CSJ - SL597-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL597-2022 Radicación n.° 85416 Acta 7 Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA LATINOAMERICANA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró GABRIEL ANTONIO MONTOYA CORREA contra la recurrente.

I. ANTECEDENTES Gabriel Antonio Montoya Correa llamó a juicio a la Universidad Autónoma Latinoamericana, con el fin de que se declare que la demandada debe pagar la diferencia entre la suma que está recibiendo como mesada pensional y el que debería percibir de haberse realizado los aportes que por ley debía efectuar, por ende, le cancele el mayor valor de la

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 85416 pensión. En consecuencia, se le condene a «los valores que así sean determinados», con los intereses moratorios, o, en subsidio de éstos, la indexación, junto con las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 7 de febrero de 1949; es beneficiario del régimen de transición; laboró al servicio de la demandada en el cargo de profesor de cátedra en las facultades de contaduría pública (desde 1978 hasta 1995) e ingeniería industrial (desde 1979 hasta 2004) inicialmente por semestres y luego por anualidades; devengó

los salarios referidos a folios 3 y 4, correspondiendo al último a la suma de $576.000 en el año 2004, pero la empleadora no hizo los aportes a pensión, salvo en el año 2004. Precisó que el ISS le otorgó pensión de vejez a través de la Resolución 002377 del 22 de febrero de 2010, teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación de $1.223.521 y en un monto del 84%, lo que arrojó como valor inicial de la mesada la suma de $1.027.758, a partir del 7 de febrero de 2009. Agregó que inició proceso laboral a fin de incrementar tal prestación, dentro del cual se ordenó tener como ingreso base de liquidación $1.422.055, al que se le aplicó igual tasa de remplazo, para un valor final por concepto de mesada de $1.194.526. Aseguró que, si la demandada hubiera realizado los aportes, habría alcanzado un total de 1250 semanas, con la opción de pensionarse con una tasa de reemplazo del 90% y la posibilidad de escoger entre el promedio de lo aportado

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 85416 durante los últimos 10 años y lo cotizado en toda la vida laboral (f.os 2 a 6). La Universidad Autónoma Latinoamericana al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos, no le constaban o se trataba de apreciaciones jurídicas. No expuso hechos o razones de defensa.

Propuso las excepciones de pago, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de legitimación en la causa por activa, «pago de lo no debido», excepción de inconstitucionalidad e inexistencia del nexo causal entre los hechos y la pretensión (f.os 206 a 210).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia,

mediante fallo del 31 de enero de 2017, resolvió: Primero: DECLARAR que la Universidad Autónoma Latinoamericana no realizó el pago de forma completa de los aportes a pensión del señor GABRIEL ANTONIO MONTOYA CORREA de los aportes en el interregno comprendido entre julio de 1978 y julio de 2001, por concepto de cotizaciones a pensión.

Segundo: CONDENAR a la Universidad Autónoma Latinoamericana al pago de los aportes dejados de cancelar en

los periodos reflejados en el documento denominado Anexo No. 1 según lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.

Tercero: CONDENAR a la Universidad Autónoma Latinoamericana a pagar los aportes dejados de cancelar y que

se señalan en el Anexo No. 1 con el respectivo cálculo actuarial de que trata el artículo 2 del Decreto 1887 de 1994 por los

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 85416 periodos de julio de 1978 a abril de 1994.

Cuarto: CONDENAR al pago de los aportes dejados de cancelar a la demandada causados después del 01 de abril de 1994 hasta

la fecha aplicando los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 según liquidación que tanto para el cálculo actuarial como para los intereses de que trata el artículo 141 deberá realizar la entidad pensional COLPENSIONES.

Quinto: Declarar no probadas las excepciones de: Pago. "Prescripción, Falta de legitimación en la causa por pasiva, Falta de legitimación en la causa por activa, Pago de lo no debido, Excepción de inconstitucionalidad, Inexistencia del nexo causal entre los hechos y la pretensión" según se analizó en la parte considerativa de esta providencia Sexto: Se condena en costas a la parte demandada, fijando dentro de las mismas como agencias en derecho la suma de Dos millones de pesos ($2'000.000,00), Se ordena que por secretaría se liquiden las mismas, de conformidad con el artículo 366 de la Ley 1564 de 2012 (f.os 315 a 321; negrillas y subrayado del texto original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer la apelación de la parte demandada, mediante fallo del 14 de febrero de 2019, confirmó la decisión de primer grado y la condenó en costas de esa instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado señaló que el señor Gabriel Antonio Montoya Correa fue pensionado por vejez mediante Resolución 2377 del 22 de febrero de 2010, a través del cual se le concedió la pensión bajo los lineamientos de la transición, esto es, con fundamento en el Decreto 758 de 1990, a partir del 7 de

febrero de 2009, en cuantía de $ 1.048.313 (f.os 229 a 230).

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 85416 Indicó que el actor, con posterioridad, acudió a la jurisdicción ordinaria en procura de obtener el reajuste de la mesada pensional, logrando que el IBL se fijara en $1.422.055 con una tasa de reemplazo del 84%, obteniendo una pensión para el año 2009 correspondiente a $1.194.526. Encontró acreditado que el demandante prestó sus servicios como profesor de la universidad demandada y relacionó los comprobantes de pago de 1978 a 1988 (f.° 871), así como los pagos de folios 193, 194, 220 a 227, indicó que se desempeñó como profesor de cátedra en las facultades de Contaduría Pública e Ingeniería Industrial desde el segundo semestre de 1978 hasta el año 2001, laborando de forma continua, y luego en el año 2004; mencionó las liquidaciones de los contratos suscritos por la accionada con el actor desde 1979 hasta 2004 (f.os 268 a 281) y su historia laboral (f.os 178 a 186). Precisó que en principio el litigio estuvo encaminado a que la Universidad pagara el valor de la diferencia entre la mesada por el tiempo en que no fue afiliado a la seguridad social, ello había sido replanteado por el a quo, como juez director del proceso, determinando que el problema jurídico radicaría en establecer si hubo omisión de la Universidad como empleadora del actor y si se debía disponer el pago del cálculo actuarial.

Determinó que, si bien ante situaciones de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, a pesar de la existencia

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 85416 de una relación laboral, inicialmente la Corte consideraba que el empleador asumía el pago de las prestaciones en los términos en que el ISS la hubiera concedido, lo cierto era que, en la actualidad, la jurisprudencia, a la luz de los principios de la seguridad social, de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia ha propendido por la búsqueda de la financiación plena de las prestaciones y la unidad en su reconocimiento, por lo que «el replanteamiento del problema jurídico por el juez de primera instancia se ajusta a los cambios jurisprudenciales». Dijo que, una vez analizada la prueba relacionada, era dable concluir que el señor Montoya Correa prestó sus servicios como docente en la Universidad accionada por un lapso superior a los 20 años, sin que de la historia laboral del ISS se evidenciara que el empleador hubiera realizado aportes pensionales, dado que solo los hizo en los ciclos de febrero a noviembre de 2004 (f.° 178), es decir que, el empleador demandado omitió tal obligación sin que, por el hecho de encontrarse actualmente pensionado, impida reconocer los aportes a pensión adeudados, pues, el derecho a la seguridad social es imprescriptible y ello podría permitir el reajuste de su mesada pensional, por lo que no resultaba admisible el argumento expuesto por la parte apelante. Indicó que el fenómeno de la omisión de la afiliación estaba previsto por los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de

1993, modificados por el 3 y 4 de la Ley 797 de 2003. En similar dirección, los artículos 22 y 23 de la primera ley señalan las obligaciones del empleador y la sanción por no

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 85416 realizar los aportes en debida forma. Luego de transcribir tales disposiciones, coligió que la empleadora no cumplió con su obligación legal de afiliar al demandante al fondo de pensiones respectivo, según el reporte de cotizaciones al ISS (f.° 178), por lo que resultaba aplicable el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que dispone que en los eventos en que el empleador, por omisión, no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha calenda no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo sería procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional. Explicó que el legislador previó la posibilidad de trasladar al sistema general de pensiones una reserva actuarial, título pensional o cálculo actuarial en aquellos casos en que el empleador omite el deber de afiliar a sus trabajadores, por lo que, de conformidad con el análisis probatorio normativo y jurisprudencial, la demandada tenía el deber de pagar el cálculo actuarial respectivo, sin que tenga injerencia alguna el hecho de que el demandante se

encuentre pensionado en el riesgo de vejez, «ya que estas semanas omitidas pueden tener incidencia en el monto de la mesada pensional».

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 85416

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se absuelva.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación (f.os 5 a 37 del cuaderno de la Corte), los cuales son replicados por el actor. La Sala los resolverá de forma conjunta por valerse de argumentos similares, estar estrechamente relacionados y perseguir idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; artículos 12 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Acuerdo 758 de 1990 y 70 del Acuerdo 044 de 1989.

Además, denuncia la interpretación errónea de los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, modificados

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 85416 respectivamente por los artículos 3 y 4 de la Ley 797 de 2003;

artículos 22, 23, 31, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 1, 14 y 18 del CST; 29, 53, 228 y 330 de la Carta Política, en relación con los siguientes artículos de la Ley 100 de 1993: literal f) del artículo 13; literal c) del artículo 33, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003 y el inciso 2 del parágrafo 1 del artículo 33; artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; parágrafo 1, artículo 1 del Decreto Reglamentario 1887 de 1994; el artículo 6 del Decreto 813 de 1994 y 16 del CST, artículos 281 CGP; 50 del CPTSS, así como la aplicación indebida del inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003. En la demostración del cargo señala que el Tribunal, al haber hecho suyos los razonamientos del a quo, entre estos, que el actor estaba cobijado por el fenómeno de la transición pensional y, por ende, beneficiado con el Acuerdo 049 de 1990 y al haberse otorgado la pensión de vejez desde el año 2010, quedó cobijado por el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y su modificación, consagratorio de la caducidad especial de la acción en curso, norma que prevé que en ningún caso, a partir de la vigencia de dicha ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas aportadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones

efectivamente realizadas o tiempo de servicios prestados antes del reconocimiento de la pensión, por ende, no era posible condenar al pago de aportes. Señala que también se inaplicó el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 85416 Explica que el actor pretendió la condena por concepto de mayor valor de la pensión, pero el fallador cambió totalmente la pretensión al imponer una no reclamada ni discutida, dejando sin defensa a la Universidad y agregando una condena a Colpensiones, a quien se le impone la obligación de recibir el valor de los aportes. Lo anterior comporta la violación del principio de congruencia y la falta de legitimación en la causa, ya que Colpensiones no fue llamada al proceso cuando su integración era necesaria. Señala que el Tribunal interpretó con error que la omisión en la afiliación estaba consagrada en los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 22 y 23 de tal ley sobre la obligatoriedad de la afiliación, las cotizaciones y su mora, y, además, considera indebidamente aplicado el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003. Afirma que la vulneración de las disposiciones se dio porque, si el actor se acogió a la transición, las consecuencias en la omisión del empleador en la obligación de la afiliación están regladas por el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el artículo 70 del Acuerdo 44 de 1989, pues

la primera disposición consagra que cuando un empleador no afilia al trabajador corresponde otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS. Apoya lo anterior en la providencia CSJ SL2348-2019 que reitera decisiones anteriores.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 85416 Agrega que tampoco era viable condenar al pago de los aportes con cálculo por el tiempo laborado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (julio de 1978 - abril de 1994), porque para ello era necesario que los contratos de trabajo hubieran estado vigentes, ya que según el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 solo puede computarse el tiempo, siempre y cuando la vinculación se encontrara vigente para el momento en que entró en vigor de la Ley 100 de 1993. Por último, considera que el Tribunal se equivocó al imponer condena por concepto de los intereses moratorios cuando no era dable imputarlos al cobro del cálculo actuarial, pues tal disposición solo se aplica cuando hay mora en el pago de las mesadas pensionales a partir del 1 de enero de 1994.

VII. RÉPLICA La parte actora se opone al cargo para lo cual señala que el Tribunal no se rebeló contra el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que adicionó el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y el literal c) del artículo 33 de tal normativa, por el contrario, le dio el alcance aceptado por la jurisprudencia.

Agrega que, no es cierto que la Universidad hubiera quedado sin defensa al condenarse a una pretensión no reclamada ni discutida en el proceso, dado que tal tema no fue abordado por la demandada al interponer recurso de apelación, por tanto, es un hecho nuevo. Además, la

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 85416 acusación olvida que, en materia laboral, las sentencias judiciales pueden ser extra y ultra petita.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por vulnerar la ley sustancial por la vía directa, por violación de medio respecto de los artículos 281 del CGP y 50 del CPTSS, a través de los cuales se incurrió en interpretación errónea de los artículos 4, 29, 53, 228 y 330 de la Constitución; literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; 15 modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, 17 (inciso 2), 22, 23 y 141 de la Ley 100 de 1993; artículo 2 del Decreto 1887 de 1994 e inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 y 23 y 24 del CST.

En la demostración del cargo, dice que para el Tribunal estuvo bien el cambio intempestivo e inconsulto de las pretensiones de la demanda, como también la condena al pago del cálculo actuarial, dado que no le vio problema al estatus de pensionado del actor, con lo cual interpretó erróneamente los artículos 281 del CGP y 50 del CPTSS,

medio a través del cual se transgredieron las demás disposiciones del elenco normativo. Tal cambio en las pretensiones sostenidas en hechos diferentes transgredió el principio de la congruencia, el debido proceso, el derecho de defensa y la buena fe. En tal dirección destaca que la regla de congruencia es orientadora de la sentencia, imponiéndole a los falladores la obligación

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 85416 de estructurarla en el marco establecido por las partes, conforme a los escritos de demanda y contestación, así, para que la sentencia cumpla con tal deber, debe ajustarse a los postulados fijados para el litigio por los contendientes. Afirma que la decisión recurrida cambió totalmente las pretensiones reclamadas sosteniéndolas en una causa petendi diferente, porque mientras el actor solicitaba una condena a cargo de la Universidad por el mayor valor de la pensión, el Tribunal confirma la decisión de primera instancia y ordena «de manera ambigua» a la Universidad y a Colpensiones para que elabore un cálculo actuarial y pague los aportes dejados de cancelar. Indica que tal variación irracional de las pretensiones vulnera el debido proceso y dentro de éste, el derecho de defensa y contradicción de la demandada. De ahí que el colegiado no podía avalar el cambio de pretensiones porque no eran oscuras ni ambiguas, por ello, estima que la labor del ad quem fue extravagante e impertinente, pues si bien hay eventos en los cuales por la oscuridad o ambigüedad de la demanda el juez está facultado para interpretarla, este no

era el caso. Aduce que, si bien la ley le permite al sentenciador de única o primera instancia proferir un fallo extra o ultra petita, cuando los hechos se discutan y se prueben en los términos del artículo 50 del CPTSS, ello no significa que pueda salirse de los hechos básicos y pretensiones puntuales materia de debate, a los cuales debe estar sometido. Apoya su postura

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 85416 en la sentencia CSJ SL, 21 may. 2010, rad. 33866. Por último, afirma que las violaciones medio denunciadas llevaron a la vulneración de las normas sustanciales al acceder a la condena impuesta.

IX. RÉPLICA La parte demandante considera que el recurrente olvida que el juez laboral está facultado expresamente por el artículo 50 del CPTSS para proferir decisiones ultra y extra petita. Insiste en que, tal tema no fue apelado por la parte demandada, de ahí que corresponda a un hecho nuevo que no puede alegarse en el recurso extraordinario.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la violación de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida y por violación de medio de los artículos 281 del CGP y 50 del CPTSS, los cuales sirvieron «de puente» para infringir los artículos 11, 12 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003;

literal c) del artículo 33, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, modificados respectivamente por los artículos 3 y 4 de la Ley 797 de 2003; artículos 22, 23, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003; artículos 1, 14, 16 y 18 del CST; 4, 29, 53, 228 y 330 de la

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 85416 Carta Política, en relación con los siguientes artículos de la Ley 100 de 1993: el literal f) del artículo 13 y el inciso 2 del parágrafo 1 del artículo 33; artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; artículo 1 del Decreto Reglamentario 1887 de 1994; el artículo 6 del Decreto 813 de 1994; artículos 60 y 61 del CPTSS; 167, 176, 191, 226, 227, 232 y 245 del CGP. Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 6.1.1. Dar por establecido contrariando la ley, que el cambio intempestivo de los hechos y pretensiones de la demanda, no transgredía el principio de la congruencia de los fallos y con ella el derecho fundamental del debido proceso. 6.1.2 Dar por patentizado, sin estarlo, que procesalmente se podía condenar o dar orden a COLPENSIONES, a pesar de no

haber sido demandada en el proceso. 6.1.3. No dar por evidente, estándolo, que, si el demandante estaba en transición, el derecho pretendido solo estaba amparado por las normas del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. 6.1.4. Dar por cierto, sin ser verdad, que a la vigencia de la Ley 100 de 1993, estaba en vigor el contrato de trabajo entre el demandante y la demandada. 6.1.5. Dar por establecido sin estarlo, contrariando la ley de Seguridad Social, que estando pensionado el demandante en transición, se podía condenar al pago de aportes y a elaborar un cálculo actuarial entre Julio de 1978 y julio de 2001. 6.1.6. Dar por evidente, contrariando la ley, de que a la demandada se le podía condenar a intereses moratorios. Señala como pruebas y piezas procesales indebidamente apreciadas: 6.2.1. La demanda presentada por el demandante (Fs. 2 a 6)

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 85416 contra la demandada UNAULA, donde se destacan los hechos, y con base en estos se elevaron de manera clara y concreta las peticiones. 6.2.2. La Resolución 002377 de 2010 de folios 229 del ISS, hoy COLPENSIONES, donde se le reconoce la pensión de vejez al demandante. 6.2.3. La respuesta a la demanda (Fs. 206 a 210). 6.2.4. Documentos en copia informal de folios 8 a 171 los cuales

hacen relación a copias de cheques, recibos de pago desde diciembre de 1978 sin que se pueda asegurar si es el pago de salarios, honorarios fruto de un contrato de trabajo o de prestación de servicios por días, mensual, semestral o anual. 6.2.5. Documentos en copia informal de folios 193 y 194, donde se alude el pago de salarios por el primero y segundo semestre de 1993 por valor de $ 21.200 y en 1994 pago de honorarios por valor de $34.400. 6.2.6. Ocho (8) Planillas en copia informal y sin firma de folios 220 a 227, donde consta que el demandante dictaba 2 horas semanales de cátedra, dos (2) de ellas corresponde al año 1994, las otras entre 1995 y 1998. En la demostración del cargo, explica que en el escrito inaugural se solicitó el mayor valor de la pensión que actualmente viene recibiendo; sin embargo, el juez de primer grado condenó a pagar los aportes con el respectivo cálculo actuarial, decisión que fue confirmada por el colegiado. En tal sentido, señala que se cambiaron los hechos y pretensiones pues se pidió el mayor valor de la pensión y se condenó al pago de aportes y la elaboración del cálculo, pese a que Colpensiones no fue llamada al debate procesal. En apoyo de ello refiere argumentos similares a los del cargo segundo sobre el principio de congruencia, y señala que se dejó a la Universidad sin oportunidad de defenderse, lo que implicó la violación del debido proceso.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 85416 Considera que, dados los argumentos del colegiado, se

aplicó indebidamente el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, porque es una norma que solo admite el cómputo de tiempo por el incumplimiento de la afiliación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el presente asunto es anterior a dicha normativa, debido a lo cual se aplica las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990. Arguye que el actor fue pensionado por vejez por el ISS a través de la Resolución 2377 de 2010, liquidada conforme al Acuerdo 049 de 1990, y posteriormente reliquidada por sentencia judicial, de ahí que Colpensiones contaba con una clara legitimidad en el debate para ser escuchada, con las facultades de oponerse a las pretensiones y presentar sus respectivos medios defensivos. Explica que la falta de legitimación en la causa «fue resuelta desfavorablemente en la sentencia», sin hacer el más mínimo esfuerzo por averiguar «si aparecía personificada en el demandante y en la demandada», pues no se hizo alusión a pesar de haber sido formulada como excepción en la contestación de la demanda. Indica que acorde con la jurisprudencia, estar legitimado en la causa significa tener en derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia e inexistencia del derecho material pretendido y que, quien es señalado como contradictor o demandado sea la persona obligada a responder por ese derecho con todas las consecuencias (CSJ

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 85416 SL, 12 sep. 2012, rad. 55498). En tal dirección, dice, se

incurrió en «falta de legitimación en la causa por pasiva» porque Colpensiones «no fue llamada al debate procesal para integrar el contradictorio». De otra parte, menciona que al examinar las pruebas no se advierte que el actor, a la vigencia de la Ley 100 de 1993, hubiese estado vinculado por contrato de trabajo en la universidad, según los folios 8 a 71, de los cuales no se puede asegurar que corresponden a salarios u honorarios fruto de un contrato o de prestación de servicios anual, semestral, mensual o por días. Similar situación corresponde a los cupones de folios 193 y 194, que se refieren a la cancelación de los salarios para el primero y segundo semestre de 1993, de los cuales no se sabe el tipo de contrato correspondiente. Respecto de los documentos de folios 268 a 281 dice que no dan cuenta de la vigencia del contrato de trabajo entre las partes al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993. Menciona que en la historia laboral de Colpensiones se evidencian cotizaciones desde 1971 hasta 1997 reportadas por distintas personas, más no por la demandada; no obstante, no acredita que el demandante hubiera laborado para la Universidad desde el segundo semestre de 1993 en adelante. Plantea que acreditado el error en prueba apta es viable analizar la no calificada, es decir, los dictámenes periciales que fueron valorados indebidamente. Al respecto, alude que el primero de ellos se limitó a hacer una relación de los

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 85416 posibles años trabajados desde 1978 hasta 2005 con los salarios devengados, imaginando una labor continua

durante los 360 días de cada año, realizando un razonamiento conjetural porque no aparece prueba del contrato de trabajo. En tal dirección, asegura que a la prueba se le dio un valor y alcance contrario a derecho y por ello no se podía acceder a la pretensión, dado que esa prueba no era contundente ni convincente. Concluye que, no existe en el proceso medio demostrativo que permita deducir que el actor haya estado vinculado por contrato de trabajo a la Universidad cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993, ni precisión en el tiempo de servicios, ni los salarios devengados en todo el periodo reclamado. Así, las deducciones del colegiado fueron meramente «conjetural[les] o imaginaria[s]».

XI. RÉPLICA La parte actora se opone a la prosperidad de la acusación, para lo cual aduce que en realidad se presentan argumentos propios de la vía directa, esto es, ajenos a la senda elegida.

XII. CONSIDERACIONES Acorde con los reparos expuestos en los cargos, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal vulneró el principio de congruencia, si existió falta de legitimación en la

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 85416 causa por pasiva, si erró al confirmar la condena a pagar el cálculo actuarial y los intereses moratorios. Para definir tales temáticas, su estudio abordará en el siguiente orden: i) principio de congruencia; ii) cálculo actuarial ante la omisión en la afiliación y, iii) falta de legitimación en la causa por pasiva por no integración del contradictorio con Colpensiones e intereses moratorios. En

cada una de ellas, la Sala resolverá los argumentos que fundamentan la inconformidad de la parte recurrente. i) Del principio de congruencia El Tribunal dijo que esta Corte inicialmente consideró que, ante la falta de afiliación, el empleador asumía el pago de las prestaciones en los mismos términos en que lo hubiera concedido el ISS; sin embargo, la actual jurisprudencia ha propendido por la búsqueda de la financiación plena de las prestaciones y la unidad en su reconocimiento, por lo que «el replanteamiento del problema jurídico por el juez de primera instancia se ajusta[ba] a los cambios jurisprudenciales». Así, encontró que si bien el litigio estuvo encaminado a que la Universidad accionada pagara la diferencia entre la mesada por el tiempo en que no fue afiliado a la seguridad social, ello fue replanteado por el a quo, como juez director del proceso, determinando que el problema jurídico radicaría en revisar si existió omisión por parte de la universidad como empleadora del actor y si había lugar a ordenar el pago del cálculo actuarial, lo que estaba en concordancia con la

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 85416 jurisprudencia de la Sala. En lo fundamental, la censura aduce que en el escrito inaugural e