CSJ - SL607-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL607-2023 Radicación n.° 93439 Acta 009 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSWALDO ANTONIO AMAYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 22 de julio de 2021, en el proceso que promovió en contra de CBI COLOMBIANA - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA SA - REFICAR, hoy REFINERÍA DE CARTAGENA SAS; al cual se vinculó a LIBERTY SEGUROS SA, y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA – CONFIANZA SA como llamadas en garantía.

I. ANTECEDENTES Oswaldo Antonio Amaya llamó a juicio a CBI Colombiana SA y a la Refinería de Cartagena SA —en

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Radicación n.° 93439 adelante Reficar—, pretendiendo que se declarara que sostuvo con la primera un contrato de trabajo desde el 2 de octubre de 2012 hasta el 16 de septiembre de 2014; que el pacto de exclusión salarial contenido en aquel, fue ineficaz; que devengó incentivos HSE, de productividad, bono de asistencia, de progreso, «de progreso tubería», prima técnica, auxilio de gastos de transferencia, y bono de alimentación sodexo; y que la primera no tuvo en cuenta los factores

salariales referidos, para liquidar las prestaciones sociales ni las vacaciones; y que CBI Colombiana SA fungió como contratista principal de la obra de expansión de Reficar, debiendo responder en forma solidaria la última. En consecuencia, que se les condenara al pago de las diferencias por prestaciones sociales y vacaciones durante toda la relación laboral; así como las sanciones por no consignación de las cesantías en un fondo, y moratoria. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con CBI Colombiana SA, el 2 de octubre de 2012 hasta el 16 de septiembre de 2014, para desempeñar la labor de tubero A, devengando un salario de $2.438.081, el cual terminó el 16 de septiembre de 2014 por la llegada del plazo estipulado; que al momento de celebrar el contrato se pactó un bono de asistencia, el cual percibió durante toda la relación laboral, pagadero mes vencido, condicionado a la contribución directa de la labor desempeñada, tan es así, que si reportaba un incidente de trabajo, implicaba una disminución, lo mismo que cuando presentaba una inasistencia justificada;

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Radicación n.° 93439 que el referido bono al momento de la terminación del contrato ascendía a $1.097.136. Señaló que pactó bono de alimentación, y auxilios de transferencia bancaria y de lavandería, por la condición de ser extranjero, pagaderos mes vencido durante toda la relación de trabajo, los cuales no se les cancelaban a los trabajadores colombianos, por razón de ser nacionales, los

cuales ascendían a $200.000, $210.000 y $173.200, respectivamente; que acordó desde la celebración del contrato un incentivo de productividad; que devengó un incentivo de progreso convencional, y de cumplir o no con la expectativa de aquel, lo veía reflejado en un mayor o menor valor de aquel; que se le pagó otro denominado HSE convencional, así como uno «de progreso tubería» y una prima técnica convencional; que su empleadora le liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones devengadas, teniendo en cuenta solo el salario básico y el bono de asistencia. Añadió que dentro de las funciones previstas en el objeto social de Reficar, estaba la de construcción y operación de refinerías; que por lo anterior, a partir del 2006 se le confió a esa empresa el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena de Indias, con la empresa CBI Colombiana SA, como su principal contratista; que esta última tenía dentro de su objeto social, la prestación de servicios de ingeniería, manejo de compras y suministros, fabricación y construcción a cualquier persona natural o jurídica que realizara las actividades de producción, procesamiento, almacenamiento y distribución de los

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Radicación n.° 93439 recursos naturales; que la labor de tubero A hace parte de la función trabajo de infraestructura, por ende, corresponde a una labor del giro ordinario de los negocios de Reficar. CBI Colombiana SA al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral sostenida con el señor Amaya, aclarando

que inicialmente lo fue por duración de la obra, y luego a término fijo inferior a un año; los extremos temporales, el cargo desempeñado y el salario devengado, con la precisión de que era una asignación ordinaria fija mensual. Igualmente, el bono de asistencia pactado, y el de alimentación; los auxilios de transferencia bancaria y de lavandería; el pacto de incentivo de progreso convencional, el de progreso de tubería, y la prima técnica convencional; también, el incentivo HSE convencional, el cual rigió a partir de la celebración de la convención colectiva de trabajo, el 23 de septiembre de 2013. En cuanto a los demás, sostuvo que le liquidó al actor las prestaciones sociales y las vacaciones involucrando todos los elementos que fuese del caso incluir, según su naturaleza salarial. Como excepciones formuló las que denominó buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción y pago. Reficar al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En lo referente a los hechos, aceptó que desarrolla el proyecto de expansión de la Refinería de

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Radicación n.° 93439 Cartagena; así como el contrato de obra para la realización del proyecto de expansión de la refinería con la empresa CBI Colombiana SA. En cuanto a la responsabilidad solidaria, expresó que no ha sostenido relación alguna con el señor Amaya, ni en calidad de tubero ni en ninguna otra actividad, de la que se desprenda que pueda ser calificada como empleadora o beneficiaria de sus servicios; y que no existe relación de

responsabilidad solidaria con CBI Colombiana SA, que viabilice los efectos de una eventual sentencia condenatoria que la vinculen. Como medios exceptivos propuso los que denominó inexistencia de las obligaciones y prescripción. Igualmente llamó en garantía a Confianza SA y a Liberty Seguros SA, señalando al respecto, que suscribió con la primera la póliza única de seguro de cumplimiento n.° 01EX000898 (expedida el 16 de julio de 2010) por valor de US $77.799.998,66, comprometiéndose aquella a amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, y obtener las garantías de desempeño, según el contrato suscrito entre Reficar y CBI Colombiana SA; que los amparos contenidos en la póliza, se refieren expresamente a cumplimiento de contrato y pago de salarios y prestaciones sociales; que también se pactó que Confianza SA otorgaba el amparo conjuntamente con la compañía de seguros Liberty

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Radicación n.° 93439 Seguros SA, de acuerdo a lo descrito en el ítem de distribución de porcentajes, valores asegurados y primas de la cláusula de distribución de coaseguro cedido, que es un anexo que forma parte integrante de la póliza, la cual estaba vigente para la fecha descrita como de finalización del contrato del señor Amaya. Las aseguradoras se opusieron a las pretensiones de la demanda y del llamamiento, y dijeron que no les constaban

los hechos. Liberty Seguros SA respecto del llamamiento en garantía, presentó las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de la aseguradora, y del pago de la sanción moratoria a su cargo; suma asegurada como límite máximo de su responsabilidad; disminución del valor asegurado de la póliza EX000898 expedida por Confianza SA; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros SA, y; la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento. Confianza SA en lo concerniente al llamamiento en garantía, propuso las excepciones de pérdida de eficacia del mismo, al haberse notificado de manera extemporánea; exclusión de las prestaciones consagradas en convenciones colectivas y extralegales; no cobertura de indemnizaciones moratorias ni de los intereses consagrados en el art. 65 del CST – cobertura exclusiva para la indemnización por

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Radicación n.° 93439 terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa consagrada en el art. 64 del CST; no extensión al asegurado ni a la aseguradora de condenas por indemnizaciones moratorias; y coaseguro.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 31 de octubre de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, y en consecuencia, ABSOLVER a CBI

COLOMBIANA S.A. de las pretensiones de demanda formulada

por OSWALDO ANTONIO AMAYA.

Dicha absolución se extiende a las codemandadas REFINERÍA (sic) DE CARTAGENA S.A. REFICAR S.A. y a las llamadas en

garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE

FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A.

SEGUNDO: CONDENAR en costas al Actor, y a favor de CBI COLOMBIANA S.A. y REFINERIA (sic) DE CARTAGENA S.A.; se imponen agencias en derecho en cuantía de Un (1) SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta decisión.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de sentencia del 22 de julio de 2021, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la decisión de primer grado.

Dijo que el problema jurídico se orientaba a determinar, si le asiste derecho a Oswaldo Antonio Amaya, a la reliquidación solicitada, concretamente, en cuanto a si los

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Radicación n.° 93439 incentivos HSE, de progreso, «de progreso tubería» y prima técnica convencional, constituían factor salarial. Como fundamentos de derecho referenció los arts. 127 y 128 del CST. Relacionó la cláusula 12 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera «USO» Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI Colombiana SA, que

estableció que: «los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones». Afirmó que, en dicho anexo, el cual hace parte integral de la convención, se pactó que los incentivos HSE, de progreso, «de progreso tubería» y prima técnica convencional, no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales. Sostuvo que sobre la validez de la cláusula convencional que le restringe el carácter salarial a un determinado pago, se pronunció la Corte en las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389; CSJ SL, 25 ag. 2000, rad. 13985; y CSJ SL, 7 sept. 2010, rad. 37970. Concluyó que, de acuerdo con la citada jurisprudencia, es totalmente válido que en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en

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Radicación n.° 93439 cuenta, o mejor dicho, serán excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales. Lo anterior, dijo, porque no puede perderse de vista que el principal propósito del proceso de negociación colectiva, no es otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo cual es necesario que los intervinientes realicen concesiones mutuas; así las cosas, no tendría sentido que el empleador acepte conceder beneficios

superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán. Precisó que las posturas adoptadas por la Corte en torno a los pactos de exclusión salarial contenidos, ya sea en contratos de trabajo o en convenciones colectivas, se encuentran en concordancia, pues en uno y otro caso, la corporación ha entendido, que estos son eficaces, siempre y cuando en ello lo que se haga, sea establecer que un determinado pago o emolumento extralegal, no será tenido en cuenta en la base para liquidar prestaciones o acreencias laborales, es decir, que no tendrá incidencia salarial. Coligió que el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva de trabajo celebrada entre la USO y CBI Colombiana SA, es válido, y en todo caso, su eficacia o no, no puede ser cuestionada en un proceso individual laboral, sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia impugnada, […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TECNICA (sic)

CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL y BONIFICACION (sic) DE ASISTENCIA como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor. Ahora bien, como quiera que en el evento en que se declare como prospera esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS y que en las condenas impuestas sea declarada la indemnización moratoria prevista en el art.65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art.99 de la ley 50 de 1990. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Reficar y Liberty Seguros SA; los cuales se resolverán a continuación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el art. 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con el 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993;

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Radicación n.° 93439 60, 61, 62 y 66A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; y, 13, 39, 48 y 53 de la CP. En su desarrollo aduce, que el Tribunal incurrió en

error por violación de normas de derecho sustancial, debido a la interpretación efectuada de los arts. 127 y 128 del CST, ya que, según concepto, la convención colectiva de trabajo tiene la virtualidad de permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconoce. Señala que el juez de segundo grado le dio una condición de validez a los pactos de exclusión salarial, no prevista en los arts. 127 y 128 del CST. Y que el sentenciador atribuye que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva de trabajo, per se implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración; móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, ello implicaría que el art. 128 del CST, tuviese como mínimo, la siguiente disposición «No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible via (sic) denuncia de la convención». Añade que también se equivoca el juez de segundo grado, al establecer que la discusión que versa sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención; ello porque la última es posible en la medida en que su discusión gire en torno a conflictos

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Radicación n.° 93439 de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de reproches de índole jurídica del texto extralegal; lo que se materializa en el

presente asunto, porque lo que se persigue en el libelo genitor, es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial, sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales, y si ello fuere posible, sus efectos serán inter partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, sino de manera particular.

VII. RÉPLICA Reficar asegura que, pese a la deficiente presentación del alcance del recurso, se entiende que apunta el censor a la casación parcial de la sentencia de segundo grado, concretamente en lo que respecta a la reliquidación de múltiples acreencias laborales, con fundamento en los pagos periódicos de origen convencional, claramente diferenciados en el punto 3.7. de sus considerandos, más dos que incluye en dicho alcance, diferenciados como bonificación de asistencia e incentivo de productividad.

Señala que para conservar incólume la doble presunción de acierto y legalidad de la que se encuentra revestida la decisión impugnada, lo primero que se observa, es que respecto de los dos últimos conceptos mencionados, nada apuntó el Tribunal; por lo que se constituyen en un medio nuevo, y no pueden examinarse en esta oportunidad, pues debió plantearse ante el juez colegiado la complementación o aclaración de su resolución sobre

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Radicación n.° 93439 aquellos derechos, o abordar de alguna manera como violación medio de otras sustanciales, las atinentes a las reglas técnico-procesales de la consonancia y la congruencia.

En cuanto al primer cargo, afirma que el Tribunal no aplicó, ni menos interpretó como válida la exclusión convencional de los efectos salariales de las acreencias de tal orden, al art. 128 de la Ley 50 de 1990; así las cosas, el embate aborda un raciocinio que no es en verdad el del fallador de segundo grado, lo que es suficiente para su descarte. Tratándose del segundo cargo, expresa que es innecesario examinarlo, porque siendo de estirpe fáctica, ninguna virtud posee para descartar la validez de la argumentación desplegada por el juez colegiado; este no abordó el análisis de tales documentos, precisamente porque en las razones de orden jurídico que no fueron resquebrajadas por el casacionista en el embate anterior, ningún sentido poseía el descender al análisis de tales medios de convicción. Liberty Seguros SA respecto del primer cargo, aduce que no puede prosperar, en primer lugar, porque adolece de serios defectos de técnica de casación y, en todo caso, porque el juez colegiado aplicó correctamente la ley sustancial. Dice que en este caso el censor censuró la sentencia impugnada por interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST, sin embargo, no explicó cuál era el alcance o

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Radicación n.° 93439 inteligencia que, en su criterio, debía dársele a estas normas; a lo sumo señaló, que la exégesis del Tribunal era equivocada, lo que hace evidente que el embate no está fundamentado en forma clara, ni mucho menos suficiente,

como lo exige el art. 87 del CPTSS; defecto que no puede ser subsanado de oficio por la Corte. Adicional a lo anterior, manifiesta que más allá de ello, vale la pena destacar que, bien entendida la sentencia, lo cierto es que el ad quem no aplicó los artículos 127 y 128 del CST en lo relativo a aquellos beneficios extralegales derivados de la convención colectiva de trabajo, por lo que mal podría denunciarse la incorrecta interpretación de unas normas que en verdad, no fueron aplicadas por el fallador de segundo grado. Aduce que, si en todo caso la Corte decidiera estudiar de fondo el cargo, pese a su manifiesta falta de claridad y completitud, de todos modos, tendría que concluir que el juez colegiado no incurrió en violación directa de la ley por interpretación errónea; por el contrario, el sentenciador hizo la misma intelección que, de manera reiterada, ha venido sosteniendo la Corte respecto de los pactos de exclusión salarial. Ello, porque es indiscutible que, en el marco de la negociación colectiva, es perfectamente válido definir los efectos jurídicos de los beneficios extralegales que le reconozca el empleador a sus trabajadores y, en esa medida, es jurídicamente viable restarles incidencia salarial, de tal

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Radicación n.° 93439 manera que no sean tenidos en cuenta para liquidar determinadas prestaciones o aportes al sistema de seguridad social. Expone que una correcta exégesis de las normas que gobiernan la negociación colectiva, permite entender, como

lo hizo el ad quem, que ciertos beneficios convencionales pueden carecer de incidencia salarial y que, como consecuencia de ello, es plenamente válido el pacto incluido en el anexo n.° 1 «Tabla de Salarios y Bonificaciones» de la convención colectiva de trabajo; y que la conclusión del ad quem, por lo demás, se acompasa con la inveterada interpretación que del inciso final del art. 128 del CST, hizo la Corte. En lo referente al segundo cargo, alega que presenta deficiente técnica, debido a que se formula por la vía indirecta, pero inexplicablemente omite relacionar las normas que, en su concepto, fueron soslayadas por el Tribunal; y como si lo anterior fuera poco, los errores de hecho endilgados no cumplen con el requisito de suficiencia, en tanto que el casacionista se limitó a realizar una serie de señalamientos aislados y desordenados, sin reseñar en concreto, cuáles fueron las pretermisiones o tergiversaciones en las que, según su concepto, habría incurrido el fallador de instancia, ni mucho menos su correlación con las normas

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Radicación n.° 93439 supuestamente infringidas.

VIII. CONSIDERACIONES Acusa el censor en el primer cargo, la violación directa de la ley, por interpretación errónea de los arts. 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST, entre otros.

De manera preliminar precisa la Sala, que contrario a lo advertido por las opositoras, no se presentan las falencias técnicas indicadas por el censor, pues evidencia un alcance de la impugnación debidamente formulado, así como un

correcto ataque planteado por la senda directa en la modalidad de interpretación errónea, con los elementos que lo estructuran. Sobre la infracción alegada ya se pronunció la Sala en un caso de contornos similares, en un proceso promovido en contra de CBI Colombiana SA - en liquidación judicial, en el que concluyó, que incurrió el juez plural en indebida interpretación de las normas invocadas; al respecto en la sentencia CSJ SL, 14 feb. 2023, rad. 94056, expresó: En lo que sí tiene razón el impugnante es sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello, no podía cuestionarse, salvo que ocurra «[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible que por la sola pretensión del demandante se cambie la naturaleza de dichos pagos o que se declare ineficaz la cláusula convencional». En este sentido, esta Sala en múltiples oportunidades ha indicado que el binomio salario-prestación personal del servicio, es el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente,

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Radicación n.° 93439 los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedece a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020). La jurisprudencia también ha precisado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, define que salario es todo «[…] lo

que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», por manera que independientemente de la denominación que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Ello, por cuanto no importa la figura jurídica o contractual que se utilice, si lo que recibe un trabajador es «[…] consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial» (CSJ SL12220-2017). Por lo que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475). Sobre este tema se ha pronunciado reiteradamente esta Sala de la Corte, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1 febrero, 2011, radicación 35771 que explicó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley,

claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado (subrayas del texto). También en la providencia CSJ SL1993-2019, se dijo: De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor

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Radicación n.° 93439 salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. Por tanto, resulta evidente que se equivocó el Tribunal en la interpretación que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso, progreso de tubería y la prima técnica no son factor salarial, por cuanto así se dispuso en la Convención Colectiva de

Trabajo, sin realizar un análisis de si en realidad, estos remuneraban el servicio prestado por el señor Guevara Salgado. (Subrayas fuera del texto) Razonamientos que acoge la Sala en esta oportunidad, y conducen a concluir la violación en que incurrió el ad quem respecto de la decisión impugnada, con la precisión, de que es en relación con los conceptos denominados incentivos HSE, de progreso, «de progreso tubería» y prima técnica convencional, que fue en torno a los cuales el sentenciador de segundo grado orientó el problema jurídico. Por lo expuesto, el cargo está llamado a prosperar.

IX. CARGO SEGUNDO Plantea la acusación en los siguientes términos: En línea del principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas contenidas en los folios 46 a folio 78, que dan cuenta de los volantes de pago durante la relación laboral […].

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Luego expresa: De todos los cálculos descritos, tenemos que para el mes de diciembre de 2013, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.591.852 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), del total de ingresos

el SALARIO BASICO (sic) + BONO DE ASISTENCIA + HORAS

EXTRAS, ascendió al monto de $3.695.862, por el contrario los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendían a la suma de $3.161.274 (INCENTIVO HSE CONVENCIONAL +

INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL + INCENTIVO

PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIAL (sic) + PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL).

Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, al no tener las piezas documentales referenciada (sic), al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial. De otro lado, yerra el tribunal al no tener en cuenta en el análisis de la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la Convención Colectiva pluricitada, primeramente si los

denominados INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, Y PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, si estos en primera medida son retributivos del servicio o no, dado que si nos encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre. No obstante, lo anterior, si nos encontramos frente a un beneficio de carácter retributivo pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida, en este orden de ideas,

si verificamos puntualmente las variables que incidían en el pago de la Prima Técnica Convencional, dado que en casos de identidad de pretensiones por la Sala Laboral Del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, entre otros, en el radicado 13001-31-05-001-2015-00344-04 el magistrado Francisco Alberto Gonzalez (sic) Medina, frente a una decisión mayoritaria de la ponencia radicada por la Dra. Margarita Márquez de Vivero (Magistrada ponent