CSJ - SL605-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL605-2021 Radicación n.° 67757 Acta 5 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide los recursos de casación interpuestos por MIREYA POLANÍA ÁVILA y por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la demandante impugnante contra el fondo recurrente, trámite al cual fue vinculada ÉRIKA FERNANDA VANEGAS TRUJILLO, en condición de litisconsorte necesaria.

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I. ANTECEDENTES Mireya Polanía Ávila llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. con el fin de que se declare que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de madre de Carlos Fernando Sánchez Polanía. En consecuencia, pide que se condene a la accionada al pago de dicha prestación, en forma vitalicia, a partir del 18 de marzo de 2010, junto con las mesadas causadas, los respectivos intereses, la indexación de las condenas, lo ultra o extra petita y las costas procesales.

En soporte de sus peticiones, informó que su hijo Carlos

Fernando Sánchez Polanía nació el 3 de junio de 1982 y falleció el 17 de marzo de 2010, indicó que siempre vivieron juntos bajo el mismo techo y que era aquél quien le daba la provisión económica necesaria para su sostenimiento, aclaró también que era soltero y nunca tuvo hijos. Explicó que Sánchez Polanía trabajó al servicio de varias entidades, logrando reunir un total de 722 semanas de aportes al sistema pensional, las cuales fueron cotizadas en Protección S.A. Puso de presente que el 7 de mayo de 2010, solicitó a la accionada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición que le fue negada mediante decisión del 23 de julio siguiente, pese a que, adujo, cumple con los presupuestos y calidades exigidos para el efecto.

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Radicación n.° 67757 Al dar respuesta a la demanda, Protección S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones contenidas en ella. En relación con los hechos, admitió el deceso de Carlos Fernando Sánchez Polanía; la condición de madre del afiliado respecto de la demandante, la solicitud pensional que elevó y la respectiva respuesta; las demás, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa, explicó que el fondo efectuó una serie de investigaciones a fin de establecer a quién le asistía el derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso de Carlos Fernando Sánchez Polanía, toda vez que para tales efectos se presentaron, tanto la madre del causante como Érika Fernanda Vanegas Trujillo, quien

afirmó ser su compañera permanente. En virtud de lo anterior, se determinó que el afiliado fallecido convivió con Vanegas Trujillo durante los últimos tres años de vida de aquél, sin que hubieran procreado hijos. Además, la indagación adelantada por Abogados Consultores e Investigaciones de Riesgos Ltda. logró establecer que la demandante no dependía económicamente de su hijo, ya que a su nombre registra un bien inmueble; se encuentra afiliada al sistema en salud junto con su esposo y cuenta con tarjeta de crédito vigente, lo que demuestra su autonomía económica y, por ende, la improcedencia en su favor de la prestación reclamada en este proceso. Invocó las excepciones de cobro de lo no debido y la genérica.

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Radicación n.° 67757 Por su parte, Érika Fernanda Vanegas Trujillo, vinculada al trámite en calidad de litisconsorte, se opuso al éxito de las pretensiones solicitadas por la parte demandante; explicó que ella es la única titular del derecho pensional, al haber sido la compañera permanente del afiliado hasta el día de su deceso. Frente a los hechos, admitió la fecha de nacimiento y de muerte de Carlos Fernando Sánchez Polanía y la solicitud pensional que hizo la demandante; los demás, dijo que no correspondían a la verdad. Precisó que convivió en unión libre con Sánchez Polanía durante más de cuatro años y hasta el momento en que éste último falleció, supuesto que se demuestra con la declaración extrajudicial rendida por el propio causante, al igual que con

los resultados que arrojó la investigación administrativa adelantada por Protección S.A. Formuló las excepciones de cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por activa, temeridad o mala fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 29 de enero de 2013, negó las pretensiones invocadas por la demandante y la litisconsorte vinculada, a quienes condenó en costas.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante y de la litisconsorte necesaria, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en virtud de un programa de descongestión, mediante fallo del 31 de julio de 2013, resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada para en su lugar declarar que la señora ÉRIKA FERNANDA VANEGAS TRUJILLO, en calidad de compañera permanente de CARLOS FERNANDO SÁNCHEZ ÁVILA es la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes ante el fallecimiento del citado ocurrido el 17 de marzo de 2010.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a pagar a la señora ÉRIKA FERNANDA VANEGAS TRUJILLO, de condiciones civiles acreditadas en juicio, una vez ejecutoriada esta providencia en calidad de compañera permanente de CARLOS

FERNANDO SÁNCHEZ ÁVILA, por concepto de pensión de sobrevivientes desde el 17 de abril de 2010 y hasta el 31 de julio de 2013, la suma de $25.521.366,67.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a pagar a la señora ÉRIKA FERNANDA VANEGAS TRUJILLO, por concepto de mesada pensional de sobrevivientes a partir del 1º de agosto de 2013, el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, sobre el cual deberá cancelar los incrementos anuales decretados por el Gobierno Nacional y las mesadas adicionales a que haya lugar, advirtiendo que dicha prestación tendrá una duración máxima de veinte (20) años, conforme a lo indicado en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. de todos los cargos formulados en su contra por la señora MIREYA POLANÍA

ÁVILA.

QUINTO: CONDENAR en costas en ambas instancias a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. en un 85% y a la señora MIREYA POLANÍA ÁVILA en un 15% a favor de la señora ÉRIKA FERNANDA VANEGAS TRUJILLO, debiendo la secretaría del Tribunal al momento de efectuar la liquidación pertinente, tener en cuenta

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Radicación n.° 67757 como agencias en derecho en esta instancia a cargo de la entidad

de Seguridad Social demandada, la suma de $2.505.375 y a cargo de la señora POLANÍA ÁVILA $442.125. Como fundamentos de su decisión, puso de presente que la norma aplicable al caso era la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que Carlos Fernando Sánchez Polanía falleció el 17 de marzo de 2010, lo que, de entrada, implicaba que debía darse preferencia al derecho reclamado por la compañera permanente del afiliado frente al invocado por la madre, si es que estaba acreditado que aquellos hicieron vida marital durante el tiempo previsto por la ley, ya que dicha normativa disponía esa prelación de órdenes en cuanto a beneficiarios. Así mismo, advirtió que en el expediente obraba una declaración extrajudicial rendida el 18 de junio de 2009 por Carlos Fernando Sánchez Polanía, ante la Notaría Primera del Circulo de Neiva, en la cual se ponía de presente que desde hacía tres años era el compañero permanente de Érika Fernanda Vanegas Trujillo; que el hijo de ésta última dependía económicamente de él y que su compañera estaba reportada como su beneficiaria en el sistema de salud, desde el 18 de abril de 2006 hasta el 13 de abril de 2010. Luego de ello, trajo a colación los testimonios de María Teresa Cantor Laguna, Irina Escobar Huergo y María del Carmen Rodríguez de Alarcón, quienes manifestaron al unísono que Mireya Polanía dependía de su hijo, con quien vivía en la misma casa; que ella sufría de una limitación en su brazo y en su pierna, por lo que siempre necesitó de la

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Radicación n.° 67757 ayuda económica de Sánchez Polanía y, en lo que tiene que ver con Érika Fernanda, algunos admitieron que entre ellos existió una relación sentimental desde el año 2006, otros dijeron no haberla conocido. Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que, si bien la prueba testimonial daba cuenta de que el afiliado fallecido vivía con su madre y allí permaneció hasta que se produjo su muerte, una análisis integral de todos los elementos de juicio, concretamente, de la prueba documental, permitían considerar que, en realidad el causante hizo vida marital con Érika Fernanda Vanegas Trujillo por más de tres años, supuesto que fue admitido directamente por aquél, lo que implicaba que fuese la compañera permanente la habilitada legalmente para obtener el reconocimiento pensional pretendido, sin que hubiera necesidad «de entrar a estudiar el derecho de la madre, pues como se dijo, esta sólo tendría derecho a la prestación reclamada en caso de no existir cónyuge o compañera permanente supérstite» (f.º 32). Así las cosas, anunció que reconocería pensión de sobrevivientes en favor de la compañera permanente, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 17 de marzo de 2010, junto con el pago del retroactivo respectivo. Aclaró que, dado que, para el momento del deceso del afiliado, la beneficiaria tenía menos de 30 años de edad, dicha prestación se otorgaría con carácter temporal, esto es, por un tiempo máximo de 20 años.

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Radicación n.° 67757 Mediante providencia del 18 de octubre de 2013, la Sala de Decisión Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, declaró improcedente el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada. El recurso de casación fue interpuesto tanto por Mireya Polanía Ávila como por Porvenir S.A., los que se resolverán en ese orden.

IV. RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR MIREYA POLANÍA ÁVILA El recurso interpuesto por Mireya Polanía Ávila fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada «ordenando en su parte resolutiva ANULAR la sentencia de reconocimiento de sobrevivencia» (f.º 20) en favor de Érika Fernanda Vanegas Trujillo y, en su lugar, se disponga que ella es la única beneficiaria de dicha prestación.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por Protección S.A. y serán analizados conjuntamente, en tanto adolecen de defectos técnicos que imposibilitan un estudio de fondo.

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VI. PRIMER CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de los derechos fundamentales al debido proceso probatorio, derecho de defensa, acceso a la administración de justicia y al mínimo vital, relacionando los artículos 29, 228, 229 y 230 de la

Constitución Política.

Considera que el Tribunal se equivocó al fundar su decisión en pruebas extrajudiciales, esto es, aquellas practicadas por fuera del proceso, pese a que, en virtud del principio de concentración, debieron tramitarse al interior de la litis. Ello, en su criterio, desconoció lo previsto en el artículo 187 del CPC, que hace referencia a la apreciación en conjunto de los medios de prueba. Estima que, el juez de segundo grado debió citar en diligencia a Érika Fernanda Vanegas Trujillo y no dar por cierto una declaración que requería solemnidad. De modo que si aquella no pidió la ratificación de los testimonios recaudados fuera del proceso no es posible tenerlos en cuenta y, al hacerlo, se afectaron sus derechos fundamentales. En esos términos, deja planteada la primera acusación.

VII. SEGUNDO CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial «por la estimación equivocada de convicción o la violación de la ley por error sustancial de derecho» (f.º 19).

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Radicación n.° 67757 Considera que el juez de segundo grado, al darle credibilidad a la declaración extrajudicial rendida por el causante, desconoció los postulados que rigen la sana crítica en materia de testimonios, como lo es su valoración integral y en conjunto; de modo que de haber observado que ella, como demandante y madre del afiliado fallecido, tenía un mejor derecho que el de la compañera permanente, hubiera auscultado los medios de prueba, de manera que éstos hubieran cumplido con los ritos solemnes en su aducción.

Sin embargo, como tales presupuestos se incumplieron, las resultas del fallo debieron favorecerle a ella, en calidad de demandante y progenitora de Sánchez Polanía.

VIII. TERCER CARGO (CARGO SUBSIDIARIO) Acusa la providencia de «violación de la ley por error de hecho» (f.º 19).

Precisa que el ad quem incurrió en vías de hecho al reconocer la pensión en favor de Érika Fernanda Vanegas Trujillo, con base en una declaración extrajudicial que debió hacer parte del conjunto de pruebas solicitadas por la parte «a las voces del art. 229 del CPC esto es que al juez le está vedado subsanar los hierros (sic) de las pretensiones y pruebas y de hacerlo como en efecto se hizo», generando con ello un perjuicio irremediable a su derecho de defensa. Dice que si se hubieran discutido detenidamente las manifestaciones hechas en esa declaración extrajudicial junto con un análisis de las declaraciones o testimonios

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Radicación n.° 67757 aportados por Mireya Polanía, la conclusión sería que todos esos elementos eran suficientes, convergentes, concordantes y coincidentes en que la única persona «que vio en vida, le dio afecto, cariño, vivienda, educación a CARLOS FERNANDO fue su progenitora, en tanto que de manera liviana a la demandante ÉRIKA FERNANDA VANEGAS TRUJILLO aportó una declaración extrajuicio» (f.º 20).

IX. RÉPLICA CONJUNTA Protección S.A. estima que los cargos incurren en serios

defectos de técnica, ya que piden la casación del fallo de segundo grado y, al mismo tiempo, su anulación parcial, lo que es improcedente; aparte de que las acusaciones carecen de proposición jurídica pues, incluso, si se es laxo, se advierte que sólo se habría hecho mención a normas de tipo procesal, pero sin indicar un precepto de índole sustantiva que sea el fundamento del fallo atacado; no se relacionan errores de hecho en el ataque fáctico ni tampoco se incluye un ejercicio tendiente a demostrar en qué consistieron los presuntos yerros ni cómo determinaron la decisión del Tribunal; se relacionan pruebas no aptas en casación y no se cuestionan los soportes de la decisión de segundo grado, por lo que pide que la demanda de casación se desestime.

X. CONSIDERACIONES Debe recordarse que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la

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Radicación n.° 67757 técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice. De ahí que, al evidenciar falencias de tal orden que, la prosperidad del ataque no tiene lugar (CSJ SL8293 -2017). Esa circunstancia se advierte en este caso, tal como se demuestra a continuación:

1. El alcance de la impugnación se formuló de manera inapropiada, pues en ella se pide casar la sentencia de

segunda instancia y, de manera simultánea, su anulación, con lo que se olvida que infirmado el fallo de segundo grado no es posible revocarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que solo se predica con la decisión del a quo (CSJ SL7580 -2016, CSJ SL 8 jun. de 2011, rad. 40367).

2. De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 5° del artículo 90 del CPTSS, un requisito indispensable que debe tener toda demanda de casación es la proposición jurídica con la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado; entendiéndose por éste, aquél que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, y que para los efectos del recurso extraordinario se concretan a las que consagran o modifican los derechos reclamados en la controversia judicial.

Pese a ello, la recurrente omite denunciar por completo, en los tres cargos planteados, las normas legales que

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Radicación n.° 67757 consagran los derechos sustanciales por ella reclamados, y si bien no es una exigencia de la casación que se formule una proposición jurídica completa, si se requiere que señale al menos una disposición de carácter sustancial del orden nacional que se considere infringida por la sentencia que el censor impugna, pero al no hacerlo, tal deficiencia implica que las acusaciones se desestimen pues la labor de la Corte, no es juzgar el pleito, sino efectuar un juicio de legalidad a la

sentencia atacada de cara al precepto legal que se estime violado. Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral, en decisión CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 35795, reiterada en CSJ SL1086-2018, recordó la necesidad de enunciar la norma sustancial infringida, como un presupuesto necesario de la demanda de casación, así: 1.-El ataque no […] enuncia cuáles fueron las normas sustantivas laborales de alcance nacional “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, lo que implica que la acusación, en realidad, carece de proposición jurídica, lo que conduce a su desestimación, dada la trasgresión del literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues no satisface ni siquiera el requisito previsto en el numeral 1 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada...” En efecto, se echa de menos en el cargo la denuncia de las normas legales sustanciales que consagran los derechos reclamados en el proceso. Sobre el cumplimiento de esa exigencia

mínima, en orden a que la demanda de casación sea atendible, esta Sala, en sentencia de 4 de noviembre de 2004, Rad. 23427, en la que se hizo acopio de anteriores decisiones en que fijó su

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Radicación n.° 67757 criterio sobre el particular, asentó: “Basada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho esta Corporación que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible, porque su finalidad básica es la unificación de la jurisprudencia nacional y no constituye una tercera instancia que permita alegaciones desordenadas. Uno de los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado por la Corte es el que establece el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conforme al cual el recurrente tiene la carga procesal de indicar la norma sustancial que se estime violada, entendiéndose por tal norma sustancial la que por su contenido crea, modifica o extingue derechos. Por su parte, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, precisa que será suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada. Esa deficiencia no varía por el hecho de que, al inicio del escrito de la demanda inaugural, se mencionen los artículos 229, 298 y 299 del CPC pues, tales disposiciones, de carácter adjetivo, deben denunciarse bajo la modalidad de una

violación medio, es decir, explicando que la presunta trasgresión de la ley instrumental conduce al desconocimiento de la norma sustantiva del orden nacional, que constituye la base esencial del fallo impugnado o que ha debido serlo; situación que no se presenta en el sub lite, en la medida en que se omitió enunciar el correspondiente precepto sustantivo. Tampoco se subsana esa carencia normativa, con la alusión, en el primer cargo, de los artículos 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Política, pues en ellos no se consagran derechos de orden sustancial que traten el asunto aquí planteado o que hubieran sido el fundamento de la decisión

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Radicación n.° 67757 impugnada, máxime si, como se verá, la acusación carece de argumentación que permita inferir un discurso coherente y lógico con las disposiciones denunciadas.

3. Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del CPTSS no señaló expresamente como senderos de ataque, la vía directa y la indirecta, también lo es que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, comprende los tres conceptos de transgresión de la ley sustantiva, denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que en el indirecto, en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la ley, el reproche se orienta a la cuestión meramente probatoria derivada de la apreciación errónea o de la falta de estimación de determinada prueba.

Pese a ello, en ninguno de los tres cargos la demandante

señala ni la senda ni la modalidad en la que los plantea, lo que dificulta el entendimiento del recurso pues, impide conocer con certeza si el reproche está relacionado con un ataque fáctico o de orden jurídico y si el mismo, tiene que ver con una indebida aplicación de las normas, una errónea interpretación o un desconocimiento total de su contenido.

4. Aunque en el tercer cargo, la censura anuncia que «acusa la providencia de violación de la ley por error de hecho», a lo largo de la acusación no se menciona ningún yerro fáctico, por lo que resulta insuficiente para demostrar las supuestas equivocaciones de esta naturaleza en que habría incurrido el juez de segundo grado. En todo caso, su debate

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Radicación n.° 67757 se centra, fundamentalmente, en pruebas que no serían aptas en casación, como lo son los testimonios, de manera que no es posible entrar a analizar si tales declaraciones tendrían mayor fuerza demostrativa que aquellos elementos que le sirvieron de soporte al Tribunal para fallar. Debe recordarse que acusar la sentencia por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven libres de ataque, toda

vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia (CSJ SL341 -2019).

5. Aunque en el segundo cargo, la recurrente refiere que el Tribunal no cumplió las reglas probatorias respecto de las exigencias solemnes de los medios de convicción, lo que se ha entendido como un error de derecho, falla la censura al no efectuar ningún ejercicio argumentativo tendiente a su demostración, pues cabe recordar que éste se presenta en aquellos casos en que, desconociendo el mandato legal que restringe la libre apreciación de una prueba sometiéndolo a la tarifa legal, una de cuyas manifestaciones es la solemne, el juzgador da por demostrado un hecho con un medio de convicción no autorizado por exigir la ley una formalidad especial para la validez del acto, de suerte que no sea posible

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Radicación n.° 67757 admitir su demostración por otro medio o, de igual modo, cuando deja de apreciar una prueba de esa estirpe, estando obligado a hacerlo (CSJ SL21164 -2017). Ese tipo de argumentación se echa de menos en este asunto, pues la accionante no indica cuál habría sido la norma que el Tribunal desconoció al haber tenido por probado un hecho pese a que, para su demostración, la ley exigía una determinada formalidad, manifestación que resultaba esencial en el entendido en que, si se pretende soportar un yerro derivado de la falta de aplicación de una norma, resulta indispensable referirla.

6. Sin perjuicio de los anteriores reparos que impiden

considerar que la demanda de casación constituye un discurso lógico, coherente y completo que permita analizar el fallo impugnado a partir de los tres cargos formulados, el único reproche que se puede advertir, es el hecho de que el Tribunal hubiera considerado que las manifestaciones hechas por el causante en la declaración extrajudicial que obra a folio 68 del plenario tenían mayor aptitud demostrativa que los testimonios, porque en consideración de la recurrente no fue un medio de acreditación debidamente aportado al proceso y, además, porque, en sí mismo, no podía llevar al convencimiento del juzgador, por encima de los demás medios de prueba. Ahora, el hecho de que se tratara de una declaración extrajudicial, per se no le resta validez ni la descarta de ese ejercicio probatorio en el que el juez pondera y decide cuáles

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Radicación n.° 67757 pruebas tienen mayor capacidad demostrativa, pues, en eso precisamente consiste su tarea apreciativa, de modo que no se incurre en un error al advertir que unos medios de acreditación brindaban mayor ilustración de una convivencia entre el afiliado fallecido y su compañera permanente, que la tesis sugerida por la recurrente y soportada en prueba testimonial. Sobre la libertad probatoria en materia de convivencia, la Sala en decisión CSJ SL1366 -2019 expuso: La condición de compañero (a) permanente, tratándose de una situación que se origina en un conjunto de circunstancias que permiten determinar la decisión responsable de conformar un grupo familiar con vocación de estabilidad, sólo se puede dar por

establecida en la realidad misma, sin que se pueda acudir como sí acontece con el matrimonio, a una formalidad … (Sentencia CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36999). En otras palabras, la condición de compañero (a) permanente no se adquiere por una declaración formal ante notario, ni por ninguna otra ritualidad, sino por el devenir cotidiano de la pareja que comparte su vida con la intención de conformar una familia por la voluntad responsable de hacerlo, en los términos del artículo 42 de la Constitución Política. Se deriva entonces, tal condición, de esa convivencia establecida de manera responsable con miras a integrar una familia y que existe según la Sala, cuando entre los miembros de la pareja estén presentes el «acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia” (CSJ SL, 5 may. 2005, rad. 22560). (Negrillas fuera de texto original). Importa aquí acotar que la evolución jurisprudencial en el ámbito de la seguridad social, ha permitido la construcción de un criterio de convivencia con identidad propia, acorde con la finalidad de las prestaciones por muerte que es la protección del grupo familiar del afiliado o pensionado que fallece, y que exhibe desapego frente a la noción de “unión marital de hecho” que en el campo civil trae la Ley 54 de 1990.

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Radicación n.° 67757 Para la prueba de la condición de compañero (a) permanente y demostración de la convivencia tiene establecido la jurisprudencia que se aplica el principio operante en materia laboral de libertad probatoria reconocida a los jueces de esta especialidad por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues no ha previsto la ley solemnidad alguna o prueba ad sustantiam actus. Por todo lo anterior, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora y en favor de la empresa opositora, Protección S.A. Se fija como agencias en derecho, la suma de $4.400.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR

PROTECCIÓN S.A.

El recurso fue interpuesto por Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Protección S.A. pretende que la Corte case el fallo de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo y, en consecuencia, se le absuelva de todo lo reclamado contra ella.

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Radicación n.° 67757 En subsidio, pide que se case parcialmente la sentencia impugnada, en tanto no la autorizó a descontar los aportes al sistema de seguridad social en salud para que, en sede de instancia, se le faculte a deducir tales pagos.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por Érika Fernanda Vanegas Trujillo y Mireya Polanía Ávila. La Sala estudiará de manera conjunta el primero y el segundo, y finalmente, el tercero.

XIII. PRIMER CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003; por la infracción directa de los artículos 29, 42 y 230 de la Constitución Política y el artículo 1º del Ac