CSJ - SL6004-2017

República de Colombia Carte Supremade Justicia GERARDO BOTERO ZULUAGA Hagistrádé ponente SL6G004-2017 Radicación n.” 48251 - Acta No. 11 Bogotá, D.C., véipt_inuévé (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). | Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LUIS HERNÁN GUTIÉRREZ MEJÍA, contra la sentencia proferida el 16 de júiio de 2010, por la Sala Laboral del - Tribunal Superior de_lí-_ Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario prj_o_lmovido por el recurrente contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Conforme al me__mérial de folios 44 y 45 del cuaderno de la Corte, téngase como sucésor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES:», de ác¡ierdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 20 12, en armonía con el artículo 60 del C.P.C. hoy 68 del C.G.Pí, áp]icáble a los procesos laborales Radicado N 48251 y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y S.S. Se aceptan los impedimentos manifestados por los

doctores RAMIRO TORRES LOZANO y FERNANDO

VASQUEZ BOTERO.

I. ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio al Instituto de

Seguros Sociales, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, se condene al reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación, conforme al Decreto 546 de 1971 art. 6 y los Decretos 717, 911, 1045 y 1660 art. 132 de 1978, por haber laborado más de 20 años y contar con 55 años de edad, con el salario mensual más elevado devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta como factores salariales mensuales: «a) salario básico mensual, b) subsidio de alimentación mensual, c) auxilio de transporte mensual, d) una doceava bonificación por servicios, e) una doceava de prima de servicios, f) una doceava de prima de vacaciones, g) una doceava de prima de navidad y todo ingreso que habitual y periódicamente haya recibido como prestación a su trabajo», aplicando la norma más favorable al trabajador. Así mismo, pretende el pago del mayor valor que resulte probado a partir del «retiro definitivo del servicio», junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin perjuicio de los aumentos de ley. También reclamó indexación, intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas. Radicado N 48251 Como sustento de las anteriores pretensiones, en sintesis argumentó, que nació el 5 de octubre de 1948, por lo que a la fecha de la presehtación de la demanda cuenta con 59 años de edad; que laboró en el sector público y privado en los períodos del «10/02/1972 a 30/06/1977 - 1940

días Cajanal (Inderena); 02/03/ 1981 a 08/04/1986 - 1836 días Cajanal (mderena); 09/04/1986 a 19/09/ 1988 - 0880 días Cajanal (Rama Judicial); 20/ 09/ 1988 a 30/05/ 1992 - 1300 días Cajanal (CTI inscriminal); 07/03/1994 a 30/06/ 1994 - 0113 días (...) ISS (sector privado); 22/ 09/ 1991 (sic) a 22/ 10/2003 - 3260 días (...) ISS Fiscalía; 23/10/2003 a 23/10/2007 - 1440 días (...) ISS Fiscalía»; para un total a esa última fecha de 10.823 días, que equivalen a 1.546,14 semanas, es decir,' por espacio de 30 años y 23 días; y que de ese tiempo há prestado servicios por 6.680 días, es decir, 19 años, 5 meses y 10 días a la Rama Judicial, por lo que es beneficiario de la pensión especial prevista en los Decretos 546 de 1971 art. 6 y 1660 de 1978 art. 132. j Continuó diciendo que si bien adquirió el derecho cuando cumplió 20 años de servicios, de los cuales más de 10 corresponden a la Rama Judicial, aún sigue trabajando; que a la entrada en vigencia (íe la Ley 100 de 1993 contaba con más de 46 años de-edád'y 15 años de servicios, por ende es beneficiario del régimen de hºansicióh; que elevó reclamación, para que el Í_SS dictara la resolución de

reconocimiento y liquidación de su pensión especial prevista para funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, lo cual 1e fue negado mediante las Resoluciones Números í8184' del +11/08/2006» y 22308 del Radicado N 48251 «25/08/2005» (sic), quedando agotada la recliamación administrativa; que el salario mensual más elevado del último año está conformado por los factores salariales devengados del 1% de octubre de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2007, y por consiguiente para esa época, la mesada pensional arroja un valor de $2.970.770,65; y que como la accionada se ha negado a reconocer el derecho pensional, hay lugar a que se le cancele los intereses moratorios. El Instituto convocado al proceso, al responder la demanda se opuso a todas las pretensiones incoadas. Respecto de los hechos, únicamente admitió que el demandante elevó solicitud de reconocimiento de la pensión especial del régimen de la rama judicial y que le fue negada, quedando agotada así la reclamación administrativa, de los demás dijo que unos no eran tales sino apreciaciones subjetivas de la parte actora y que otros no le constaban. Formuló las excepciones que denominó ausencia de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones que se pretende deducir en juicio a cargo de la demandada, buena fe del ISS, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y la innominada. En su defensa sostuvo que «Para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), el actor se

encontraba cotizando en el sector privado y por consiguiente al ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la citada norma, al momento de pensionarse se le debe aplicar los beneficios del Decreto 758 de 1990 y por lo tanto, aún no tiene Radicado N 48251 acreditado el requisito de la edad para acceder a ella», lo cual excluye que se le pueda aplicar el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971.

I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellin, “mediante sentencia del 2 de octubre de 2009, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones, declaró que las excepciones habian quedado implicitamente resueltas, e impuso costas a la parte demandante.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el actor y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín profirió sentencia el 16 de julio de 2010, por medio de la cual confirmó el fallo de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

Para arribar a esta decisión, luego de determinar los problemas jurídicos a resolver «) Cual es el régimen que se respeta por transición a un afiliado» y «I) si a la (sic) demandante le asiste el derecho a la pensión de vejem, el ad quem se refirió al art. 36 de la Ley 100/1993, para señalar que el régimen de transición respecta tres aspectos regulados por la norma anterior, la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión.

Que para ser beneficiario de dicha transición, se requiere que en el caso del hombre, tenga 40 años de edad o 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994. Radicado N 48251 Dijo que la transición busca proteger las expectativas de las personas que tenían al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, es decir, poderse pensionar conforme al régimen al cual estaban afiliados, y por ello resulta imperioso que para esa fecha se tenga un régimen anterior, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-596/1997, de la cual transcribió apartes. Manifestó frente al caso concreto, que el demandante pretende se le reconozca la pensión bajo el régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971, por ser la norma más favorable. Del análisis del material probatorio obrante en el expediente, resaltó, que el actor efectivamente es beneficiario del régimen de transición, pues para la fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad por haber nacido el 5 de octubre de 1948, e incluso contaba con más de 15 años de servicios; que del reporte de semanas cotizadas del «período 1967 -1994» allegado al proceso, se pudo establecer que al 1 de abril de 1994 el accionante se encontraba afiliado al ISS por intermedio de «COMPUESTUDIO LTDA»; que de conformidad con la historia laboral, se reportó una afiliación por cuenta de «EXCARVAR LTDA» entre el 16 junio y el 22 julio de 1993,

luego, otra afiliación por «COMPUESTUDIO LTDA» entre el 7 de marzo y el 30 de junio de 1994, habiéndose iniciado su vinculación con la Fiscalía Regional de Medellín, a partir del 23 de septiembre de 1994, ya en vigencia de la nueva ley de seguridad social. Radicado N 48251 En virtud de lo cual señaló, que la decisión adoptada por el juez de primera instancia fue acertada, pues si bien no queda duda de que el señor GUTÍERREZ MEJÍA era beneficiario de la transición, no puede por ello pretender que se le aplique el Decreto 546 de 1971, ya que para el 1 de abril de 1994 estaba afiliado al ISS a través de un empleador del sector privado. En consecuencia, su régimen pensional anterior indudablemente corresponde al del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es decir, sobre el que recaían las expectativas pensionales a proteger, independientemente de que con anterioridad se hubiera tenido algún otro régimen, como sería el del sector público con la Rama Judicial. Respecto al argumento planteado por el apelante, quien insiste en que la a quo incurrió en una interpretación altamente desfavorable y restringida, al omitir ponderar la condición de servidor público del actor por más de 30 años y desconocer que en equidad o justicia y en aplicación del principio de favorabilidad, le asistía el régimen de transición por reunir las hipótesis normativas de edad y tiempo de cotización y durante su vida laboral, su calidad de servidor

público; el fallador de alzada indicó que no comparte tal alegación, pues en su sentir, es otro el alcance que debe otorgarse al principio de favorabilidad consagrado en el art.53 de la CN, aplicable en materia de seguridad social por expreso mandato de la Ley 100 de 1993 art. 272, ya que refiere que existiendo dos disposiciones vigentes sobre un mismo tema, se debe acoger la más favorable al afiliado. Sin Radicado N 48251 embargo, en este asunto, tal situación no se presenta, pues al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 se derogaron todos los regiímenes pensionales existentes hasta la fecha, entre ellos el especial consagrado para los funcionarios de la Rama Judicial y se consagró sólo de manera excepcional la posibilidad de acudir al régimen anterior en relación con los requisitos de edad, tiempo y monto de la pensión de vejez. Agregó que el art. 36 de la L. 100/1993 se refirió expresamente al régimen anterior al que se encontraren afiliados, que para el caso del accionante, en ese momento era el de los afiliados al ISS por cuenta de empleadores privados. De manera, que en este asunto el operador jurídico «no se enfrenta a dos normas vigentes, sino a una sola -Ley 100, artículo 36en tanto el Decreto 546 de 1971 fue derogado. Agregó, que dicho principio de favorabilidad, también atañe al evento de que sobre una misma disposición puedan surgir varias interpretaciones, debiéndose acudir en ese caso a la más favorable al afiliado. En este evento, se

trata entonces de una norma que no sea clara en su supuesto de hecho y que ante su oscuridad surgen diversas formas de interpretación, que tampoco es el caso, por cuanto, el citado art. 36 de la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición en materia de pensión de vejez, fue claro al disponer que «la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas y el monto de la pensión de vejez (...) será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, sin que de esto se pueda claramente afirmar que el afiliado pueda escoger de los diversos regímenes el que más le convenga, sino que se aplica aquel al que se encontrare afiliado al Radicado N 48251 entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones. Así las cosas, se reitera que aun cuando el demandante hubiese prestado servicios como servidor público antes de que entrara en vigencia la Ley 100, lo cierto del caso es que a 1 de abril de 1994 estaba afiliado al 1.S.S por cuenta de un empleador del sector privado, de manera que si desea acogerse al régimen de transición consagrado en el artículo 36 sólo puede pretender la aplicación de los requisitos de edad, tiempo y monto de la pensión de vejez consagrados en el Decreto 758 de 1990».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que se CASE la sentencia acusada «en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el A quo, para que en subsiguiente

SEDE DE INSTANCIA se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y condenar al pago de la pensión con la asignación mensual más elevada percibida durante el último año de servicios, así mismo condenar al pago de los intereses moratorios y la indexación». Con tal propósito formuló dos cargos, fundados en la causal primera de casación laboral, que tuvieron réplica, los cuales se estudiaran conjuntamente por cuanto están orientados por la misma vía, denuncian similar conjunto normativo, se valen de una argumentación común que se complementa y persiguen idéntico fin. Radicado N 48251

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, respecto de los arts. 36 de la L.100/1993, 6 del D.546/1971 y. 12 del D.717/1978, en armonía con los artículos 1%, 11, 13, 288 y 289 de la L.100/1993 y 48 y 53 de la CN.

Apuntó la censura, que en los tránsitos de legislación en pensiones se incluyen cambios normativos, que deben respetar y proteger no solo los derechos adquiridos (artículo 58 de la C.P.), sino también aquellas situaciones de quienes están cercanos a obtener el derecho y se les haría muy traumático y gravoso acceder a la prestación en las condiciones de la nueva reglamentación. Indicó, que el cambio normativo al consignar la transición, protege expectativas legítimas de acceder a un determinado régimen pensional, de tal forma que no puede el juez laboral aplicar de manera maquinal o literal las

normas juridicas. De allí que le corresponda desentrañar su espiritu o alcance y armonizarlo con las demás disposiciones que regulan la materia, a fin de que se haga una hermenéutica jurídica sistemática y completa del conjunto normativo que se aviene a cada caso. Arguyó que el Tribunal al interpretar el art. 36 de la Ley 100 de 1993, sostiene equivocadamente que al demandante no le asiste derecho a la prestación pensional demandada, en razón a que al 1 de abril de 1994 no se 10 - Radicado N 48251 encontraba vinculado a la Rama Judicial, y porque no hay conflicto de mnormas, como tampoco concurren dos regimenes, que en caso de ser asi el actor no podía escoger cual de esos dos regímenes se le ha de aplicar. Insistió, que con fundamento en una interpretación sistemática del citado art. 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los arts. 6% del Decreto 546 de 1971 y 3 del Decreto 1660 de 1978, se debe concluir que quien tenga más de 20 años de servicios al Estado y de ellos más de 10 a la Rama Judicial o al Ministerio Público, la prestación que se le debe reconocer es la del régimen especial y no la del régimen general de la Ley 100/1993, «pues donde la ley es clara no le es dable al intérprete desconocer su tenor literal a (sic) pretexto de consultar su espiritu y en este caso la Ley dispone que están en transición quienes a.abril 1 de 1994 tuvieren la edad o el tiempo de servicios, requisitos que reúne (...) el demandante».

Esgrimió que además, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 4% del Decreto 691 de 1994, que reza: «Los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación defmnida, estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de La Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamentam, en verdad el actor tiene derecho a la pensión con el régimen especial, ya que cuando se vinculó al sistema como empleado público lo hizo en el ISS, debiéndosele respetar ese régimen; que el hecho de que no estuviera vinculado a la Rama Judicial al 1% de abril 1994, no es óbice para que se le aplique el régimen especial; y que «tal y como lo aduce el Magistrado del Tribunal que salva el voto, dado que la referencia que hace el articulo 36 a un régimen 11 Radicado N 48251 anterior, es una simple o mera enunciación de un régimen precedente y no una necesaria vinculación a él para que se le pueda aplicar. Adujo, que entonces, como la citada L.100/1993 remite al régimen anterior, y dicho régimen, como se dijo, no puede exigir una vinculación a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social, «el intérprete no pude pedir más de los requisitos que la ley contempló, y dentro de ellos no se consignó la vinculación a un determinado régimen sino la mera referencia como marco de comparación, por ello es evidente el desvío interpretativo del Ad quem, dado que la Corte ya había sentado su cniterio sobre la tesis jurídica que gravita en el sub lite (...h, en sentencias CSJ SL, 28

jun. 2000, rad. 13410, criterio reiterado entre otras en la CSJ. SL, 13 may. 2003, rad.19137. Expresó que cuando la ley dice que el régimen a aplicar será el anterior al cual se encontraren afiliados, está haciendo una clara alusión al último que se aplique en cada caso concreto y no al precedente a la vigencia de la Ley, porque de ser así se terminaria llegando a extremos absurdos y no queridos por el legislador cuando instituye un régimen de transición. A manera de ejemplo, señala que bastaría citar el caso de un funcionario judicial, que al 1 de abril de 1994 o al 30 de junio de 1995, estuviera vinculado con una entidad del Orden Nacional o Territorial y luego ingrese a la Rama Judicial por espacio de 10 años. Según la tesis que se cuestiona, no podría invocar el régimen especial, porque a la fecha de vigencia de la ley lo gobernaba otro régimen, lo que como se dijo no se aviene 12 Radicado N 48251 con los fines y objetivos que rigen la transición y de paso borra de tajo la aplicación del principio de favorabilidad, según el cual el afiliado puede escoger entre dos normas vigentes la que más se adecúe a sus intereses. Explicó que el alcance que debe dársele al art. 36 de la Ley 100 de 1993, está enfocado más a la finalidad del régimen de transición, que no es otro que el de proteger ese contingente de futuros pensionados, con una relativa cercania a adquirir el derecho y acceder a la pensión en

condiciones menos gravosas. A renglón seguido, argumentó que «en todo caso, si existiere duda de la norma aplicable, Como no lo admite el Tribunal y para rebatir esa conclusión jurídica suya, de que no aplica la favorabilidad, bastaría ver la sentencia de esa sala del 11 de mayo de 2010 radiación 36963 y decir que en verdad si se puede serlo, ya que en una misma persona pueden concurrir un régimen general y uno “ especial, el artículo 53 de la Constitución Política consigna que el Estatuto del Trabajo contendría, entre otros: “...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...”, como acaece aquí en que existen dos normas de la seguridad social y el Juez debe aplicar la más favorable». Que además, el C. S. T., cuyas normas son de recibo aplicarlas en el derecho de la seguridad social, según lo ha dicho en reiterada jurisprudencia la Sala de casación Laboral, su art. 20 dispuso que «en caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquéllas...». A su vez, el art. 21 del mismo compendio normativo, prevé que «/...) en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de 13 Radicado N 48251 trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad (...). Finalmente, concluyó que por lo precedente, resulta equivocado el alcance que el Tribunal le otorgó al aludido art. 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con las normas

del régimen especial. Para apoyar su discurso, citó apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C168 de 1995. VIL. CARGO SEGUNDO Atacó la sentencia de segundo grado de trasgredir por infracción directa, el art. 36 de la L. 100/1993, los arts. 1 y 6 del D. 546/1971 y 12 del D. 717/1978, en armonía con los arts. 1%, 11, 13, 288 y 289 de la L.100 de 1993 y 48 y 53 de la C.N. Para demostrarlo, comienza por reproducir el texto de los arts. 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971, para advertir que «En el sublite el Tribunal, interpretando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dice que al demandante no le asiste derecho al reajuste pensional, porque a abril 1 de 1994 no se encontraba vinculado a la rama Judicial y porque encuentra que no hay conflicto de normas y que tampoco concurren dos regímenes, que en caso de serlo tampoco podría el actor escoger cuál de los dos se le aplica, lo cual es equivocado, por cuanto dicho precepto legal «en armonía con los artículos 6 del Decreto 546 de 1971 y 3 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978, permite concluir que quien tenga más de 20 años de servicios al Estado y de ellos más de 10 a la Rama Judicial o el Ministerio Público, la prestación que se le debe reconocer 14 Radicado N 48251 es la del régimen especial y no la del régimen general de Ley 100 de

1993 yy en este caso el Tribunal de manera clara reconoce esas dos hipótesis, es decir, que tiene más de 20 años de servicio al Estado y más de 10 a la Rama Judicial, por ello es claro que al aceptar esas hipótesis y no sumergir el caso sub lite allí, se está rebelando contra ellas, incurriendo en la infracción legal denunciada en el cargo». Por último, manifiesta, que si el Tribunal acepta que el demandante no se encontraba vinculado a la Rama Judicial al 1 de abril de 1994 y por ello aplica la Ley 100 de 1993 o el Decreto 758 de 1990, resulta incuestionable que acoja una preceptiva que no rige para el caso concreto. VIIL.- LA RÉPLICA Solicitó de la Corte el rechazo de los cargos, por cuanto en el proceso lo que se probó fue que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante se hallaba vinculado laboralmente al sector privado con la empresa Compuestudio Ltda., por lo que, según el fallo de pñmera instancia, el régimen al cual estaba afiliado para el riesgo de vejez era el regulado por el Acuerdo 049 de 1990, esto es, que «el régimen anterior al cual estaba afiliado no era el de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público», lo cual es acertado. Dijo que «como en los dos (...) cargos se acusa al fallo de haber violado el artículo 53 de la Constitución Política y al sustentar la apelación se arguyó que para la recta solución del caso debía aplicarse 15 Radicado N 48251 “el principio de favorabilidad”, pienso que no es impertinente recordar

aquí que dicha norma constitucional no menciona los principios a los que debe sujetarse la seguridad social pues sólo se refiere a los principios mínimos que deberá tener en cuenta el Congreso cuando expida el estatuto del trabajo. El derecho a la seguridad social lo garantiza el artículo 48 de la Constitución Política, y los únicos principios de la seguridad social de rango constitucional que allí figuran son los de eficiencia, universalidad y solidaridad. Principios a los cuales debe sujetarse la prestación del servicio público de la seguridad social. Añadió, que esos principios enunciados originalmente en el artículo 48 de la C N, «mediante el Acto Legislativo 1% de 2005 se agregó la sostenibilidad financiera del sistema pensional Como el artículo 48 de la Constitución Política previó que el legislador mediante la ley estableciera el contenido de esos tres principios: eficiencia, universalidad y solidaridad, éste así lo hizo en la Ley 100 de 1993, en la cual los definió y, además, agregó los de integralidad, unidad y participación; (...) principios a los cuales debe sujetarse la prestación del servicio público de la seguridad social los únicos que deben ilustrar la interpretación de las leyes que se dicten para regular el ejercicio de este derecho constitucionab, y en tales condiciones «la debida aplicación de las leyes sociales que regulan el sistema de seguridad social integral y su correcta interpretación debe hacerse a la luz de los principios constitucionales propios de la seguridad social y no tomando en cuenta los principios mínimos fundamentales que deberán inspirar al legislador cuando dicte el estatuto del trabajo», e hizo notar «que el artículo 48 de la Constitución Política claramente

estatuye que “los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivientes serán los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones”» Y QUe «esa misma norma constitucional, después de la modificación que a su texto original se hizo mediante el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, 16 Radicado N 48251 expresamente prohibe dictar disposiciones que se aparten de lo regulado en las leyes del sistema general de pensiones “o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecidor. IX.- SE CONSIDERA En primer lugar, se advierte que ninguna de las partes comprometidas en este litigio han discutido la competencia de la justicia ordinaria laboral para resolver la presente contienda, por consiguiente la Sala abordará su estudio. Para dar respuesta a los cuestionamientos planteados en la réplica, quien sostiene que no se aplican los principios del Derecho del Trabajo al Sistema General de Seguridad Social, sino los contenidos en el art. 48 de la C.N., adicionado por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, se hace necesario traer a colación lo expresado en la sentencia de la CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31247, en la que se consideró que si tenían aplicación, al señalar: «el artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo, establece los principios de coordinación económica y equilibrio social que deben regir las relaciones entre empleadores y trabajadores; tales enunciados genencos no son ajenos al sistema de seguridad social, dado que también se encuentran contenidos en los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera,

que entre otros, también lo orientan; así, algunos de los postulados del régimen laboral privado también son aplicables en e'l Sistema General de Seguridad Social, lo cual se explica porque ambas legislaciones forman parte del denominado derecho social y, corresponderá en cada caso, en particular, definir cuando son de recibo para definir controversias relacionadas con la seguridad social. (...», y Ppor consiguiente no es de recibo tal reproche del opositor. 17 Radicado N 48251 Ahora bien, conforme se puede observar, los cargos propuestos por la vía directa, persiguen que se determine jurídicamente, que el demandante tiene derecho a la pensión especial consagrada para los servidores de la Rama Judicial en el Decreto 546 de 1971. El Tribunal estimó que como al 1 de abril de 1994, éste se encontraba afiliado al sistema general de pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales, a través de un empleador del sector privado, su único régimen pensional anterior no es otro que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, con independencia que con anterioridad hubiera tenido algún otro régimen, como en este caso en el sector público con la Rama Judicial. En cambio para la censura, si el demandante tiene transición para poderse beneficiar de ese régimen especial, puede optar por aquel de resultarle más benéfico, siendo suficiente para tener derecho al mismo, que hubiera trabajado cualquier tiempo en la Rama Judicial o el Ministerio Público antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y que de los 20 años de servicio por lo menos 10 hayan sido exclusivamente laborados en esas

entidades públicas, los cuales se pueden completar con posterioridad al 1 de abril de 1994. Planteadas asi las cosas, la razón está de parte del recurrente, por las siguientes razones: 1.- Posibilidad de concurrencia de regímenes pensionales: Por virtud de que el régimen de transición 18 Radicado N 48251 contemplado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, busca mantener las condiciones de favorabilidad, es perfectamente viable que como régimen anterior, concurran dos o más regimenes pensionales. En efecto, en sentencia reciente de la CSJ SL, 59872016, 4 may. 2016, rad. 44603, al respecto se puntualizó que desde el punto de vista legal, en una misma persona puede concurrir varios regímenes pensionales, situación que le permite seleccionar el que más le convenga, y no aplicarle de manera inexorable e irrestricta el «égimen anterior al cual se encuentran afiliados al momento en que empezó en vigor el sistema general de pensiones, como lo entendió el fallador, en la medida en que el régimen de transición “busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios”» (ver sentencias CSJ, SL 27 may. 2009, rad. 33140, y SL 14 jul. de igual año, rad. 34143). Entonces, es viable juridicamente contar con dos o más regimenes pensionales anteriores a la “ Ley 100 de 1993, como, por ejemplo, los estatuidos en la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990.

En ese horizonte resulta dable, a quien sea beneficiario de la transición pensional, optar por el régimen pensional más benéfico, en virtud del principio de la favorabilidad que gobierna las relaciones de trabajo y de la seguridad social (Se puede consultar también las sentencias CSJ SL,27 sep. 2011, rad. 41573 y SL8430-2014, 25 jun. 2014, rad. 58720). 19 Radicado N 48251 2.- Régimen especial de la Rama Judicial. El art. 6% del citado Decreto 546 de 1971, reza: «Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto,de los cuales por