CSJ - SL593-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.- 4 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL593-2020 Radicación n.” 75046 Acta 006 Bogotá, DC, veinticinco (25) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de octubre de 2015, en el proceso que instauró en su contra LELIA ÚSUGA ÚSUGA, en donde fue vinculado como tercero interviniente el INSTITUTO DE SEGUROS ¡SOCIALES, hoy la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES.

I ANTECEDENTES Lelia Úsuga Úsuga, demandó a Agrícola El Retiro SA para que se declarara que entre ella y la Corporación Agrícola El Manglar SA operó una sustitución patronal, que omitió su SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 75046 obligación de afiliarla al Sistema de Seguridad Social en Pensiones; y que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia que se condenara a Agrícola El Retiro SA a reconocerle y pagarle la pensión de vejez en virtud del régimen de transición en concordancia con lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto

738 de la misma anualidad; y a los intereses moratorios. De manera subsidiaria solicitó que se condenara a la misma a liquidar y emitir a favor del Instituto de Seguros Sociales el título pensional correspondiente al período comprendido entre el 1 de agosto de 1986 y el 25 de septiembre de 1994. Fundamentó sus peticiones en que desde el 25 de julio de 1979 y aún para la fecha de la presentación de la demanda, prestaba sus servicios a Agricola El Retiro SA, en el municipio de Apartadó (Antioquia), desempeñando el cargo de oficios varios; indicó que la demandada absorbió a Agropecuaria del Este SA y esta a su vez a la Corporación Agrícola El Manglar quien no la afilió al ISS para cubrir los riesgos de IVM, a pesar de que mediante Resolución n. 2362 de 1986, la entidad de seguridad social asumió estas contingencias a partir del 1 de agosto de esa anualidad en esa zona; y únicamente ello ocurrió el 26 de septiembre de 1994, fecha posterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

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Radicación n. 75046 Indicó que nació el 28 de junio de 1949 y que el 25 de agosto de 2010 presentó solicitud pensional ante el Seguro Social, la cual fue negada mediante Resolución n.” 23588 de 2010 bajo el argumento de que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 no estaba afiliada por lo que no era beneficiaria del régimen de transición, así como tampoco tenía derecho a la prestación bajo lo señalado en la Ley 797

de 2003. El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda en virtud de la vinculación que realizó el juzgado, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos dijo que unos eran transcripciones normativas y los demas no le constaban, por lo que los sometió al debate probatorio. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción e imposibilidad de condena en costas. Por su parte, Agricola El Retiro, en cuanto a los hechos aceptó la existencia de la relación laboral para el momento de la presentación de la demanda, pero dijo que en la fecha que se señaló como inicial esa sociedad aún no se había constituido, como tampoco aceptó la sustitución patronal. Frente a la no afiliación al ISS dijo que no se realizó cuando el ente de seguridad social ingresó a la zona, pues los sindicatos Sintagro y Sintrabanano y los grupos al margen de la ley, le impidieron hacerlo. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y prescripción.

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Radicación n. 75046

Il SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Adjunto Laboral del Circuito de Envigado, mediante fallo del 31 de octubre de 2012 decidió: Primero: DECLARAR que entre las sociedades CORPORACIÓN AGRICOLA (SIC) MANGLAR S.A y La sociedad AGRICOLA (SIC) EL RETIRO S.A, operó la sustitución patronal de que tratan los artículos 67, 68 y 69 del C.S.T.

Segundo: DECLARAR que tanto la CORPORACIÓN AGRICOLA

(SIC) MANGLAR $S.A, como La sociedad AGRICOLA (SIC) EL RETIRO S.A, omitieron la obligación legal de afiliar a la demandante a los riesgos de 1.V.M, desde la fecha de cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el Municipio de Apartado (sic).

Tercero: DECLARAR que la señora LEILA (SIC) USUGA (SIC) USUGA (SIC), identificada con la cédula número 21.690.275 es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Cuarto: CONDENAR a la sociedad AGRICOLA (SIC) EL RETIRO S.A, [...]) a emitir y liquidar en los téminos del inciso 2 del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el respectivo título pensional, con base en el cálculo actuarial en que se incluya el tiempo laborado entre el 1 de agosto de 1986 y el 25 de septiembre de 1994, para lo cual se le concede el término de cuatro (4) meses, una vez ejecutoriada la presente sentencia. uinto: ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (en liquidación) y/o a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, [...], a que una vez ingresado el correspondiente capital, representado en el título pensional liquidado con base en el cálculo actuanal, reconocer y pagar a la señora LEILA (SIC) USUGA (SIC) USUGA (SIC) la pensión de vejez, en los términos de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990,

según lo expuesto en la parte motiva y de conformidad con lo contemplado en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 30

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Radicación n. 75046 de octubre de 2015, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, resolvió: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Adjunto al Juzgado Laboral del Circuito de Envigado el treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), dentro del proceso laboral de primera instancia promovido por LELIA ÚSUGA ÚSUGA, en contra de la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación hoy COLPENSIONES, que ha sido objeto de apelación MODIFICÁNDOLA en el sentido de establecer que el título pensional se liquidará por el tiempo transcurido entre el veinticinco (25) de julio de mil novecientos setenta y nueve (1979) y el veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994). El tribunal estableció como problema jurídico determinar si había lugar a la emisión del título pensional por parte de Agrícola El Retiro a favor de la demandante, una vez efectuado el cálculo actuarial por parte del ISS y qué tiempos comprendería; o si no existia la obligación de emisión por cuanto lo que sucedió fue una desatención «/...] de la sociedad que obligaría a la misma a reconocer los riesgos

que hubiese cubierto la entidad de seguridad social». Los primeros aspectos que tocó fueron los de la obligación de afiliación y el de los aportes antes de que iniciara la cobertura por el ISS, por lo que hizo un recuento histórico del sistema pensional colombiano, desde la Ley 6 de 1945 hasta la expedición de la Ley 100 de 1993, pasando por la creación del Instituto de Seguro Social y su implementación de manera gradual en todo el territorio nacional, de conformidad con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946.

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5 Radicación n. 75046 Para el caso de la zona de Urabá, fue mediante la Resolución n. 2362 de 1986 que se hizo el llamado a partir del 1 de agosto de 1986 para las empresas de la región, pero que de conformidad con la sentencia CC T-784-2010 «f...]J a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social». De lo que concluyó que con la entrada en vigencia de la norma, se prorrogó en el tiempo la transferencia de las cotizaciones al ISS. Luego continuó con un relato acerca de la finalidad deí Sistema General de Seguridad Social con la expedición de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 100 de 1993 y dijo que de conformidad con la sentencia CC C-506-2001, la Corte Constitucional extendió el requisito de la relación laboral vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993,

para la posibilidad de acumular en bonos pensionales el tiempo trabajado para aquellos empleadores que asumian el reconocimiento y pago de pensiones. Indicó que en virtud del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, son los empleadores quienes tienen la responsabilidad de cancelar los aportes a pensiones y su omisión no sería oponible al trabajador, pues a su juicio, transgrediria los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana de la persona, por lo que dijo que no era de recibo cualquier argumento que presentaba la demandada para la no afiliación de sus subordinados.

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Radicación n.” 75046 Para modificar la fecha a partir de la cual se debía reconocer el titulo pensional, se basó en la sentencia CSJ SL98560-2014, donde esta corporación modificó su criterio y dijo de que el empleador debía responder al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues solo en ese evento pudo liberarse de la carga que le correspondia, posición reiterada en la sentencia CSJ SL8647-2015. En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar (sic) las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas y sus trabajadores, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en

el tiempo es que las cotizaciones se transfieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales. De lo anterior que no exista duda en la obligación que le asiste a la empresa AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. a reconocer y pagar los aportes a favor de la señora LELIA ÚSUGA ÚSUGA desde el veinticinco (25) de julio de mil novecientos setenta y nueve (1979) fecha en que iniciara la vinculación laboral entre las partes (fs. 33), y en dichos términos habrá de modificarse la sentencia de primera instancia, confirmándose en lo demás pues no considera esta Sala factible la pretensión principal del apoderado de la actora, pues al entrar en vigor el sistema de seguridad social integral, si bien tardíamente, procedió la accionada a realizar la afiliación de sus trabajadores [...].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Agrícola El Retiro SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n. 75046 La recurrente formuló 6 cargos y para los 5 primeros el mismo alcance de la impugnación, que a continuación serán transcritos. Igualmente merecieron réplica y serán resueltos de manera conjunta por tener idéntica solución. Para los cargos primero al quinto enunció el siguiente alcance: [...] que se case totalmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condena que la A-quo le impuso de: “... emitir y liquidar

en los términos del inciso 2 del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el respectivo título pensional en que se incluya el tiempo laboral entre el 1 de agosto de 1986 y el 25 de septiembre de 1994...” y la modificó para incluir también en el título pensional impuesto el período transcurrido entre el 25 de julio de 1979 y el 1 de agosto de 1986. Para que, constituida en Tribunal de instancia, revoque de primer grado y absuelva a Agrícola El Retiro S.A. de todas las pretensiones de la demanda. Para el cargo sexto, [...] se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto modificó la condena impuesta por la A-quo para que la reserva actuarial comprendiera también el tiempo transcurido entre la fecha de vinculación de la demandante y el 1 de agosto de 1986. Para que constituida en Tribunal de instancia, confirme la sentencia de primer grado.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea de: [...] los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 16 y 75 de la misma Ley, equivocación que condujo a sus autores a aplicarle a una situación no regulada por ellos los artículos 33 a 37 de la Ley 100 de 1993 y a dejar de aplicar tos artículos 259 del Código Sustantivo de Trabajo, 1 y 60 del Decreto

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3041 de 1966 y el 6 del Decreto 2879 de 1985, que eran los pertinentes a la situación bajo estudio. Para la demostración del cargo dijo que en este no presentaban discusión los siguientes hechos: (i) que la relación laboral inició el 25 de julio de 1979; (ii) que el Seguro Social asumió el riesgo de vejez en la zona de Urabá 1 de agosto de 1986; (iii) que la demandante fue afiliada al sistema el 25 de septiembre de 1994. Después de hacer un resumen de la sentencia del tribunal, para decir que «De ninguno de los artículos de la Ley 100 de 1946 (sic) puede infertrse [...] que los empleadores del sector privado tuvieran que hacer ese aprovisionamiento y, mucho menos, que estuvieran obligados a entregárselo al ISS en el momento de la afiliación del trabajador al nesgo de vejez [...]». Igualmente realizó una transcripción de las normas, para indicar que el Decreto 433 de 1971 que modificó la Ley 90 de 1946 era la prueba incontrastable de que los empleadores no tenian obligación de entregarle al ISS una reserva actuarial en el momento en que se hiciera obligatoria la afiliación. En cuanto al artículo 76, en lo que se parece un poquito al tema, dice: “Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes”. Interpretando este aparte literalmente, habría que concluir que no tiene ninguna aplicación en la actualidad: no es posible que hoy

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9 Radicación n.” 75046 haya algún empleador que tenga trabajadores que le estén prestando servicios desde antes del 11 de diciembre de 1946, fecha en la que entró en vigencia de Ley 90 de 1946. Y, particularmente en este caso, es evidente que no tiene aplicación. Por eso, debe analizarse sistemáticamente con base en el artículo 30 del Código Civil, para entenderse su verdadero sentido y desentrañar que lo que quiere decir nada tiene que ver con la supuesta obligación patronal de hacer aprovisionamientos con destino al ISS. En efecto, el artículo analizado debe interpretarse en armonía con los artículos 16 y 75 de la misma Ley 90: con el 16, porque es el que habla de que las cuotas de sostenimiento del sistema están a cargo, en proporciones diferentes, del empleador, el trabajador y el Estado; y el 75, en cuanto le da pie a la primera parte del 76, al permitir que los empleadores de entonces podían optar por la afiliación y la cotización o seguir asumiendo la pensión de jubilación, así: “Los patronos que deseen asumir directamente todos o algunos de los riesgos de que trata la presente Ley en relación con sus trabajadores, reconociéndoles a éstos los mismo (sic) beneficios en ella previstos, podrán hacerlo. En este caso, deberán garantizar, a satisfacción del Gobiemo, el pago de los (sic) posibles prestaciones, y no podrán descontar ninguna parte de los salarios por concepto de primas. Cuando se trate de prestaciones a largo término, como las pensiones de invalidez y vejez, el decreto reglamentario determinará —de acuerdo con los cálculos actuariales del

Institutola parte proporcional de los beneficios eventuales que ha de corresponder a los trabajadores que dejen de servir a una empresa determinada.” La primera parte del artículo 76, que ya fue transcrita, viene a resolver la incertidumbre en que parece que quedarían los trabajadores de los empleadores que optaran por seguir asumiendo la pensión de jubilación cuando se retiraban del servicio antes de tener derecho a ella. En tal caso: “Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes”. Indicó que si el ad quem hubiera interpretado correctamente estas normas, habriía concluido lo mismo que el a quo, y se tendría que ocupar de buscar las adecuadas, encontrando que se trataba de una reserva creada por la Ley 100 de 1993 para habilitar y convertir en semanas de 10

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Radicación n. 75046 cotización los tiempos de trabajo en los que la pensión de jubilación estuvo a cargo de los empleadores del sector público antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, ampliada por el artículo 92 de la Ley 797 de 2003 para los empleadores del sector privado que habiendo estado en la obligación de afiliar a sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 habían omitido hacerlo durante algún tiempo. Dijo que cuando el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se refirió a empleadores del sector privado, eran aquellas semanas cotizadas a cajas de previsión social, no a empresas. Y frente al articulo 33 ibídem hizo la siguiente

reflexión: Por si no fuera suficiente lo anterior, en el análisis cuidadoso del mismo artículo 33, habría captado que era acumulable y fuente de la reserva actuarial discutida: “El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de lo pensión...” (Literal c del parágrafo) (La negrilla no es del texto). El empleo del verbo tener en presente lo habría llevado a concluir que la ley se refería al momento en que cobraba vigencia, no de otra manera es entendible en el idioma español, y que, de ninguna manera, implicaba a aquellos empleadores que habían tenido en algún momento de su historia esa carga prestacional y que habían dejado de tenerla desde antes del cambio al sistema de seguridad social o a raíz de él. Y no puede decirse que el artículo 9 la Ley 797 de 2003 lo modificó en este aspecto, porque, aunque utiliza el verbo en pasado (tenía), se trata de una norma posterior que, por serlo, tenía que referirse a un momento (entrada en vigencia de la Ley 100) que ya en 2003 había pasado, pero seguía siendo el mismo.

VIL CARGO SEGUNDO

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Radicación n. 75046 Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de: [...] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33 y 288 de la misma ley y el 9 de la Ley 797 de 2003, violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13,

16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios N 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 12 y 22 del Decreto 1887 de 1994. Para la demostración del cargo dijo que aceptaba que la demandante nació el 28 de junio de 1949 y que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo que explicó en qué consistía y concluir que «En ninguna parte aparece que se tendrá también en cuenta el tiempo de servicios en el sector privado [...], tal como lo tenía previsto la Ley 71 de 1988 en su artículo 7” [...)>.

Continuó diciendo que: El único tiempo anterior de servicios que se tenía en cuenta era para modelar el esquema de las pensiones compartidas (“jubilación-vejez”) cuando el trabajador tenía diez años o más de servicios al momento de hacerse obligatoria la afiliación al riesgo de vejez, caso en el cual el empleador, sin tener que pagar ninguna reserva actuarial, asumía la pensión de jubilación que se causara y tenía que seguir cotizando sobre el valor de esa pensión hasta cuando el jubilado adquiría el derecho a la pensión de vejez, y a seguir pagando la suma en la que la pensión de jubilación excediera a la de vejez y mientras existiera esa diferencia.

El régimen que le era aplicable a la demandante, cuando entró en vigencia la Ley 100, era el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990

del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, puesto que había sido llamada a afiliación desde el 1% de agosto de 1986. En ese régimen solamente se contabilizaban para calcular el monto de las pensiones las semanas realmente cotizadas y no había norma que obligara a los empleadores a trasladarle al Seguro Social reserva

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12 Radicación n.” 75046 actuarial alguna y, como es obvio, muchísimo menos una que todavía no se había establecido y apenas entraría a regir en virtud de la Ley 100 de 1993 y del Decreto Reglamentario 1887 de 1994. Los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049, establecen que para tener derecho a la pensión de vejez el afiliado necesita tener un número mínimo de semanas efectivamente cotizadas, con las que se calcula el monto de la pensión correspondiente, en los términos de los artículos 20 y 21 del mismo Acuerdo. Ni en estas normas ni en ninguna de las demás del Acuerdo hay cabida para otra fuente de recursos (como las reservas actuanales) para calcular el monto de las pensiones de vejez. La reserva actuarial que se liquida como lo indica el Decreto 1887 de 1994, fue una creación de la Ley 100 de 1993 en pro, entre otros, de los que no estaban en el régimen de transición o renunciaban a él para obtener todas las garantías de la nueva ley, tal como se desprende del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 [...].

VII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la via

directa, en la modalidad de infracción directa de: [...] los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Vicio que condujo a sus autores a aplicarle la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado al amparo de los artículos 259 del C. S. de T., 12 y 60 del Decreto 3041 de 1966, 10 del Decreto 433 de 1971, 69 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo del ISS 029 del mismo año, y los artículos 12, 12 (sic), 13 y 16 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo del ISS 049 del mismo año, normas que estaban vigentes cuando el ISS asumió el riesgo de vejez de la actora con el llamamiento a afiliación; violando también, de contera, el artículo 11 de la misma ley 100 y las demás las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos. Para la demostración del cargo dijo que cuando la demandante se vinculó a Agrícola El Manglar SA no estaban vigentes los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, de modo tal que no la favorecían.

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Radicación n. 75046 En efecto, si lo que significan esas normas, que en este cargo no se discute, es que para que el Seguro Social asumiera la pensión de vejez en reemplazo de la de jubilación tenía que recibir de los empleadores sustituidos en la obligación en el momento de

subrogarlos una reserva actuarial que tenía que haber conformado como aprovisionamiento durante todo el tiempo de servicios anterior, hay que considerarlas derogadas por el artículo 259 del Código Sustantiwo de Trabajo y por los Decretos 3041 de 1966, 2879 de 1985 y 758 de 1990, todos anteriores a la Ley 100 de 1993. El artículo 259 del C. S. de T., dispuso que: “2.- Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.” De acuerdo con el artículo 92 de la Ley 90, el Instituto tenía entre sus funciones: - “6”. Fijar y modificar de conformidad con los cálculos del Departamento Matemático-Actuarial y mediante aprobación del Presidente de la República, el monto de cada uno de los aportes o cotizaciones correspondientes a cada clase de riesgo asegurado; el lapso mínimo durante el cual no podrá ser alterado dicho monto, que no será inferior a un año, y el número de las cotizaciones previas que den derecho a la respectiva prestación de cada modalidad de seguro.” (Las subrayas son propias). Con base en esta orden-autorización, el Acuerdo del ISS 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, dispuso en el artículo 10 que para tener derecho a la pensión de vejez el asegurado debe: “Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento

de las edades mínimas, o haber acreditado un número de mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo” (La negrilla no es del texto). Y en el artículo 32, que: “Los recursos para financiar las prestaciones de estos seguros (invalidez y vejez) y para cubrir los gastos administrativos de su gestión serán obtenidos mediante las cotizaciones calculadas

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Radicación n. 75046 actuarialmente y el rendimiento de la inversión de las reservas. (El paréntesis no es del texto) Los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990, se limitaron a modificar algunos aspectos diferentes a la obligación de acreditar un número mínimo de semanas cotizadas para obtener la pensión de vejez, sin agregarle a los recursos para financiar la prestación los aprovisionamientos que, según la sentencia cuestionada, exigían los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Tal discordancia conduce a considerar que la ley posterior derogó tácitamente lo previsto en la anterior, esto es que el artículo 259 del C. S. de T. dejó sin efectos los artículos 72 y 76 de la Ley 90, en cuanto a las obligaciones y derechos que los empleadores del sector privado contraían y adquirían al afiliar a sus trabajadores al riesgo de vejez del ISS. Y no es del caso insistir en que los reglamentos del Seguro Social, por ser de inferior rango normativo, modificaron indebidamente la Ley, puesto que esos reglamentos no actuaron en desacato de ella: todo lo contrario, se limitaron a cumplir sus mandatos, al

establecer las condiciones en las que asumía el ISS el riesgo de vejez. Como ya se vio, tanto la Ley 90 como el artículo 259 del C.

S. de T. dispusieron que la pensión legal de jubilación dejara de regir cuando fuera reemplazada por la de vejez “en los términos de los reglamentos del seguro social” Ninguno de los que han pretendido quitarle fuerza derogatoria de la ley a estos decretos se ha percatado de que no la están derogando sino cumpliendo y de que todos f(incluidos ellos) aceptaron alborozados que el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966 dejara sin efecto la parte del 75 de la Ley 90 de 1946 que les dio a los empleadores la opción de no afiliar a sus trabajadores. ¿Eso sí lo podía derogar, pero lo del aprovisionamiento no? ¡Quién los entiendej; (sic) Con el sentido que el Ad-quem le dio a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, es evidente que el artículo 259 del C. S. de T. lo derogó tácitamente y que la aplicación que les dio sin estar vigentes, dejando de aplicar los que regían cuando entró en vigencia la Ley 100, constituye una violación por la vía directa y en la modalidad de infracción directa de ambos artículos y del artículo 10 del Decreto 433 de 1971, 62 del Decreto 2879 de 1985, Y los artículos 12, 12, 13 y 16 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo del 1SS 49 del mismo año, normas que 1g9noró estando vigentes y siendo las aplicables cuando el ISS asumió la pensión

de vejez en el lugar donde trabajaba doña Lelia. Si los autores de la sentencia acusada hubieran entendido que, de acuerdo con los artículos 6 del Decreto 2879 de 1985 y 60 del Decreto 3041 de 1966 el 12 de agosto de 1986, quedó enteramente a cargo del ISS, porque ese día se hizo obligatorio para ella y para

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Radicación n.” 75046 su empleador afiliarla al riesgo de vejez y que, por lo mismo, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 su empleador ya había sido subrogado plenamente en las obligaciones pensionales de la actora.

IX. CARGO CUARTO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de /...] los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y el artículo 5 del Decreto 813 de 1994; en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1556 y 1558 del Código Civil».

En este cargo discutió la facultad que asumió el ad quem, frente a una obligación alternativa, escoger la entrega de la reserva actuarial, cuando la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo y asumir directamente el pago de la pensión. En efecto, resulta que los empleadores que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de alguna pensión o parte de ella de un trabajador que seleccionaba afiliarse al régimen de prima media con prestación definida, podían liberarse de esa carga pensional entregándole al

Seguro Social una reserva actuarial liquidada por el mismo Seguro y que lo satisficiera o no entregar la reserva y seguir con las obligaciones representadas por ella. [...] Es el empleador (deudor) el que puede escoger entre entregar la reserva o asumir el pago de las obligaciones pensionales que estén, en ese momento, a su cargo, en voces del tercer inciso del literal a) del artículo 52 del Decreto 813 de 1994, que dice: “El tiempo de servicios prestados al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley de 1993,

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Radicación n.” 75046 resultante a 19 de abril de 1994 un título representativo del mismo emitido por e