CSJ - SL608-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL608-2021 Radicación n.° 77764 Acta 5 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MELQUIADES DOMÍNGUEZ PEREIRA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 19 de enero de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la EMPRESA

COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A.

I. ANTECEDENTES Melquiades Domínguez Pereira llamó a juicio a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A., para que se declare, en forma principal, que el pago habitual efectuado a su favor y denominado «estímulo al ahorro» tiene «incidencia

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Radicación n.° 77764 salarial», y como consecuencia de ello se condene a calcular el valor de las prestaciones legales y extralegales, así como la mesada pensional causadas a su favor teniéndolo en cuenta, junto con el pago de las respectivas diferencias existentes; conceptos extra o ultra petita y costas del proceso. Subsidiariamente solicitó la declaración, con respecto a ese mismo concepto, relativa al carácter «no constitutivo de salario superior al 40% de la remuneración», y, en consecuencia, a reconocer y pagar las diferencias existentes a su favor, por efectos de la reliquidación de las prestaciones

legales y extralegales como de la mesada pensional. Fundamentó sus peticiones en que prestó servicios a la empresa demandada en virtud de diversos contratos de trabajo ejecutados entre el 27 de junio de 1988 y el 15 de noviembre de 1998 bajo la modalidad de término fijo; y luego, desde el 1° de diciembre de 1998, a través de un contrato a término indefinido; luego de lo cual le fue reconocida pensión el 29 de julio de 2010. Afirmó que el empleador implementó el pago de una «bonificación habitual sin incidencia salarial, denominada ESTÍMULO AL AHORRO» por valor de $78.000 mensuales, para la cual suscribieron diferentes acuerdos: inicialmente, el 1° de diciembre de 2008; y luego, el 14 de enero de 2009, a través del cual se incrementó el concepto a la suma de $2.761.400 mensuales con retroactividad desde la fecha en la que se dispuso su reconocimiento. Tomando como base el monto de los pagos efectuados y correspondientes a diversos periodos, relacionados para el

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Radicación n.° 77764 efecto en forma específica y que van, en forma discontinua, desde agosto de 2009 hasta julio de 2010, señaló que los valores de los «bonos sin incidencia salarial» pagados por el empleador superaron, en forma ostensible, el 40% del monto de los salarios quincenales recibidos; y que aquellos no fueron incluidos, ni para la liquidación de las prestaciones legales y extralegales, ni para el cálculo de la mesada pensional causada a su favor.

Expresó que los hechos que sirven de fundamento a la acción fueron controvertidos ante la jurisdicción constitucional debido a la presentación de una acción de tutela, la cual fue resulta en forma favorable por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de ese distrito judicial, y posteriormente revocada por la Corte Constitucional mediante sentencia CC T-536, 6 jul. 2011, luego de lo cual presentó reclamación administrativa que fue negada por el ex empleador. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó los extremos de la relación laboral, su regulación a través de diferentes contratos, el reconocimiento de un concepto extralegal adicional a la remuneración, así como el reajuste de la misma; los valores mensuales aducidos como pagados por ese efecto y la existencia de una decisión de tutela que dispuso el reconocimiento del carácter salarial de los derechos controvertidos.

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Radicación n.° 77764 En su defensa manifestó que el «beneficio» objeto de controversia fue reconocido de «buena fe (…) haciendo uso de la facultad legal consagrada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990» que establece la posibilidad de exclusión salarial por acuerdo entre las partes, de lo cual resulta la validez de la conducta empresarial, en cuanto a la liquidación de los derechos controvertidos; que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 (en virtud del cual se fija una restricción en la fijación

de «pagos laborales no constitutivo de salario») produce efectos en relación con el valor de los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral (SGSSI), del cual se encuentran excluidos los trabajadores de Ecopetrol por virtud del artículo 273 de la Ley 100 de 1993. Explicó que para los años 2006 y 2007, la empresa experimentó una deserción de trabajadores especializados, que, de acuerdo con una firma internacional especializada, se podía explicar en la existencia de una brecha salarial respecto de los trabajadores del mismo sector petrolero nacional. En consecuencia, adoptó una política de compensación, basada en la liberalidad y en la competitividad, aplicable a un segmento específico de su fuerza laboral. Propuso como excepciones las de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, compensación, prescripción y buena fe.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral Transitorio del Circuito de Barrancabermeja, al que fuera remitido el proceso en cumplimiento de lo dispuesto en Acuerdo PSAA16-10538, mediante fallo del 20 de octubre de 2016 dispuso: PRIMERO: ABSOLVER al demandado ECOPETROL S.A., de todas las pretensiones formuladas en la demanda instaurada por MELQUIADES DOMINGUEZ PEREIRA, con arreglo a las consideraciones que anteceden.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante.

TERCERO: Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 365 del C.G. del P., se fijan como agencias en derecho a favor de

ECOPETROL S.A. y a cargo del demandante MELQUIADES

DOMINGUEZ PEREIRA, la suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y

NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS

($689.454).

CUARTO: En el evento de no ser apelada esta sentencia por el demandante, ordénese el grado jurisdiccional de consulta ante la

Sala Laboral del Tribunal Superior de este Distrito Judicial.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación presentado por el actor, mediante fallo del 19 de enero de 2017, decidió: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada proferida por el Juzgado Laboral Transitorio del Circuito de Bucaramanga el 20 de octubre de 2016, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

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SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante vencida en el recurso, se fijan como agencias en derecho de esta instancia la suma de $737.717, las cuales serán liquidadas en la oportunidad correspondiente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el problema jurídico a definir el carácter salarial del concepto reconocido al actor bajo la denominación «estímulo al ahorro», cuya exclusión salarial se dispuso por acuerdo entre las partes. Luego de remitirse a una decisión de segunda instancia, correspondiente a un asunto de similares condiciones al planteado, el Tribunal concluyó la improcedencia del derecho

reclamado, debido a que el extrabajador «no logró desvirtuar los fundamentos jurídicos y fácticos expuestos por Ecopetrol SA en la justificación en la política de compensación» referidos a la existencia de una brecha salarial respecto de trabajadores calificados del sector, frente a lo cual consideró, que el acuerdo en virtud del cual se pactó la exclusión salarial fue aceptado por el entonces trabajador -quien lo suscribió en señal de conformidad-; que tampoco se acreditó un vicio en el consentimiento que afectara la validez del acto; en que el concepto se reconoció con carácter voluntario, y en que su valor se ingresó a una AFP y no al peculio del actor. Finalmente descartó la aplicación al caso controvertido del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, al considerar que dicha disposición se encuentra reservada a cuestiones relacionadas con «la seguridad social», y que «se evidenció

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Radicación n.° 77764 precisamente que en el documento visible a folio 23 del expediente, que el estimulo al ahorro se realizaría a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondos de pensiones por la suma de $2.761.400 a partir del 1 de diciembre de 2008, por lo que en dicho sentido no se evidencia incumplimiento alguno».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El demandante interpuso recurso de casación, el cual fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de

primera instancia y en su lugar acceda a reconocer los derechos reclamados. Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por la demandada. Dado que los ataques se sirven de argumentos similares o concordantes, se valen del mismo soporte normativo, la Sala procede a su resolución conjunta.

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VI. CARGO PRIMERO El censor acusa la sentencia de violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 (que subrogó el art. 128 del CST), lo que a su vez condujo a la aplicación indebida de los artículos 15, 43, 55, 142, 168, 169, 170, 179, 186, 249, 253, 254, 306, 308, 340, 467 y 476 del CST; y 53 de la CP.

Para el efecto, y luego de aceptar diversos supuestos fácticos definidos por el Tribunal, alega que erró al concluir que «la ley laboral autoriza de manera general a los empleadores y trabajadores a celebrar pactos de no salario sobre cualquier y toda suma, con la única condición de que sean extralegales», pues ello, en su criterio, resulta contrario a la regla general que establecida en el artículo 127 del CST. Considera que la referida disposición constituye una regla general, y el 128 ibidem una excepción, permitida siempre que se cumpla una «condición», relacionada con la adecuación de un rubro determinado dentro de alguno de los supuestos que esa misma norma contempla. Así, denuncia

que el error del colegiado consistió en asumir que «toda suma que tenga carácter remuneratorio del trabajo, puede acordarse de que no sea salario», conclusión que además de ser contraria a la recta intelección de las disposiciones en cuestión, amenaza la institucionalidad del derecho del trabajo.

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Radicación n.° 77764 En concordancia, cita la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL, feb. 1993 (sic), rad. 5481, y CSJ SL, 27 sep. 2004, rad. 22069), relativa a la imposibilidad de desnaturalizar, por efectos de la suscripción de un pacto determinado, conceptos que, por su esencia, constituyen salario.

VII. RÉPLICA La accionada se opone a la prosperidad de este cargo, para cuyo efecto aduce la existencia de defectos formales en la proposición, relativos a la omisión en indicar «en qué consistía la aplicación indebida» de las normas invocadas.

Así mismo, y luego de transcribir in extenso diversos apartados de la exposición de motivos correspondiente al trámite reformatorio de los artículos 127 y 128 del CST, y establecer una relación con la política de compensación adoptada por Ecopetrol (y en virtud de la cual se dispuso el reconocimiento del derecho en controversia), advierte que la interpretación sobre la cual se edifica el cargo, conforme a la cual, la primera disposición establece una regla y la segunda una excepción, es incorrecta, «pues la norma no lo dice» y porque además, resulta contrario al propósito del legislador

al flexibilizar el régimen salarial, mediante la adopción de reglas como aquellas que contiene la Ley 50 de 1990. De otro lado, invoca diferentes precedentes jurisprudenciales (CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481; CSJ SL, 21 mar 2002) de los cuales deduce una serie de subreglas

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Radicación n.° 77764 referidas a la imposibilidad de «desalarización» respecto de conceptos percibidos como contraprestación directa del servicio; y a la necesaria inclusión de una «expresión de voluntad (…) en forma espontánea, libre de apremios y carentes de error, fuerza y dolo» dentro del acuerdo de voluntades que estipula el carácter salarial de determinados conceptos. A partir de allí, alega que el «estímulo al ahorro» percibido por el demandante no es contraprestación directa del servicio, lo que resulta patente teniendo en cuenta que: i) no se pagó directamente, sino a través de una AFP privada definida por el trabajador, y a través de una cuenta; ii) el beneficiario no contaba con la facultad de disponer libremente de dicha suma de dinero; iii) su existencia se justificó en la «disimilitud» de la fuerza laboral vinculada a Ecopetrol. Luego, y con apoyo en la doctrina sobre los «actos propios», resalta la aceptación, por parte del actor, de la «cláusula otrosí» incluida en el contrato de trabajo, y en virtud de la cual se acordó la exclusión del carácter salarial del concepto controvertido, así como la ausencia de reclamo

durante toda la relación laboral. Finalmente, advierte la existencia de un error en la acusación, por efectos de la incorrecta elección de la modalidad, pues las normas invocadas son, con carácter exclusivo, las que definen la controversia.

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VIII. CARGO SEGUNDO El recurrente acusa la sentencia de violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, en relación con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del CST, concordante con el 127 ibidem «lo que condujo a la indebida aplicación» de diversos artículos del CST (15, 43, 142, 168, 169, 170, 179, 186, 249, 253, 254, 260, 306, 308, 340, 467 y 476 del CST); así como el 53 de la CP.

Para efectos de estructurar la acusación, señala que el Tribunal se equivocó al «suponer» que los artículos 127 y 128 del CST autorizan «a pactar como no salario sumas que por su naturaleza son salario». En adición, reitera los mismos razonamientos que expuso como sustento del primer cargo, por lo que se hace innecesario reproducirlos.

IX. RÉPLICA En este punto, valiéndose de idénticos argumentos a aquellos esbozados frente a la prosperidad del cargo primero, la empresa accionada presenta oposición similar a este ataque, refiriendo: la ausencia de disposición de la cual se pueda derivar el carácter general del artículo 127 de CST y el excepcional del 128 ibidem; la limitación de los pactos de

exclusión salarial con respecto a la percepción de conceptos como contraprestación directa del servicio, y el carácter no

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Radicación n.° 77764 salarial del estímulo al ahorro.

X. CARGO TERCERO En este punto el recurrente acusa la sentencia de violación directa, bajo el concepto de interpretación errónea, de los artículos 167 del CGP y del 145 del CPTSS, «como violación medio de la indebida aplicación de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo: 6, 127, 128, 260, y (sic) 467 y 76 (…) y el artículo 8 de la Ley 10 de 1972».

Para sustentar la acusación manifiesta que el ad quem se equivocó al «asignarle al trabajador la carga de DESVIRTUAR las afirmaciones del empleador sobre el carácter de los pagos a éste realizados con motivo del contrato de trabajo», lo que a su vez generó la producción de consecuencias, a los artículos 127 y 128 del CST. Al efecto, resalta apartados de la sentencia, en los que el juzgador acogió o dio por ciertas diversas afirmaciones del empleador, en concreto, el reconocimiento de una suma adicional a la retribución ordinaria conforme a una «política de compensación empresarial», debido a que las mismas no fueron «desvirtuadas por el trabajador». Así, identifica el yerro en que, «como el trabajador no había controvertido la justificación y naturaleza de una política de compensación empresarial, había que estarse sujeto a lo que ésta dijera». Dicha asunción, alega, justificó la omisión en escrutar la

verdadera naturaleza del concepto, sin tener en cuenta que era al empleador a quien le correspondía acreditar la

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Radicación n.° 77764 naturaleza del pago cuyo carácter salarial se discute. Así, y a partir de la interpretación del 127 del CST que asigna, como regla general, el carácter salarial a cualquier pago que recibe el trabajador, dice, le correspondía al empleador demostrar la excepción.

XI. RÉPLICA En relación con este cargo, la demandada señala que el censor denuncia conclusiones no realizadas por el Tribunal; que existe un error técnico en la proposición jurídica como consecuencia de la invocación simultánea de dos modalidades -aplicación indebida e interpretación errónearespecto de un mismo precepto normativo.

De otro lado, argumenta que el ad quem no asignó carga probatoria alguna al demandante, conforme aduce el recurrente, pues «lo que el Tribunal señala es que el demandante no logró desvirtuar las pruebas de Ecopetrol sobre la justificación de la política de compensación monetaria»; reprocha la omisión en desarrollar argumentos jurídicos tendientes a demostrar el error del Tribunal en su razonamiento y reitera que se debe entender que el estímulo al ahorro no tiene incidencia salarial. También pone de presente la existencia de falencias en la estructuración de la acusación como violación de medio, para cuyo efecto invoca apartados jurisprudenciales que considera pertinentes (CSJ SL, 17 nov. 2000, rad. 14263; y

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CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411); y cita otras referencias relacionadas con la carga de la prueba (CSJ SL, 15 sep. 2015, rad. 46531; CSJ SL, 15 sep. 2015, rad. 48199), para concluir que la acusación es infundada y que se refiere a aspectos «subjetivos y disculpativos de su actuar».

XII. CARGO CUARTO El recurrente acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del CST, concordante con el 127 del mismo estatuto, «y lo que condujo a la indebida aplicación» de diversos artículos del CST (15, 43, 142, 168, 169, 170, 179, 186, 249, 253, 254, 260, 306, 308, 340, 467 y 476 del CST); así como el 53 de la CP.

Para sustentar la acusación afirma que el yerro consiste en que el juez plural dio por establecidos diversos supuestos fácticos, y estructuró el fallo con base en ellos, consistentes en:

1. No haber dado por demostrado, estándolo, que el ingreso monetario por ESTÍMULO AL AHORRO era una retribución directa del servicio prestado por el trabajador.

2. NO haber dado por demostrado estándolo que la política de compensación basada en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero es una auténtica política salarial.

3. NO haber dado por demostrado, estándolo, que el ingreso

monetario que recibe un trabajador por una política salarial, es salario.

4. Haber dado por demostrado que el estímulo al ahorro era estímulo al ahorro.

5. No haber dado por demostrado que el estímulo al ahorro

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Radicación n.° 77764 encerraba una sensible pérdida para los derechos pensionales del trabajador.

6. Haber dado por establecido como elemento que apuntala el ahorro el que del ESTÍMULO AL AHORRO su cancelación se hiciera antes de una cuenta bancaria, AFP.

7. No haber dado por demostrado estándolo, que el pago a través de un tercero, revela la intención de ocultar la realidad salarial.

Aun cuando el censor aduce que «el fallador apreció indebidamentetodas las pruebas», presenta una relación específica, así: - Documento que contiene el Pacto de no salario sobre el ESTÍMULO AL AHORRO del demandante, visible a folios 23 al 24 del cuaderno principal. - La demanda ordinaria laboral, visible a folios 7 a 14. - La contestación de la demanda, visible a folios 87 a 95. - El acta 075 de 2007 de la Junta Directiva de Ecopetrol, visible a folios 196 al 199. - La documental visible a folios 26 a 61 del cuaderno principalsobre la suma fija y no variable del estímulo al ahorro. Adicionalmente incluye un grupo de documentos, que igualmente considera como indebidamente apreciados, tales como: - Documento sobre Contexto y Justificación Política de Compensación, suscrito por el Vicepresidente Jurídico y el

Vicepresidente de Talento Humano de Ecopetrol S.A., visible a folios 238 a 240. - Documento Política de Compensación, ECP-VTH-D-001 de febrero de 2009, visible a folios 222 a 230. - Documento Política de Compensación, ECP-VTH-D-001 de octubre de 2008, visible a folios 214 a 221. En la sustentación del cargo divide sus alegaciones en

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Radicación n.° 77764 dos grupos: en primer lugar, en relación con los errores 1°,2°, y 3°, y luego de transcribir apartados del documento que contiene el pacto de exclusión salarial, el de «contexto y justificación política de compensación», y el «Documento Política de Compensación ECP-VTH-D-001 de febrero de 2009» insiste en que no existe duda respecto al pago (del estímulo al ahorro) como retribución directa por el servicio prestado, pues la valoración de esos documentos resulta suficiente para concluir que aquel se originó, en forma exclusiva, en la vinculación del trabajador a Ecopetrol; que el valor se estimó en función del cargo desempeñado, de la política salarial, y que aquel se definió en una cantidad fija pagada, en forma conjunta, con el salario. Indica que el yerro emerge como consecuencia del «olvido del significado» del concepto de «remuneración directa del servicio» y su diferencia respecto «prestaciones sociales diferidas» cuya causación corresponde a periodos más amplios que los de salario. En esa línea argumentativa señala que el Tribunal «pasa por alto» la relación entre el estímulo al ahorro y el

cargo o actividad desempeñada por el trabajador, la forma que se dispuso para su fijación, y la distinción entre una «política salarial» y una «política de compensación monetaria» omisiones que considera trascendentes, pues el análisis correcto lo hubiera llevado a la conclusión contraria, esto es, «que la Política de Compensación Monetaria no es otra cosa que una política salarial. Y que componente de ella, es [el] Estímulo Al Ahorro, es una verdadera retribución directa del

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Radicación n.° 77764 servicio”. Como conclusión frente los tres primeros errores alega que los documentos que señalan la política compensatoria, son suficientes para determinar la diferencia existente para 2007, y la realización de un «aumento salarial» para cubrir la diferencia. En segundo lugar, y en relación con los errores denunciados bajo los numerales 4° al 7°, señala que el propósito del estímulo al ahorro y la exclusión del carácter salarial, era evitar una erogación con repercusiones pensionales en perjuicio del trabajador, de lo cual resulta que su finalidad, contrario a la denominación, no era estimular el ahorro. Así mismo, y para efectos de controvertir la naturaleza del concepto discutido, señala que no se puede atribuir el carácter de «estimulo» a un rubro compuesto, en exclusiva, por dinero del trabajador, cuando el elemento distintivo de aquel, por definición, es precisamente la contribución patronal. Por ello, plantea que el Tribunal se equivocó al concluir el carácter no salarial debido a la realización de los

pagos de esa naturaleza por conducto de instituciones del sistema financiero, pues ello solo constituye «un velo sobre una palpante realidad [según la cual] se trata de una remuneración directa del empleador para con su trabajador». Adicionalmente, expresa que al interior de la empresa demandada existe un concepto verdaderamente constitutivo

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Radicación n.° 77764 de estímulo al ahorro (cuyo pago se efectúa a través de Cavipetrol, Fondo de Empleados), con lo cual resulta patente el «encubrimiento» de la realidad laboral imputable a la demandada.

XIII. RÉPLICA Con respecto a la denuncia por la vía indirecta, el opositor señala que no basta la relación del material probatorio, sino que, además, es necesario indicar en qué consiste el defecto constitutivo de la infracción, cómo debieron apreciarse las pruebas, y en qué forma, la omisión del juez influyó en la decisión objeto de censura. Con base en dichos presupuestos, alega que el cargo no reúne los requisitos necesarios para prosperar.

Reitera el argumento conforme al cual, el pago habitual del concepto discutido no implica, en forma necesaria, su carácter retributivo del servicio; y dado que el pacto de exclusión es válido, no existe error al interpretar los documentos como representativos de un pago no salarial. De otro lado afirma que la asignación del carácter retributivo a un pago determinado exige prueba de las funciones que ejecuta un trabajador –en este caso el demandante-, así como de los factores salariales reconocidos, aspectos cuya acreditación echa de menos. En

todo caso, reitera, el estímulo al ahorro en torno al cual gira la discusión, es consecuencia de una política de compensación, de acuerdo a las pruebas, por lo que el error

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Radicación n.° 77764 acusado resulta inexistente. Finalmente, expresa que el análisis de los documentos sobre los que se edifica la censura, «en nada influye en la denominación de constitutivos o no de salario porque (…) la habitualidad no es un elemento importante para endilgar que el Tribunal aplicó indebidamente la norma».

XIV. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la decisión de primera instancia, a través de la cual se absolvió a la demandada del reconocimiento de las pretensiones formuladas, con fundamento en que: i) el acuerdo en virtud del cual se pactó la exclusión salarial del concepto en controversia -estímulo al ahorrofue aceptado por el entonces trabajador -quien lo suscribió en señal de conformidad-; ii) que tampoco se acreditó la existencia de un vicio en el consentimiento que afectara la validez del acto; iii) que el beneficio referido obedeció a un acto voluntario del empleador; y iv) que el valor constitutivo del mismo ingresó a una AFP y no al peculio del actor, premisas que consideró en forma conjunta para concluir que se trató de un concepto no retributivo del servicio, cuya exclusión salarial podía ser pactada válidamente.

La anterior conclusión es objeto de censura en sede extraordinaria, para cuyo efecto el recurrente acusa la violación directa de los artículos 127 y 128 del CST por la

aplicación indebida (cargo primero) e interpretación errónea

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Radicación n.° 77764 (cargo segundo) derivada, en sus propios términos, de la atribución del carácter no salarial al «estímulo al ahorro» que, pese a ostentar tal naturaleza, fue objeto de un pacto de exclusión suscrito entre las partes. En los términos del recurrente, los defectos denunciados consistieron en «suponer que estas normas autorizan, de carácter general, a pactar como no salario sumas que por su naturaleza son salario». Así mismo, plantea un tercer cargo por la vía directa, en relación con diversas disposiciones del CST (centradas específicamente en sus artículos 127 y 128) que considera infringidas como consecuencia de la aplicación indebida de dos normas procesales (artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del 145 del CPTSS) por efectos de asignar al demandante la carga de desvirtuar los fundamentos expuestos por Ecopetrol S.A. como fundamento de la oposición a la demanda principal, lo cual llevó al ad quem a «eximirse de examinar la verdadera naturaleza del ESTIMULO AL AHORRO, su carácter de contraprestación directa del servicio, y su naturaleza salarial». Finalmente, y por efectos de la violación indirecta, el recurrente denuncia la existencia de diversos errores que, en el plano fáctico, y según su criterio, generaron la aplicación indebida de los artículos 127 y 128 ibidem, y que, al igual que en la vía jurídica, se relacionan con la atribución de un

carácter no salarial al «estímulo al ahorro». Conforme a los puntos controvertidos, los problemas jurídicos consisten en determinar: i) si el concepto reconocido

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Radicación n.° 77764 al ex trabajador bajo la denominación de «estímulo al ahorro» reúne las características establecidas en la ley para ser considerado salario; y en consecuencia, ii) definir si las partes podían pactar válidamente la exclusión del mismo para efectos de liquidar las prestaciones sociales y demás derechos causados a favor del ex trabajador. La Sala, de entrada, y al margen de lo que muestre el contenido de las pruebas denunciadas por la censura, debe resaltar que la controversia puesta a su consideración , ya ha sido resuelta por esta Corte en otras oportunidades en las que se han debatido similares argumentos y en donde se ha adoctrinado que, a la luz del artículo 128 del CST, las partes sí están autorizadas para acordar que, sumas como aquellas que al interior de la Empresa Colombiana de Petróleos han sido reconocidas bajo el título de «estímulo al ahorro» no tengan incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales legales y extralegales, toda vez que su pago no se efectúa como contraprestación directa del servicio, a pesar de su entrega periódica, sino que se aplica debido a la política de compensación salarial que estableció Ecopetrol S.A., basada, entre otros aspectos, en la «competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna», montos que son cancelados a través del fondo de

pensiones que el trabajador elija, y, bajo esa órbita, en rigor, no pueden considerarse salario (CSJ SL1279-2018 y CSJ SL1399-2019). En la última sentencia citada, esta Sala, al resolver una controversia similar a la planteada en el sub judice contra la

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Radicación n.° 77764 misma demandada, puntualizó: Adicional a lo anterior, necesario es remitirse a los artíc