CSJ - SL591-2024

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL591-2024 Radicación n.° 96421 Acta 004 Bogotá D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL ANTONIO BAYONA MONTAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 25 de junio de 2019, en el proceso que promovió en contra de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Manuel Antonio Bayona Montaño demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara que, ante el fallecimiento de Rosa del Rocío Espinosa Niño y en su calidad de cónyuge, tiene derecho al reconocimiento y pago

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 96421 de la pensión de sobrevivencia desde el 14 de febrero de 2014; y, los intereses moratorios y la indexación. Para fundamentar sus peticiones, señaló que, i) contrajo matrimonio civil con la señora Espinosa Niño el 22 de noviembre de 2011; ii) fruto de la unión marital nació su hijo AJBE el 5 de agosto de 2011; iii) la cónyuge falleció el 13 de febrero de 2014 estando afiliada al SGSSP; iv) el demandante solicitó la pensión de sobrevivientes como cónyuge ante Colpensiones y mediante resolución GNR 364328 del 19 de noviembre de 2015 en que se redistribuyó

la mesada entre los hijos, se le negó, por no cumplir con el requisito de 5 años de convivencia; decisión contra la cual no presentó recurso alguno, por lo que quedó agotada la vía administrativa. Mediante auto admisorio del 3 de abril de 2017, se ordenó vincular como litisconsortes necesarios a EDVE, JSCE, AJBE y se designó curador ad-litem de AJBE. Colpensiones se opuso a las pretensiones y al pronunciarse frente a los hechos, reconoció como cierta la fecha del fallecimiento de la señora Espinoza Niño y que se agotó la reclamación administrativa; frente a los demás, manifestó que no eran ciertos o no le constaban. Aclaró que mediante la Res. GNR 364328 del 19 de noviembre de 2015, además de negar el derecho pensional en pugna respecto del actor por la falta de acreditación de la convivencia por los 5 años con la afiliada, anteriores al

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 96421 deceso, «ordenó reconocer y redistribuir el pago de una pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento de la señora ROSA DEL ROCIO (SIC) ESPINOSA NIÑO», de la siguiente forma: -E. D. V. E., en calidad de hijo menor de edad con un porcentaje de 33.3%. La pensión reconocida es de carácter temporal, y será pagada hasta el día 11 de abril de 2026, día anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, y hasta et 11 de abril de 2G33, día anterior al cumplimiento de 25 años de

edad, siempre y cuando acredite escolaridad conforme a las normas vigentes. -A. J. B. E., en calidad de hijo menor de edad con un porcentaje de 33.3%. La pensión reconocida es de carácter temporal, y será pagada hasta el día 05 de agosto (sic) de 2029, día anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, y hasta el 05 de agosto de 2036, día anterior al cumplimiento de 25 años de edad, siempre y cuando acredite escolaridad conforme a las normas vigentes. -Se deja en suspenso el 33.3% de la pensión de sobreviviente a nombre del menor J. S. C. E., en razón a que no se presenta el curador definitivo del menor. En su defensa propuso como excepciones las que denominó: compensación; carencia del derecho reclamado; buena fe; falta de título y causa; y prescripción. El curador ad litem, en representación de AJBE, indicó que no le constaban los hechos expuestos y que, en virtud de la carencia de sucesos fácticos, así como del material probatorio se atenía a lo que se acreditara en el asunto. No propuso excepción alguna. De los menores EDVE y JSCE se tuvo por no contestada la demanda ante la ausencia de pronunciamiento.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 96421

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Laboral del Circuito de Ocaña mediante sentencia del 22 de marzo de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de CARENCIA DEL DERECHO RECLAMADO propuesta por la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-, y en consecuencia absolver a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra por el señor MANUEL ANTONIO BAYONA MONTAÑO, de acuerdo al análisis efectuado en la parte motiva de esta providencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, en sentencia del 25 de junio de 2019, confirmó la del a quo.

Limitó el problema jurídico a determinar si el actor acreditó en su totalidad los requisitos contenidos en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por el 12 y el 13 de la Ley 797 de 2003 para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Sostuvo que tanto el cónyuge como el compañero permanente deben acreditar el cumplimiento del requisito de la convivencia sin distinción en razón de ser un afiliado o pensionado, conforme lo establece el evocado art. 12 de la Ley 797 de 2003, siendo este el «elemento central y estructurador del derecho», tal como se dispuso en la sentencia CSJ SL32939-2008 reiterada en las sentencias

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 96421 CSJ SL1399-2008, CSJ SL1402-2015, entre otras. Renglón seguido, trajo a colación la sentencia CSJ SL752-2019 en la que se resolvió una situación similar y se expuso lo siguiente:

La crítica de la recurrente está encausada en que se establezca que el tribunal incurrió en un error jurídico al determinar que el requisito de la convivencia, durante al menos 5 años, al que alude el art. 47 la Ley 793 modificado por el artículo 13 de la ley 797 del año 2003, es aplicable en igual sentido en caso de muerte del pensionado y del afiliado. En virtud de lo anterior, coincidió con el a quo, en que el 13 de la Ley 797 de 2003 exige para conferir el derecho, la acreditación de una convivencia real y efectiva durante los años anteriores al fallecimiento del causante por lo que los operadores jurídicos buscan amparar «una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico y camino hacia un destino común», tal como jurisprudencialmente ha sostenido la corporación. Aunado a ello, señaló que era factible la acumulación de tiempos compartidos en calidad de cónyuge o compañero permanente, siempre y cuando hubieran sido continuos, en aras de acreditar los 5 años de convivencia exigidos, y que el vínculo matrimonial se encuentre vigente de manera formal o material.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 96421 Sin embargo, aunque comprobó de la prueba testimonial recaudada en el asunto que la relación sentimental entre el señor Bayona Montaño y la causante, comenzó en enero de 2010, también lo fue que culminó el 13 de febrero de 2014, con el deceso de la señora Rosa del

Rocío Espinosa Niño, por lo que, al desarrollarse apenas durante un total de 4 años, no cumplió con el requisito legal indispensable para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de la cónyuge.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Manuel Antonio Bayona Montaño, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es objeto de réplica por parte de Colpensiones y se resuelve conforme a como fue planteado.

VI. CARGO ÚNICO

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 96421 Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del art. 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003. En sustento de este, transcribe el literal a) de la referida norma e indica que la misma es clara en establecer que el requisito de los 5 años de convivencia se exige exclusivamente para los casos en que la pensión de sobrevivientes se «cause por muerte del pensionado», situación que no se presenta con el afiliado, tal como explica la Corte en la sentencia CSJ SL2833-2022, que dice: “Con el panorama así descrito, lo primero es indicar que, si bien,

para la época en que se dictó la sentencia atacada (20 de mayo de 2020) existía discusión frente a la exigencia del tiempo de convivencia con el fallecido, esta corporación, varió su jurisprudencia, y dejó sentado que el lapso de cinco años en el supuesto previsto por el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es exigible únicamente cuando la pensión de sobrevivientes se causa por la muerte de un pensionado. Tal línea está vertida, entre otras, en la sentencia CSJ SL52702021, en la que se argumentó: […] luego de analizar minuciosa y detenidamente el citado supuesto normativo, en armonía con los pronunciamientos efectuados en sede de constitucionalidad referidos al mismo, esta Corporación concluyó, sin dubitación alguna, que su intelección adecuada, la que se acompasa con la Constitución y el espíritu de la ley, así como con los fines y principios del Sistema Integral de Seguridad Social, y en particular, del Sistema Pensional, lleva a concluir que, en caso de muerte de afiliado, no fue previsto por el legislador un requisito de tiempo mínimo de convivencia, para que cónyuge o compañero o compañera permanente, ostenten la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, puesto que tal requisito, solo fue instituido para el caso de muerte del pensionado, por motivos que resultan constitucionalmente válidos, como en más de una oportunidad lo analizó la Corte Constitucional. (subraya

impuesta) […]

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 96421 De la redacción del precepto legal, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, se advierte con suma claridad y contundencia que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del pensionado; una intelección distinta, comporta la variación de su sentido y alcance, toda vez que, no puede desconocerse tal distinción, que fue expresamente prevista por el legislador en la norma acusada […] Tal postura, contenida, además, en las providencias CSJ SL8032022, CSJ SL2047-2022 y otras, es la que en la actualidad permite resolver la discusión planteada por la parte recurrente, lo que se traduce en que, en efecto, el Tribunal dio un alcance equivocado a la norma aplicable, pues, como se dijo, al tratarse, el causante, de un afiliado, no es dable exigirle a la pretensora una convivencia de 5 años con anterioridad al fallecimiento de aquel. (…)” Aduce que lo reglado en el art. 47 de la Ley 100 de 1993, encuentra su razón de ser en la protección al sistema pensional de los posibles fraudes en los que se puede incurrir cuando se pretende sustituir el derecho prestacional. Destaca que el legislador establece en el 46 de la mencionada ley, las exigencias para el reconocimiento de la

asignación por sobrevivencia cuando el causante ostenta la condición de afiliado, entre las que no se encuentra el demostrar una convivencia continua, en calidad de cónyuge o compañero permanente, por 5 años anteriores al deceso del de cujus, limitando su otorgamiento a que se cumpla con «(i) cotizar cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y (ii) no haber tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos, (…)».

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 96421 Por lo anterior, afirma que no se pueden hacer extensivos los requisitos de quienes al momento de su deceso eran pensionados, toda vez que la causante aun no disfrutaba de esa condición y se deben aplicar para el caso en estudio las normas que se ajustan a las particularidades del mismo, pues el legislador ha establecido tratamientos distintos. Finalmente, arguye que en el entendido de que se acreditó su convivencia con la causante hasta el momento del fallecimiento, «lo cual, es el único requisito exigible al cónyuge supérstite», al resolver en instancia ha de reconocerse el derecho en su favor como se peticiona en la demanda.

VII. RÉPLICA Asegura la opositora que, por los sucesos fácticos del libelo genitor, son aplicables al asunto los art. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, los cuales, para el año 2014 en que falleció la afiliada, contemplaban como requisito para acceder a la

pensión de sobrevivientes, acreditar una convivencia real y efectiva por los 5 años anteriores a la muerte de la causante. Así mismo, expone que dicha postura si bien se analizó tanto en la sentencia CSJ SL1730-2020 como en la CC SU-149 de 2021 manejando posturas contrarias, lo

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 96421 cierto es que en ambas se destaca que lo que se pretende con los requisitos es evidenciar que la convivencia se haya dado con el ánimo de garantizar la «refrendación de la conformación del núcleo familiar, que en este asunto en concreto ni siquiera se acreditó, tal como lo advirtió el sentenciador».

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamenta su decisión en que, al no acreditar una convivencia efectiva mínima por un espacio temporal de 5 años hasta el momento de la muerte de la afiliada, no era posible reconocer la prestación en favor del cónyuge, pues para el año 2014 cuando falleció aquella, el ordenamiento jurídico exigía el evocado interregno.

La censura del recurrente radica en que la norma fue creada para evitar fraudes al sistema y, por tanto, al acreditar la calidad de cónyuge, contar su esposa al momento del fallecimiento con el status de afiliada y no pensionada y haber convivido con ella hasta su deceso, debe concederse en su favor la prestación de sobrevivencia conforme a los requisitos que establece la ley y bajo el entendimiento que a la misma da la corporación, siendo claro que no alcanzó un mayor tiempo de compartir con su

pareja e hijo en común, por el evento extraordinario del deceso.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 96421 Por su parte, la opositora insiste en que la decisión impugnada debe mantenerse incólume, habida cuenta de que, para la fecha del fallecimiento de la afiliada, era requisito para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, sin distinción alguna, que se acreditara un tiempo mínimo de convivencia efectiva entre esta y quien le sobreviniera por cinco años continuos y previos a dicho deceso, los cuales a partir de lo acreditado en el asunto no se alcanzaron, al haber compartido en vida conjunta cuatro anualidades. Así las cosas, el problema jurídico radica en determinar si erró el Tribunal al exigir una convivencia efectiva y continua de cinco años previos al deceso de la causante entre quien pretende la prestación de sobrevivientes y la afiliada fallecida, dada la calidad de esta última. Pues bien, sea lo primero señalar tal como lo menciona en la sustentación de la acción extraordinaria el recurrente, que la convivencia mínima de cinco años, solo se predica de quien persigue el derecho respecto de la mesada del pensionado y no del afiliado fallecido como se indicó en la decisión CSJ SL3706-2022, así: Esta Sala sostenía que, sin consideración de si se trataba de la muerte de un afiliado o de un pensionado, la compañera(o) permanente que pretendiera reconocerse como beneficiaria(o) de la prestación, debía acreditar cinco años de convivencia previos

a la fecha del deceso de su pareja (CSJ SL4147-2019, CSJ

SL1029-2019, CSJ SL347-2019, CSJ SL877-2019, CSJ

SL3468-2018, CSJ SL2533-2018, CSJ SL1985-2018, CSJ

SL1548-2018, CSJ SL868-2018 y CSJ SL866-2018).

No obstante, tal postura fue modificada para indicar que, de

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 96421 conformidad con la Constitución Política, los principios del Sistema General de Pensiones, así como el espíritu de la ley, el legislador no previó un requisito mínimo de convivencia cuando la prestación surge por el fallecimiento de un afiliado, dado que tal requerimiento solamente debía acreditarse respecto de los pensionados. Lo anterior por cuanto al ser estudiada la expresión «no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte», plasmada en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el que además se dispuso que «el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados», se declaró mediante sentencia CC C-10942003 la exequibilidad de aquella, lo que llevó a que la corporación mediante decisión CSJ SL1730-2020 y por la nueva integración de la Sala, considerara oportuno «reevaluar la referida posición jurisprudencial, para sentar una nueva doctrina frente a la correcta interpretación de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003,

que se armonice con los fines del Sistema Integral de Seguridad Social en general, y de la pensión de sobrevivientes». En efecto, de forma relevante en la evocada decisión CSJ SL 1730-2020, la Corte puntualizó: En relación con el objeto de la controversia, la doctrina reiterada de la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL 32393, 20 may. 2008, CSJ SL 45600, 22 ag. 2012, CSJ SL7932013, CSJ SL1402-2015, CSJ SL140682016, CSJ SL3472019, ha sido enfática en señalar, que la convivencia mínima requerida para ostentar la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, tanto para cónyuge como para compañero o compañera permanente, es de cinco (5) años, independientemente de si el causante de la prestación es un afiliado o un pensionado.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 96421 […] Para la Sala, dada la nueva revisión del alcance de la norma acusada, las anteriores consideraciones deben permanecer incólumes, ante lo expuesto por la misma Corte Constitucional en la sentencia CC C-336-2014, aducida por la censura, en la que tangencialmente equiparó el requisito de convivencia mínima, en el caso de afiliado y pensionado, y acto seguido citó la sentencia CC C-1176-2001 y la anteriormente referida, en cuanto al límite temporal exigido a los beneficiarios del pensionado y su legítimo fin; empero, el análisis de constitucionalidad efectuado se encontraba dirigido en esa

oportunidad, a otros supuestos contenidos en la norma, esto es, el aparte final del último inciso del literal b) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, por lo que no tiene la virtualidad de modificar lo considerado en la sentencia CC C-1094-2003, además de no constituir el objeto de este recurso. Y es que, de la redacción del precepto legal, se itera, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, se advierte con suma claridad y contundencia que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado; una intelección distinta, comporta la variación de su sentido y alcance, toda vez que, no puede desconocerse tal distinción, que fue expresamente prevista por el legislador en la norma acusada, […] La evidente y contundente distinción efectuada por el legislador en el precepto que se analiza, comporta una legítima finalidad, que perfectamente se acompasa con la principal de la institución que regula, la protección del núcleo familiar del asegurado o asegurada que fallece, que puede verse afectado por la ausencia de la contribución económica que aquel o aquella proporcionaba, bajo el entendido de la ayuda y soporte mutuo que está presente en la familia, que ya sea constituida por vínculos naturales o jurídicos, que en todas sus modalidades se encuentra constitucionalmente protegida, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42 CN). En este punto resulta necesario precisar, que conforme al

análisis hasta aquí efectuado, de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 96421 supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. Así las cosas, nótese respecto del contexto de dicha distinción, que, cuando se habla del pensionado, se refiere a la persona que adquirió su derecho y que estando en pleno goce de la prestación económica, desaparece, por lo que para no perder la mesada ya disfrutada, se generaba el fraude al sistema a partir de la simulación de la unión entre aquel, generalmente cercano a fallecer, y quien pretendiera figurar como sobreviviente, utilizando la garantía prevista para la protección de la familia, para una finalidad distinta a la que originó la asignación.

Por ello, es clara la diferenciación registrada entre uno y otro, donde se exige el requisito de convivencia mínima para facilitar la detección de fraudes y conceder la pensión de sobrevivientes por la muerte del pensionado a quien realmente corresponde, protegiendo, así, tanto el sistema como los intereses de sus afiliados, situación que difiere de la ocurrida a consecuencia de la muerte del asegurado, pues, como este no tiene un derecho adquirido con el cual se pretenda desfalcar al sistema, tiene es la exigencia de demostrar el vínculo con propósito de permanencia y las semanas necesarias para gozar de la prestación. No obstante, también es claro que dicha postura se adoptó por la corporación a partir de la sentencia CSJ SL

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 96421 1730-2020, por lo que ante el cambio de jurisprudencia y que en anterioridad a dicho proveído no existía la interpretación que ahora se aplica, distinguiendo la exigencia de los 5 años de convivencia entre el beneficiario de la prestación con el afiliado y el pensionado, la decisión proferida por la entidad, el a quo y el ad quem, al exigir dicho quinquenio para conceder la protección por sobrevivencia de quien falleció en el año 2014 y la cual se reclamó para el año 2015 ante la entidad y en el 2017 a la jurisdicción ordinaria laboral, guarda congruencia con lo dispuesto para dichas datas. En efecto memórese que al ser aplicable al asunto por la muerte de la causante en el año 2004, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por el 13 de la Ley

797 de 2003, como alude el extremo opositor, primigeniamente le asiste razón, pues el Tribunal aplicó la normativa y el criterio vigente para cuando se presentaron los hechos, no obstante, de acuerdo al contexto social en que ha evolucionado el derecho y la interpretación que se ha dado a la norma acusada, tampoco se puede desconocer que estando la decisión a proferir dentro de la cobertura de la nueva postura implementada por la Corporación, no es procedente retrotraer la aplicación de este a cuando se exigía dicha temporalidad, máxime cuando en decisión CSJ SL5270 de 2021, la Corte reiteró: Desde la expedición de la Ley 100 de 1993, ha sido clara la intención del legislador al establecer una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de afiliados al sistema no pensionados, y la de pensionados, esto es, la conocida como sustitución pensional, previendo como

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 96421 requisito tan solo en este último caso, un tiempo mínimo de convivencia, procurando con ello evitar conductas fraudulentas, «convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes», por la muerte de quien venía disfrutando de una pensión. Por lo tanto, resulta necesario casar la sentencia con el fin de analizar la posibilidad de conceder la prestación en los términos que la ley y la interpretación vigente de la misma prevén, exonerando de costas en el recurso a la parte opositora, como quiera que la decisión obedece al

cambio de criterio jurisprudencial. Lo expuesto lleva a la prosperidad del cargo.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, para la Corte resulta fundamental memorar que la juzgadora de primer grado concluyó que el actor no era beneficiario de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su esposa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la 797 de 2003, por cuanto no alcanzó los cinco años de convivencia mínima anteriores a su deceso.

Además, en esa decisión se tuvieron por probados los siguientes hechos: la calidad de cónyuges del demandante y la causante, que hubo cohabitación entre ellos hasta el suceso extraordinario ya señalado y que, durante la relación se procreó un hijo en común.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 96421 Para tal efecto, luego de convocar el contenido de las sentencias CSJ SL2447-2017 y CSJ SL12173-2015, la a quo entre otras, expuso que de la confesión del actor en los términos del artículo 191 del CGP y de las declaraciones rendidas en audiencia, se concluía que «la pareja inició su convivencia aproximadamente desde el mes de enero de 2010, de todas formas, desde ese momento y hasta cuando fallece la señora Espinoza niño (sic) el 13 de febrero de 2014, no alcanzaron a transcurrir los 5 años que exige el artículo 47 de la Ley […]», requisito que no podía dar como superado por la procreación del hijo en común.

De igual manera, el demandante al interponer el recurso de alzada además de compartir las conclusiones fácticas ya planteadas, sostiene que la normatividad aplicable al asunto es el «literal a) del artículo 47 de la Ley 100 del 93 modificada (sic) por la Ley 797 de 2003, el cual no exige el presupuesto de la convivencia durante los 5 años anteriores al fallecimiento de afiliado, puesto que dicho requisito solo es exigible cuando el causante es pensionado», considerando que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Aunado a ello, dada la condición de los beneficiarios reconocidos en el asunto, ha de recordarse que mediante Resolución GNR 364328 del 19 de noviembre de 2015 en la que se negó el derecho de forma primigenia al demandante, fue recalculado el porcentaje de pensión de sobrevivientes en favor de EDVE, AJBE y JSCE como hijos de aquella, uno

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 96421 de los cuales era común con el actor, adjudicando a cada uno, un 33.33% del total de la prestación. Conforme lo anterior, para desatar el recurso de apelación interpuesto, a la Corte le basta con reiterar las consideraciones esbozadas en casación para concluir que la juzgadora de primer grado aunque acertó al discernir que, por regla, el cónyuge del afiliado para ser beneficiario del derecho prestacional debía acreditar el sostenimiento de un lapso mínimo de convivencia de cinco (5) años, pues esa era la interpretación anterior que se derivaba del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la 797 de 2003,

se presentó una variación jurisprudencial. Así las cosas, lo cierto es que ante el cambio de criterio de la Corporación a partir de la decisión CSJ SL1730-2020, que cobija la que ahora se adopta, se aclaró que dicha exigencia solo se exige respecto de quien pretende el derecho ante la muerte del pensionado, siendo improcedente reclamar dicho interregno en el caso de los afiliados, al constituirse como una obligación adicional que no establece la ley ni la jurisprudencia para quien pretende la erogación por sobrevivencia, y por contera, da al traste con la excepción de carencia del derecho reclamado, en que se soportó la decisión. Por tal motivo, la aludida pensión le será concedida al señor Manuel Antonio Bayona Montaño en proporción equivalente al 50% de la prestación, desde el 14 de febrero de 2014, pues a pesar de que la negativa en conceder el

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 96421 derecho por la entidad se amparó en el criterio jurisprudencial y legal vigente para cuando se elevó la correspondiente reclamación, el derecho se concede bajo el amparo del que recogió y modificó aquel, aun cuando fue en esa fecha en que se presentó la contingencia que cubre la prestación reclamada. De igual manera, se otorgará de forma vitalicia pues, aunque al momento del fallecimiento de la afiliada, el actor contaba con 26 años de edad, se encuentra sin discusión que el cónyuge procreó un hijo con aquella y que permanecieron hasta el deceso los lazos de solidaridad, convivencia efectiva y ayuda mutua tal como pregona el

artículo 74 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, sin perjuicio de la variación porcentual que se dé hasta en un 100%, sobre la mesada, con base en el acrecimiento, una vez los hijos, también beneficiarios de la prestación conforme a la resolución GNR 364328 del 19 de noviembre de 2015, pierdan el derecho en la proporción que les fue reconocida. Para tal aspecto, la administradora deberá ajustar el 33.33% otorgado a cada uno al 16.66% a partir de la misma fecha en que se comenzará a pagar el 50% de la prestación al cónyuge sobreviviente. Frente al punto, es importante resaltar que, al ser también el demandante, quien administra en calidad de progenitor y representante legal de uno de los beneficiarios de la pensión, una porción de la prestación resulta improcedente imponer un doble pago a la administradora por el porcentaje reconocido en favor de los descendientes

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 96421 de