CSJ - SL608-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado Ponente SL-608-2013 Radicado No. 43428 Acta No. 27 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de VIRGINIA DÍAZ BARRAZA contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en Descongestión, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales. I-. ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado Instituto para que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: Casación Rad. 43428 “PRIMERA : Como consecuencia de lo señalado en el acápite anterior, sírvase su Señoría declarar que mi poderdante señora VIRGINIA DIAZ BARRAZA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES estuvieron vinculados mediante contrato de trabajo a término fijo cuyos extremos laborales son del primero al 30 de abril del año 1.999, ostentando mi patrocinada la calidad de trabajadora oficial.

SEGUNDA : Ordene señor Juez, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se han generado a favor de mi mandante durante la vigencia de la relación laboral que existió entre la señora VIRGINIA DIAZ

BARRAZA y la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

en atención a esta situación, hasta el día en que se hagan efectivos los respectivos pagos, por incumplimiento patronal así: Cancelación del salario devengado durante la vigencia del contrato de trabajo entre el día 1° y el 14 de abril del año 1.999 así como la liquidación y pago del trabajo suplementario, recargos por concepto de trabajo en jornadas nocturnas, dominicales y/o festivas; Reliquidación del trabajo suplementario, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y feriados devengados durante la vigencia del contrato de trabajo a partir del día 15 de abril hasta el día 30 de abril del año 1.999; cancelación del el Auxilio de Cesantías, Los intereses de Cesantías y la prima de navidad generados durante la vigencia del contrato de trabajo. TERCERA.- Sírvase señor Juez decretar y ordenar el pago a título de Indemnización Moratoria, según lo establecido en el art. 52 del DR. 2127 de 1.945 modificado por el art. 1° del Decreto 797 de 1.949, es decir, un día de salario por cada día que tarde el pago de las acreencias laborales, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas. CUARTA.- Sírvase señor Juez ordenar la indexación de las sumas dejadas de cancelar a mi mandante, para las cuales no prevea la legislación una consecuencia legal por la demora en el pago de las mismas. QUINTA.- Le ruego que a la par se ordene la inscripción y pago de los conceptos de seguridad social a la cual tiene derecho mi representada. Se cancele el valor correspondiente al tiempo

que ya no pudo gozar mi cliente, con la debida actualización de los valores mediante matemática actuarial, a la entidad de seguridad social que corresponda, según lo preceptuado en la ley 100 de 1.993, por el tiempo que tuvo vigencia la relación laboral del (sic) El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con mi patrocinada. SEXTA.- Solicito a su señoría condene a la parte demandada al pago de las Costas y Agencias en Derecho 2 Casación Rad. 43428

SEPTIMA: Ultra, Extra, infra y Minus (sic) Petita.

II - SUBSIDIARIAS

EN EL EVENTO QUE NO SEAN DE RECIBO LAS

DECLARACIONES Y/O PRETENSIONES PRINCIPALES SOLICITO

CON TODO RESPETO A SU SEÑORÍA SE SIRVA DECRETAR

SUBSIDIARIAMENTE LAS SIGUIENTES DECLARACIONES Y/O PRETENSIONES: PRIMERA: Como consecuencia de lo señalado en el acápite de los hechos, sírvase su Señoría declarar que mi poderdante señora VIRGINIA DÍAZ BARRAZA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES estuvieron vinculados mediante contrato de trabajo a término fijo cuyos extremos laborales son del 15 de abril del año 1.999 hasta el día 30 abril del año 1.999, ostentando mi patrocinada la calidad de trabajadora oficial.

SEGUNDA: Ordene señor Juez, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se han generado a favor de la señora VIRGINIA DIAZ BARRAZA durante la vigencia del contrato de trabajo, hasta el día en que se hagan efectivos los respectivos pagos, por incumplimiento

patronal así: Reliquidación del trabajo suplementario, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y feriados devengados durante la vigencia del contrato de trabajo a cancelación del El Auxilio de Cesantías (sic), Los (sic) intereses de Cesantías generados durante la vigencia del contrato de trabajo. TERCERA.- Sírvase señor Juez decretar y ordenar el pago a título de Indemnización Moratoria, según lo establecido en el art. 52 del DR. 2127 de 1.945 modificado por el art. 1 del Decreto 797 de 1.949, es decir, un día de salario por cada día que tarde el pago de las acreencias laborales, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas. CUARTA.- Sírvase señor Juez ordenar la indexación de las sumas dejadas de cancelar a mi mandante, para las cuales no prevea la legislación una consecuencia legal por la demora en el pago de las mismas. QUINTA.- Le ruego que a la par se ordene la inscripción y pago de los conceptos de seguridad social a la cual tiene derecho mi representada, se cancele el valor correspondiente al tiempo que ya no pudo gozar mi cliente, con la debida actualización de los valores mediante matemática actuarial, a la entidad de seguridad social que corresponda, según lo preceptuado en la ley 100 de 1.993, por el tiempo que tuvo vigencia la relación laboral 3 Casación Rad. 43428 del (sic) El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con mi patrocinada. SEXTA.- Solicito a su señoría condene a la parte demandada al pago de las Costas y Agencias en derecho-.”

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que fue contratada por el ISS –Clínica de los Andespara prestar sus servicios durante el periodo comprendido entre el 1° y 30 de abril del año 1.999, para desempeñarse como auxiliar de servicios asistenciales en el área de enfermería; que durante la vigencia de su contrato de trabajo fue identificada como supernumeraria; el día 14 de abril de 1999 suscribió contrato de trabajo con el ISS -identificado con el número 390el cual fue suscrito para el periodo comprendido entre el 15 al 30 de abril de 1999; que durante la prestación del servicio estuvo en diferentes turnos laborales y bajo la continua subordinación del ISS, a través de su jefe inmediato la Enfermera jefe y la Coordinadora de Enfermería; el ISS no le ha cancelado el salario devengado durante los primeros catorce días del mes de abril de 1999, esto es bajo la vigencia del contrato verbal; su empleador no le ha cancelado lo que le corresponde por concepto de prestaciones sociales de la vigencia correspondiente al 1° a 30 de abril de 1999; el ISS no realizó la totalidad de las cotizaciones a la seguridad social, no obstante haberle realizado los descuentos correspondientes; el 28 de febrero de 2002 elevó derecho de petición al ISS a fin de que certificara su relación laboral; el día 14 de mayo de 2002 presentó escrito por medio del cual reclamó el pago de las diferentes acreencias laborales que le 4 Casación Rad. 43428 adeuda el ISS, quedando, así, agotada la reclamación administrativa, y sin que la entidad demandada haya dado

respuesta a la misma; que posteriormente elevó una nueva reclamación administrativa, de la cual obtuvo respuesta negativa el 28 de mayo de 1999; afirma que durante la vigencia de la relación laboral ostentó la calidad de trabajadora oficial, en los términos del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, y del Decreto Reglamentario 1848 de 1969. El demandado al dar respuesta a la demanda impetrada en su contra, aceptó unos hechos, dijo no constarle otros. Propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales y buena fe. Mediante sentencia del 22 de agosto de 2003, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, condenó a al ISS a reconocer y pagar a la demandante los siguientes rubros: a)- Prestaciones sociales, conforme a lo dicho en la parte motiva…así: b)- Cesantías totales, $50.482.4 c)- Salarios Moratorios a partir del 1° de agosto de 1999, a razón de $20.193,oo diarios, y hasta cuando se verifique el pago de las prestaciones adeudadas. 5 Casación Rad. 43428 d)- indexación (sic) con respecto a los montos adeudados, todo lo cual conforme a la certificación expedida por el DANE, a partir de la fecha en que se causa tales obligaciones y hasta cuando estas se verifiquen en su pago. 2°.Absolver a la demandada en cuanto a las otras pretensiones indicadas con la demanda….

3° Declarar no probadas las excepciones presentadas con la contestación de la demanda,…. 4° Costa y Agencias en Derecho, con cargo a la demandada, … .” II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por los apoderados de ambas partes el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 31 de agosto de 2009, revocó el literal c) del numeral 1° de la parte resolutiva del fallo del juzgado para en su lugar, absolver a la demandada del reconocimiento y pago de salarios moratorios; confirmó en lo demás, no dispuso costas en instancia. Consideró el Tribunal que la sentencia cuestionada concluyó que la señora DÍAZ BARRAZA ostentó la calidad de trabajadora oficial del ISS, desestimando el argumento de la parte demandada según el cual, se encontraba exonerado de reconocer prestaciones sociales por haber sido vinculada como supernumeraria, según lo dispuesto en los artículos 5 y 22 de la convención colectiva suscrita por el sindicato de trabajadores del Seguro Social, ya que un cargo de carácter temporal no daba lugar a reconocerlas, pues el mencionado acuerdo no fue incorporado al expediente, y ello implicaría un desconocimiento de 6 Casación Rad. 43428 derechos mínimos, protegidos por la Ley y la Jurisprudencia proferida por esta Corporación; y que el contrato no fue de corta duración, porque aquel se ejecutó desde mayo de 1999 hasta diciembre del año 2000, llevándolo a imponer condena por concepto de cesantías –

consagradas en el artículo 7 de la Ley 6 de 1945la suma de $50.482.4 y el pago de salarios moratorios a razón de $20.193.oo, a partir del 1° de agosto de 1999, e indexación de la condena. Expuso que incurrió en error el a quo en determinar que la labor realizada por la actora se extendió desde mayo de 1999 hasta diciembre de 2000, dado que ni siquiera tal afirmación se consignó en la demanda inicial, máxime que es dicha parte la que exhorta a fin de que se le reforme la sentencia aludida, para que se ordene el pago del salario correspondiente a los primeros 14 días del mes de abril de 1999 y la cancelación de la prima de navidad, por cuanto la demandada fue declarada confesa del hecho 6° de la demanda; agregó que la sentencia apelada confirió tácitamente a la demandante, las pretensiones subsidiarias, en concreto, la declaración de la existencia de un contrato de trabajo celebrado a término fijo entre el 15 y el 30 de abril de 1999, condenando al ISS a reconocer y pagar cesantías por dicho periodo. Afirmó que le está vedado determinar si el cálculo de las cesantías pagadas se ajusta al periodo realmente laborado por aquella, toda vez que la demandada solo se limitó a solicitar el quebrantamiento de la indemnización 7 Casación Rad. 43428 moratoria que impuso el a quo; que de la prueba oficiosa ordenada en segunda instancia, determinó que ningún servidor del ISS se encontraba habilitado para contratar personal para las diferentes áreas, de conformidad con la directriz emanada de su Presidencia, a través de la

Resolución No. 0949 del 21 de marzo de 1997, vigente para el mes de marzo de 1999, que involucra el período, en que a voces de la actora, fue vinculada verbalmente para laborar en el ISS, texto que fue allegado al trámite procesal, en el que se constata que para proveer vacantes temporales era imperioso suscribir contratos de trabajo. Por tanto, concluyó el Tribunal no tiene asidero la afirmación según la cual estuvo la actora enganchada verbalmente durante los primeros 14 días del mes de abril de 1999, y porque además la demandante omitió indicar el nombre del servidor público adscrito al ISS que adoptó la decisión de vincularla laboralmente a través de un contrato verbal. Más adelante indicó el Tribunal que respecto al reconocimiento y pago de la prima de navidad, es impropio elevar tal pretensión en la alzada, toda vez que no es dable enmendar la demanda por medio de este conducto -según artículo 15 de la Ley 712 de 2001-. Frente a la condena impuesta por concepto de intereses moratorios expuso que aquella no es procedente al haber dado por probado que no existió mala fe del ISS por cuanto “el rubro impagado por ese concepto ($50.482.4), sobre el cual se infligió indexación contra la demandada, en sí mismo, no exhibe el propósito de esta última en sacar un 8 Casación Rad. 43428 provecho antijurídico en perjuicio de la trabajadora; no avizorándose, de contera, el ánimo protervo del SEGURO SOCIAL en alcanzar mejoría económica a su favor. De modo,

que su posición equivocada, al entender que la calidad de supernumeraria de la demandante la exoneraba de pagar prestaciones sociales, en cuanto la Corte Constitucional había declarado inexequible el inciso 3° del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, a través de la sentencia C-401 de 1998, que a su turno señalaba que no había lugar al reconocimiento de prestaciones sociales cuando la vinculación del supernumerario no excediera de tres (3) meses, implica que no actuó de mala fe. Se afianza lo anotado, ante el hecho de vislumbrarse error en la tasación de la cesantía impagada, dado que, apenas alcanzaba la suma de $25.241.oo pesos, que no, $50.482.4 pesos, como lo avizoró el A-quo. En consecuencia, la imposición de la indemnización moratoria, al amparo de lo establecido en el Art. 1° del Decreto 797 de 1949, habrá de revocarse, manteniendo incólume la indexación frente al concepto impagado.” Y finalmente transcribió apartes de la sentencia proferida por esta Corporación el 22 de julio de 2008, radicado No. 30076.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN

9 Casación Rad. 43428 Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “Pretendo con los cargos formulados la casación parcial de la sentencia de segunda instancia antes identificada en cuanto absolvió a la demandada al pago de salarios moratorios, en cuanto no reconoció el pago de salarios correspondientes al

periodo comprendido entre el día 12 y él día 14 de abril de 1999, y no reconoció la prima de navidad; constituida la Honorable Corte Suprema en sede de instancia, revoque parcialmente la sentencia emitida por el a quo, en cuanto absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de los salarios correspondientes al periodo comprendido entre el 12 y el 14 de abril de 1999, al reconocimiento de la prima de navidad, y se confirme en lo demás, además, se condene en costas como en derecho corresponda..” Con tal propósito formula cinco cargos los cuales fueron replicados, y que la Sala abordará por razones de método el siguiente orden, segundo y primero por separado y conjuntamente el tercero, cuarto y quinto, por permitirlo así el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, por invocar el mismo conjunto normativo y perseguir el mismo fin, no obstante invocar diferentes vías: CARGO SEGUNDO “Acusamos la sentencia que se impugna de violar la Ley Sustancial de manera INDIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 13, 14, 20, 37, 39, 40, 41 y 43, del DR. 2127 de 1945, art 51 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 en concordancia con el del artículo 17 de la ley 6ta. de l945 y art. 93 del DR 1848 de 1969.” 10 Casación Rad. 43428 En la demostración del cargo señala como pruebas

equivocadamente apreciadas: a)- Los documentos obrantes a folios 75 a 84 del cuaderno del tribunal que contienen prueba oficiosa ordenada por el Tribunal consistente en la respuesta al oficio emitido por despacho (sic), dirigido al I.S.S. y que contiene fotocopia del documento que identifica como “MEMORANDO 000861 del 15 de abril de 1997 (folios 76 y 77) y documento que contiene fotocopia de la resolución numero 0949 de 1997 obrantes a folios 78 a 84 del cuaderno del Tribunal. b)- Documento que contiene la demanda, especialmente en el acápite de las pretensiones, folio numero 3 del cuaderno del juzgado.” Como pruebas dejadas de apreciar señaló: “a)- La CONFESION expresa contenida en la contestación de la demanda obrante a folios 31 y 32 del cuaderno del juzgado. b)- CONFESIÓN declarada por el a quo, tal como consta en el acta que contiene la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y/o primera de trámite que obra a folio 51 del cuaderno del juzgado. c)- CONFESIÓN declarada por el a quo la cual consta en el acta que contiene la continuación de la primera audiencia de trámite que obra a folio 52 del cuaderno del juzgado. Los errores ostensibles de hecho que le endilgamos a la sentencia que se impugna son los siguientes

1. No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante estuvo vinculada al I.S.S. mediante contrato de trabajo verbal durante el periodo comprendido entre el 1° y el 14

de abril de 1999.

2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante no probó la vinculación laboral con el I.S.S. durante el período comprendido entre el 12 y el 14 de abril de 1999.

3. No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante en la demanda deprecó el otorgamiento de la prima de navidad.

4. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante en la demanda no deprecó el otorgamiento de la prima de navidad.

11 Casación Rad. 43428 DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El Tribunal al negar la vinculación de VIRGINIA DÍAZ BARRAZA al I.S.S. durante el período comprendido entre el 1 y el 14 de abril del año 1999 le otorgó una valoración inadecuada al documento contentivo del MEMORANDO 000861 de fecha 15 de abril de 1997, emanado de la presidencia del I.S.S., mediante la cual el presidente del Instituto le da instrucciones a sus subalternos concernientes a la administración de recurso humano, entre otros puntos que trata, el primero a su tenor dice: ‘Para proveer las vacancias temporales de los empleos, se suscribirán contratos de trabajo a término fijo, de acuerdo a lo estipulado en la ley y en la convención colectiva de trabajo; esta situación reemplaza las vinculaciones por resolución de personal de supernumerario que se ha venido utilizando en estos eventos y hasta la fecha’… Mas adelante figura fotocopia de la resolución 0949 de fecha 21 de marzo de 1997, la cual en su artículo tercero establece:

‘DELEGAR EN LOS GERENTES DE LAS CLINICAS las siguientes funciones relacionadas con la administración del recurso humano, a excepción de la Clínica San Rafael de la ciudad de Girardot y Puerto Tejada del Departamento del Cauca:

1. Suscribir contratos de trabajo para proveer vacancias temporales, de acuerdo con las normas legales y convencionales, previa autorización de la vicepresidencia Administrativa o Secretaría General’. … Documentales que como se encuentra meridianamente establecido no son otra cosa que comunicaciones internas entre los directivos del I.S.S. y - sus subalternos, mediante las cuales se instruyen en lo atinente al recurso humano. Vale la pena destacar que dichas resoluciones o memorandos internos del I.S.S. no tienen fuerza desplazante de las normas legales, no son mas que pruebas documentales que son parte de la administración del Instituto demandado.

Es de relevar (sic) importancia, tener en cuenta, que la fecha que contiene la expedición de la resolución 000861 data del 15 de abril de 1997, es decir, más de un año antes de la declaración de inexequibilidad del art. 83 del decreto. 1042 de 1978, por ende, desde ese entonces, la vicepresidencia del ISS ordena a sus subalternos aplicar correctivos a situaciones que se venían dando hasta la fecha de emisión de la resolución, como lo dice la resolución a su tenor: ‘Para proveer las vacancias temporales de los empleos, se suscribirán contratos de trabajo a término fijo, de acuerdo a lo 12 Casación Rad. 43428 estipulado en la ley y en la convención colectiva de trabajo; esta situación reemplazo las vinculaciones por resolución de personal

de supernumerario que se ha venido utilizando en estos eventos y hasta la fecha’. … Es decir, se colige del contenido del párrafo trascrito que la vinculación como supernumerario que se venía utilizando hasta la fecha (15 de abril de 1997), lo que nos lleva a la inconcusa verdad de que a pesar de haber instrucciones por parte de la vicepresidencia administrativa del Instituto de Seguros Sociales para corregir la vinculación inadecuada de trabajadores oficiales como supernumerarios, lo que no ocurrió. No es aceptable que basados en la resolución en comento se cobije la defensa del I.S.S., pues ya tenía conocimiento de la ilegalidad de la contratación de supernumerarios para ejercer actividades propias de los trabajadores oficiales, más aún, teniendo en cuenta que el contrato que reclama la accionante data del 1° hasta el 30 de abril de 1999, es decir, mucho antes de la emisión de la resolución numero 000861 del 15 de abril de 1997. Obra en el informativo, prueba idónea mediante la cual se ha demostrado, y de manera reiterada, que VIRGINIA DÍAZ BARRAZA fue vinculada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para laborar como auxiliar de servicios asistenciales en el área de enfermería durante el periodo comprendido entre el 1° y el 14 de abril de 1999. La prueba idónea, es la CONFESION del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la cual figura de manera reiterada y que el I.S.S. nunca infirmó, prueba que relacionaremos así: a) El I.S.S., al contestar la demanda confiesa voluntariamente 13 de los 14 hechos contenidos en el acápite de

los hechos de la demanda, -véase folios 1 a 3 del cuaderno del juzgadoa todos los hechos contesta que “SON CIERTOS”, solo dice “NO ME CONSTA, debe probarlo” respecto al hecho numero 6, tal como consta a folios 31 y 32 del cuaderno del juzgado. b) Confesión declarada por el a quo, en el acta que contiene la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y/o primera de trámite. Ante la ausencia del representante legal del I.S.S. el juez declara presumir como ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, aunque no los identifica, a renglón seguido, en la fijación del litigio, el procurador judicial del INSTITUTO demandado nuevamente, tal como lo manifestó en la contestación de la demanda, acepto como ciertos los hechos identificados como 1,2,3,4,5,7,8,9,10,1142,13 y 14, quedando así confeso de tales hechos. c) Confesión declarada por el a quo respecto al hecho numero 6, por aplicación del numeral 3 artículo 31 del CPTSS, 13 Casación Rad. 43428 toda vez que la demandada no manifestó expresamente las razones por las cuales no le constaba el hecho numero 6 que a su tenor dice: ‘6 EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no le ha cancelado el salario devengado por la señora VIRGINIA DIAZ BARRAZA durante los primeros 14 días del mes de abril, es decir, el salario devengado durante la vigencia del contrato de

trabajo verbal no le fue cancelado’.

El a quo dijo: ‘Así las cosas el JUZGADO ORDENA: DECLARAR como probado el hecho SEXTO, de la demanda, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia’ Es de relevar importancia tener en cuenta que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no obstante haber tenido durante el debate probatorio la oportunidad procesal de infirmar la multicitada prueba de confesión, no lo hizo, por ende la prueba de confesión está intacta, incólume y debe ser tenida en cuenta por los falladores de instancia, es necesario recordar que le corresponde a la parte que confiesa infirmar su confesión, no es de recibo la información oficiosa, y tal como lo hemos manifestado, reiteradamente, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES nunca hizo ni siquiera el más mínimo esfuerzo por aminorar o mermar la eficacia de la prueba de confesión referenciada.

Sin hesitación alguna se desprende de la prueba de confesión la vinculación laboral de Virginia Díaz Barraza al I.S.S. durante el periodo comprendido entre el 1° y el 14 de abril de 1999 y por ende el derecho al pago del salario respectivo y de las prestaciones sociales. Se colige de lo anteriormente manifestado, que el Tribunal incurrió en los errores ostensibles de hecho que le hemos endilgado identificados como 1 y 2, pues de la prueba de confesión se desprende, sin hesitación alguna, que la demandante fue vinculada al I.S.S. mediante contrato de trabajo desde el 1° al 14 de abril de 1999 y que además, no le pagaron

el salario correspondiente a dicho periodo y que las documentales en las cuales se basó el Tribunal para desvirtuar la afirmación de la demandante en el sentido que había sido vinculada al I.S.S. desde el 1° hasta el 14 de abril de 1999 mediante un contrato de trabajo verbal no se puede desestimar por el contenido de el memorando y de la resolución obrantes a folios 75 a 84 del cuaderno del Tribunal que no son otra cosa que comunicaciones internas del I.S.S. con sus empleados de dirección manejo y confianza, pero que se desprende de allí que el I.S.S. tenía pleno conocimiento de la irregularidad en que se incurría al contratar en calidad de supernumerarios a los trabajadores oficiales 14 Casación Rad. 43428 Quedan así demostrados los errores ostensibles de hecho que le hemos endilgado al Tribunal, identificados como errores 1 y 2. En el documento que contiene la demanda, especialmente en el II acápite que contiene las DECLARACIONES Y/O PRETENSIONES, II 1 - PRINCIPALES, que obra a folio 3 del cuaderno del juzgado, en la pretensión SEGUNDA dice: “SEGUNDA: Ordene señor Juez, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se han generado a favor de mi mandante durante la vigencia de la relación laboral que existió entre la señora VIRGINIA DIAZ BARRAZA y la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en atención a ésta situación, hasta el día en que se haga efectivo los respectivos pagos, por incumplimiento patronal: cancelación de salario devengado durante la vigencia del contrato de trabajo entre el día 1 y el 14 de abril del año 1999 así como la

liquidación y pago del trabajo suplementario, recargos por concepto de trabajo en jornadas nocturnas, dominicales y/o festivas; reliquidación de trabajo suplementario, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y feriados devengados durante la vigencia del contrato de trabajo a partir del día 15 de abril hasta el día 30 de abril del año 1999; cancelación del el (sic) auxilio de cesantías, los intereses de cesantías y la prima de navidad generados durante la vigencia del contrato de trabajo”. … Mal puede el Tribunal afirmar, como lo hace de manera tajante, al momento de decidir respecto a la prima de navidad en la sentencia que se impugna que: ‘Se deslinda del estudio de la prueba, que no emergen motivos atendibles para refrendar la apelación incoada por la parte demandante, con el ítem, que en el libelo genitor no deprecó por el otorgamiento de la prima de navidad, de modo, que es impropio que eleve tal pretensión en la alzada, pues, no es dable enmendar la demanda a través de ése conducto (ART. 15 Ley 712 de 2001)’ Ni siquiera de soslayo se puede ignorar la pretensión correspondiente a la prima de navidad invocada en la demanda, véase folio 3 del cuaderno del juzgadovasta con la simple lectura de la segunda pretensión principal para darse cuenta que la demandante deprecó el pago de la prima de navidad, lo que no hizo el Tribunal, incurriendo entonces en los errores ostensibles de hecho identificados como 3 y 4 que le hemos endilgado 3 Si el Tribunal hubiere incurrido en los errores de hecho que

le hemos endilgado, hubiere llegado a la conclusión de que le asiste el derecho reclamado a la accionante, por ende, en sede de instancia hubiera otorgado las pretensiones deprecadas en la demanda. 15 Casación Rad. 43428 En consecuencia consideramos que el cargo debe prosperar.” RÉPLICA Presenta el opositor réplica conjunta a todos los cargos formulados por la recurrente, así: Indica que en cuanto a los cargos primero, cuarto y quinto se formularon por la vía directa pero el recurrente debatió aspectos fácticos referentes a la buena fe del Seguro Social, debiendo haber enfocado los mismos por el sendero de los hechos; que los cargos segundo y tercero no destruyeron todos los argumentos del Tribunal respecto de la buena fe del ISS. Agrega que si en aras de la discusión se hiciera caso omiso de las equivocaciones técnicas la demanda de casación igualmente fracasaría debido a que la recurrente olvidó que el juez goza de la facultad de apreciar de forma racional los elementos de convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica, sin que aquella se pueda derruir en casación, a manos que el error des de tal magnitud que repugne con la lógica mas elemental. Finaliza su argumentación indicando que el Seguro Social siempre ha obrado de buena fe en este tipo de casos porque ha tenido la convicción por motivos atendibles y razonables de no tener un nexo de carácter laboral. 16 Casación Rad. 43428 IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele la censura de que el ad quem no dio por

probado que el ISS celebró con la demandante contrato laboral verbal, entre el 1° y el 14 de abril de 1999. Al punto el Tribunal determinó de las pruebas obrantes en el proceso, que ningún servidor del ISS se encontraba hab