CASACIÓN

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Casación: Rad.44123

Pretende el recurrente que esta Corporación case totalmente la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, y en sede de instancia revoque la sentencia de primer grado que absolvió al demandado para que condene de conformidad con las pretensiones de la demanda. Con tal propósito presenta tres cargos, que no fueron replicados, los cuales se estudiarán de manera conjunta, por perseguir el mismo fin, pese a invocar vías diferentes, así: PRIMER CARGO “La sentencia acusada viola la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de la ley 9 de 1946, el acuerdo 224 de 1966, artículo 5 del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 de 1985 y el artículo 18 del acuerdo

049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, en desarrollo del articulo 9 de la convención colectiva de trabajo firmada el 12 de noviembre de 1975 entre el Municipio de Buga y su sindicato de trabajadores y, el artículo 17 de la convención colectiva de trabajo firmada el 21 de Septiembre de 1990 entre El municipio (sic) de Buga y su Sindicato de Trabadores. Para el caso dijo: ‘como se desprende del contenido de las normas precedentes aplicables a la pensión convencional reconocida por el Municipio de Buga al demandante, par (sic) que esta sea compatible, es decir, para que siga pagando de manera vitalicia al actor, ha debido consagrarse en la convención colectiva de trabajo o en la resolución que concedió el susodicho derecho tal beneficiario a favor de sus trabajadores, hecho que brilla por su ausencia, pues de una simple lectura de la resolución No. SRH -512 de 1998, se infiere que tales estipulaciones no fueron allí consignadas, por lo tanto no es dable el reconocimiento de la querencia pretendida por el demandante. 6

Casación: Rad.44123

De otra parte, al plenario no se aporto (sic) copia de la convención colectiva vigente para la fecha en que se reconoció el derecho convencional del accionante, lo que impide que se pueda verificar dicho acuerdo los términos en que se reconoce la pensión, máximo cuando la carga de dicha probanza corría del lado del accionante’. No hay duda alguna, que el sentenciador de segunda instancia, al firmar su fallo se valió de: de (sic) la ley 9 de 1946, el decreto 224 de 1966, artículo 5 del acuerdo 029 de 1985, aprobado

por el decreto 2879 de 1985, el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, en desarrollo del artículo 9 de la convención colectiva de trabajo firmada el 12 de noviembre de 1975 entre el Municipio de Buga y su sindicato de trabajadores y, el artículo 17 de la convención colectiva de trabajo firmada el 21 de Septiembre de 1990. Error en que incurre el Tribunal, por cuanto a lo largo del proceso, no aparece acto jurídico alguno, que modifique en su totalidad la Convención Colectiva Trabajo firmada el 12 de noviembre de 1975 entre el Municipio de Buga y su sindicato de trabajadores y mucho menos el artículo 9 de la misma. Si no aparece, nuevo contrato colectiva (sic) o convención colectiva -solemne desde luego, que haya derogado el artículo 9. Lo hace mal el tribunal de segunda instancia en su sentencia al no hacerle producir todos los efectos jurídicos a lo previsto en esa disposición convencional. En consecuencia, si los jueces de segunda instancia, se hubiesen dado por enterados de la falta de acreditación procesal de la derogatoria o modificación del artículo 9 de la convención en cita y el artículo 17 de la convención colectiva de trabajo firmada el 21 de septiembre de 1990, no habrían aplicado como lo hicieron las normas del: de (sic) la ley 9 de 1946 y el Decreto 224 de 1966, artículo 5 del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de

1990. Entonces, estando vigente y con todo su vigor el artículo 9 de la convención colectiva de trabajo, y habiendo pasado por alto el Tribunal en su sentencia, que esta disposición convencional, en el proceso no se demostró que hubiese sido derogada, no siendo del caso restarle eficacia jurídica, como lo hizo, incurriendo entonces, en el error de derecho señalado en el cargo, en cuanto no dio por vigente y con eficacia jurídica el artículo 9 de la convención colectiva de Trabajo. Por lo anterior el cargo debe prosperar y procederse de acuerdo al alcance de la impugnación.”

SEGUNDO CARGO:

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Casación: Rad.44123 “Acuso la sentencia impugnada de violar por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de: la ley 9 de 1946 y el decreto 224 de 1966, 1 artículo 5 del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990. En relación con el Art. 9 y 17 de la Convención Colectiva de trabajo firmada el 12 de Noviembre de 1975 modificada en lo pertinente por la Convención colectiva de Trabajo firmada el 1 de Septiembre de 1992.” En la demostración del cargo señala el recurrente que no se discuten los supuestos fácticos tuvo consideración el Tribunal al proferir su sentencia de segunda instancia.

Lo que cuestiona es que el ad quem haya dado un entendimiento equivocado de la Ley 9 de 1946, el decreto

224 de 1966, el artículo 5 del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 9 y 17 de la Convención Colectiva de trabajo, firmada el 12 de Noviembre de 1975, modificada en lo pertinente por la Convención colectiva de Trabajo firmada el 1° de Septiembre de 1992. Afirma que el actor está amparado por el parágrafo 1° del artículo 17 convencional -suscrito el 21 de septiembre de 1990-, que dispone ‘Este artículo continuara vigente en todas sus partes, para los empleados públicos y trabajadores oficiales actualmente vinculados al municipio, o que se vincularen hasta el 31 de Diciembre de (1991,). A partir del primero (1) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992), todo empleado público y trabajador oficial que ingrese laboralmente al Municipio de Buga, se jubilara con el tiempo de servicios y la edad prevista en la ley’, por lo que el 8

Casación: Rad.44123 ad quem debió darle el sentido literal, dado que desde la fecha de suscripción del primer acuerdo convencional,1975, la norma es preexistente y favorable, guardando armonía con el artículo 17 convencional suscrito el 21 de septiembre de 1990.

TERCER CARGO “Acuso la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en la modalidad de la aplicación indebida de los artículos de: (sic) de la ley 9 de 1946, el decreto 224 de 1966, artículo 5 del acuerdo 029 de

1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 146 de la Ley 100 de 1993, 53 y 58 de la C.P..” Acusa al ad quem de haber incurrido en los siguientes yerros fácticos: “1 - No dar por demostrado, estándolo que obra en el proceso copia de la convención colectiva vigente para la fecha en que se reconoció el derecho convencional del accionante. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación de carácter extralegal, para los trabajadores, terminaba el 31 de Diciembre de 1991. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación prevista para los trabajadores de, (sic) no se extiende a futuro para el señor LUIS ALBERTO GOMEZ a partir del 1 de Enero de 1992. Tal violación aconteció, por no haberse apreciado la convención colectiva de trabajo vigente para el 20 de Junio de 1996, fecha en que se expidió la resolución SRH-512 que reconoció al demandante su pensión vitalicia de jubilación, convenciones que obran a los folios 11 al 17, firmada el 11 de Noviembre de 1975, del folio 18 al folio 30firmada el 21 de Septiembre de 1990, esta última se repite del folio 56 al folio 68. Convención Colectiva de trabajo esta última que se encontraba y encuentra vigente para el momento del reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación al demandante (5 de agosto de

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Casación: Rad.44123 1998). Convención esta última que en su Art. 17 en su parágrafo 1 recogió en su integridad lo establecido en el Art. 9 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 12 de Septiembre de 1975.

De haber tenido en cuenta y valorado las convenciones colectivas de trabajo antes indicada (sic) la decisión tendría que ser, que no existe compartibilidad de la pensión de vejez y la de jubilación, sino compatibilidad.” En la demostración del cargo señala: “El cargo no controvierte el hecho de la jubilación del señor LUIS ALBERTO GÓMEZ, lo que no se acepta es que el Tribunal llegara a la conclusión, que la pensión de jubilación que consagran los artículos 9 y 17 de las convenciones antes citadas, se deba compartir con la pensión de vejez del ISS y solo se paga el mayor valor a cargo del Municipio de Buga conclusión esta a todas luces equivocada, como lo indico enseguida. El Articulo 9 (f 15) de la Convención del 25 de Noviembre de 1975, dice: “Pensión de Jubilación el Municipio de Buga jubilara a sus trabajadores en cuanto cumplan veinte (20) años de servicios continuos al Municipio de Buga, con el 80% del sueldo promedio al último año de servicio sin tener en cuenta la edad. En los demás casos se a cojera a las disposiciones legales “. Quiere decir lo anterior que de este derecho se benefician los trabajadores que cumplan 20 años de servicios, sin tener en cuenta su edad. A su turno el Artículo 17 (f. 27) de la Convención Colectiva

firmada el 21 de Septiembre de 1990 empatan perfectamente cuando se dijo: “ARTICULO DECIMO SEPTIMO: PENSION DE JUBILACION: se jubilara a los trabajadores al cumplir veinte (20) años de servicios continuo o discontinuos, sin tener en cuenta la edad, con el ochenta por ciento (80)% del sueldo promedio del último año de servicio. La pensión se cancelará en esta forma siempre y cuando al cumplir los veinte (20) años de servicio el trabajador este laborando en el municipio”. PARAGRAFO PRIMERO: Este artículo continuara vigente en todas sus partes. Para los Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales actualmente vinculados al Municipio, o que se vincularen hasta el treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991). A partir del primero (1) de enero de mil novecientos ochenta y dos (1992), todo empleado público y trabajador oficial que ingrese laboralmente al Municipio de Buga se jubilará con el tiempo de servicio y la edad prevista en la ley. En cuanto hace referencia al porcentaje de jubilación, el Municipio reconocerá y pagará el ochenta por ciento (80)%”. PARAGRAFO SEGUNDO: el trabajador o empleado público, actualmente vinculado con el Municipio de Buga, o que se vinculare hasta el treinta y uno (31) de diciembre de de mil 10

Casación: Rad.44123 novecientos noventa y uno (1991), que fuese desvinculado del Municipio de Buga, y cuya situación laboral no dependan de un fallo judicial, en el lapso de dos (2) años de contados a partir de la fecha de su retiro, regresare legamente al Municipio de Buga, gozará de

todos los beneficios sobre pensión de jubilación, estipulado en el artículo décimo séptimo de la convención colectiva de trabajo”. Del contenido de este Artículo se extrae que: a) Que el derecho pensional del Art. 9 de la anterior convención continua vigente en todas sus partes cuando fueren trabajadores legalmente vinculados con anterioridad o hasta el 31 de diciembre de 1991. b) Que el Art. 9 de la convención antes citada no se aplica a los trabajadores o empleados vinculados al Municipio de Buga partir de 1 de Enero de

1992. Nunca más en estas dos convenciones colectivas de trabajo se dice que la pensión de jubilación de que habla las normas antes citadas sea compartible como igualmente no se lee por ninguna parte que no sean compatibles.

Lo anterior indica que las convenciones colectivas de trabajo antes relacionadas, como pruebas solemnes que son esa Honorable Sala de Casación si debe de hacerle producir los efectos que las mismas tienen y de otra que la pensión de jubilación no tiene por que compartirse, circunstancias estas dos que son las que el Tribunal no entiende y la razón por la cual incurre en los ostensibles errores fácticos.” IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia gira en torno a la compatibilidad de una pensión de jubilación convencional otorgada a partir del 1 de agosto de 1998, con la de vejez reconocida por el ISS a partir del 4 de noviembre de 1996, pues alega el recurrente que la cláusula convencional -9ª- que reconoce el derecho pensional suscrita en el año de 1975, no ha sido modificada por acto jurídico alguno, en el que se haya

dispuesto la compartibilidad pensional. Expone el recurrente que discrepa de la conclusión a la que llegó el ad quem, consistente en que la pensión de 11

Casación: Rad.44123 jubilación consagrada en los artículos 9° y 17 de las convenciones colectivas suscritas en 1975 y 1990, respectivamente, se deba compartir con la pensión de vejez otorgada por el ISS, quedando a cargo del ente territorial el pago del mayor valor, si lo hubiere, entre las dos prestaciones, dado que en el artículo 9 (fl. 15) de la Convención del 25 de Noviembre de 1975, se consagró ‘Pensión de Jubilación el Municipio de Buga jubilara a sus trabajadores en cuanto cumplan veinte (20) años de servicios continuos al Municipio de Buga, con el 80% del sueldo promedio al último año de servicio sin tener en cuenta la edad. En los demás casos se acojera a las disposiciones legales’, y el artículo 17 (fl. 27) de la convención colectiva suscrita el 21 de septiembre de 1990, se plasmó ‘PENSION (sic) DE JUBILACION (sic): se jubilara a los trabajadores al cumplir veinte (20) años de servicios continuo o discontinuos, sin tener en cuenta la edad, con el ochenta por ciento (80) % del sueldo promedio del último año de servicio. La pensión se cancelará en esta forma siempre y cuando al cumplir los veinte (20) años de servicio el trabajador este laborando en el municipio”. PARAGRÁFO PRIMERO: Este artículo continuara vigente en todas sus partes. Para los Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales actualmente vinculados al

Municipio, o que se vincularen hasta el treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991). A partir del primero (1) de enero de mil novecientos ochenta y dos (1992), todo empleado público y ingrese laboralmente al Municipio de Buga se jubilará con el prevista en la ley. En cuanto hace referencia al porcentaje de jubilación, el Municipio reconocerá y pagará el ochenta por ciento (80)%”. (Subrayo).

PARÁGRAFO SEGUNDO: el trabajador o empleado público, actualmente vinculado con el Municipio de Buga, o que se vincularé hasta el treinta y uno (31) de diciembre de de mil novecientos noventa y uno (1991), que fuese desvinculado del Municipio de Buga, y cuya situación laboral no dependan de un fallo judicial, en el lapso de dos (2) años de contados a partir de la fecha de su retiro, regresare legamente al

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Casación: Rad.44123

Municipio de Buga, gozará de todos los beneficios sobre pensión de jubilación, estipulado en el artículo décimo séptimo de la convención colectiva de trabajo”, de forma tal, que el artículo 9° continua vigente en todas sus partes para aquellos trabajadores que fueron vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1991, sin que en los acuerdos convencionales señalados se haya dispuesto la compartibilidad de la pensión de jubilación, como tampoco dispone “que no sean compatibles.” El pilar fundamental de la decisión del ad quem, giró en torno a lo dispuesto en los artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y 18

del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al considerar “Como se desprende del contenido de las dos normas precedentes aplicables a la pensión convencional reconocida por el Municipio de Buga al demandante, para que ésta sea compatible, es decir, para que se siga pagando de manera vitalicia al actor, ha debido consagrarse en la Convención Colectiva del Trabajo o en la Resolución que concedió el susodicho derecho tal beneficio a favor de sus trabajadores, hecho que brilla por su ausencia, pues de la simple lectura de la resolución No. SRH-512 de 1998, se infiere que tales estipulaciones no fueron allí consignadas por lo tanto no es dable el reconocimiento de la querencia pretendida por el demandante.” Al no haber sido materia de controversia, la Sala tiene por probado los siguientes supuestos: al demandante el Municipio de Buga le otorgó una pensión de origen 13

Casación: Rad.44123 convencional a partir del 1° de agosto de 1998 (fls. 31 a 33); el ISS reconoció a favor del señor LUIS ALBERTO GÓMEZ una pensión de vejez a partir del 4 de noviembre de 1996

(fl. 34 y 35); el Municipio de Buga mediante Resolución DAM-306-2001 expedida el 12 de septiembre de 2001, decidió compartir la pensión de jubilación convencional a su cargo a partir del 1° de septiembre de 2001, quedando a su cuenta el pago del mayor valor, si lo hubiere, entre aquella y la de vejez reconocida por el ISS. No incurrió el ad quem en error al declarar la

compartibilidad entre la pensión convencional otorgada por el Municipio de Buga y la pensión reconocida por el ISS, toda vez que en virtud de la entrada en vigencia de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, aprobados por los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990, respectivamente, se dispone la compartibilidad de pensiones de carácter extralegal -reconocidas por acuerdo convencional, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariassiempre y cuando los empleadores que tienen a cargo el pago de la prestación continúen cotizando a la seguridad social para cubrir los riesgos de IVM, hasta el momento en que el pensionado convencional reúna los requisitos de ley para que se otorgue una pensión legal. Al punto esta Corporación en sentencia proferida el 18 de septiembre de 2012, radicado 41158, hizo un recuento histórico frente al tema de la compartibilidad de pensiones convencionales con las de vejez otorgadas por el ISS, así: 14

Casación: Rad.44123 “Ahora bien, en lo que corresponde al segundo punto objeto de estudio, esto es, si es o no procedente la compartibilidad de las pensiones de jubilación y convencional con la de vejez a cargo del ISS, importa en relación con cada una, hacer las siguientes precisiones. a) Compartibilidad de la pensión legal de jubilación con la legal de vejez a cargo del ISS Numerosas han sido las decisiones de esta Sala a partir de las cu ales se ha establecido, que no son aplicables en materia pensional a los trabajadores oficiales las mismas reglas que regulan el régimen pensional de los trabajadores particulares, porque si bien los reglamentos del ISS, antes de la

Ley 100 de 1993, permitieron la afiliación de los primeros, no previeron que ese sistema administrado por el instituto reemplazara su régimen pensional consagrado en sus propios estatutos1, al punto que las normativas de jubilación oficial subsistieron e impusieron reglas que armonizaran con los principios de la seguridad social, una de las cuales se traduce en que la entidad pública empleadora tendrá la obligación del reconocimiento y pago de la pensión, al reunir su servidor las condiciones legalmente estatuidas al efecto, pero con la posibilidad de subrogarse de tal obligación, en todo o en parte, cuando el ISS, de acuerdo con sus reglamentos, asuma el pago de la pensión de vejez. En el caso concreto, como atrás se explicó, a partir de los supuestos de hecho antes identificados, que no son objeto de discusión en sede de casación, conforme a lo normado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta que el actor prestó sus servicios a la demandada por mas de 20 años y es beneficiario del régimen de transición, en principio, tendría derecho a la pensión a cargo de la EEB hasta cuando el ISS le reconociera la de vejez, correspondiéndole a la empleadora, en caso de existir, asumir el mayor valor de la diferencia resultante y, en tal sentido, compartir la obligación. Sin embargo, como indiscutiblemente el demandante ya disfruta de la pensión de vejez desde el 12 de mayo de 2000 (fl. 84), no es procedente que, ulteriormente, se destaca, se le otorgue la pensión legal de jubilación oficial a cargo de la

demandada, porque como ya lo dijo la Sala en la sentencia 31206 del 14 de julio de 2009, recientemente reiterada en la providencia del 13 de junio de 2012, radicado 43704, la pensión de vejez, “lógicamente, debe ser posterior en el ámbito temporal a la de jubilación.” 1 Entre otros, los consagrados en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto Reglamentario 1849 de 1969, Ley 33 de 1985 y Ley 62 del mismo año. 15

Casación: Rad.44123 b) Compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez a cargo del ISS Como quedó dicho a espacio, al actor la demandada le reconoció pensión de jubilación con fundamento en lo previsto en el artículo 47, literal b) de la convención colectiva de trabajo, a partir del 11 de junio de 1990 (fls. 81 a 83); el ISS por su parte le otorgó la prestación de vejez desde el 12 de mayo de 2000, en virtud de lo cual la EEB, mediante resolución de agosto 21 de 2002, dispuso su compartibilidad y asumió el pago del mayor valor resultante de la diferencia entre las dos.

Pues bien, las dos prestaciones por tener orígenes diferentes pueden coexistir conforme a lo dispuesto en reglamentos del ISS, que en el trascurso del tiempo han sido modificados, al punto de diferenciarse con claridad dos etapas diferentes. En efecto, inicialmente la Ley 90 de 1946 dispuso en sus artículos 72 y 76 que el seguro de vejez allí contemplado, reemplazaría la pensión de jubilación que hasta ese entonces

estaba a cargo de los patronos, en los siguientes términos: "Art. 72. Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso…" "Art. 76.- El seguro de vejez a que se refiere la sección tercera de esta Ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes…". Esta pensión legal a cargo de los empleadores se mantuvo hasta la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966, cuando el I.S.S. asumió los riesgos de I.V.M., en algunos casos de manera compartida, tal y como lo dispuso el artículo 18 en los siguientes términos: "Cuando el pensionado de invalidez o de vejez tenga otras remuneraciones, salarios o pensiones derivados del trabajo, para un mismo patrono, no podrá percibir del seguro social obligatorio por concepto de la pensión a cargo de este, sino la diferencia entre el monto de la remuneración, salario o pensión por tales conceptos y el valor del salario, mensual de base sobre el cual el Instituto computó su pensión." 16

Casación: Rad.44123

En ese contexto normativo, ha sido prolífera la jurisprudencia de esta Sala al explicar, que durante la vigencia

del Acuerdo 244 de 1966 la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, bajo cualquier modalidad, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto