CSJ - SL609-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado Ponente SL 609-2013 Radicación No. 43217 Acta N° 27 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de julio de 2009, en el proceso seguido contra la entidad recurrente

por RODRIGO LÓPEZ RÍOS.

Casación Rad. N° 43217 I.- ANTECEDENTES.- 1.- RODRIGO LÓPEZ RÍOS demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 31 de diciembre de 2003, fecha hasta la cual cotizó al Sistema General de Pensiones, como empleado público al servicio del Municipio de La Ceja. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como apoyo de su pedimento señaló que nació el 15 de agosto de 1948; al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se desempeñaba como servidor público al servicio de Telecom. Para el 1° de abril de 1994, cumplía los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 para ser beneficiario del régimen de transición allí establecido, pues tenía más de 40 años de edad y más de 15 años

laborados en el sector público, así: Tiempos servidos sin cotizaciones al Instituto: -Universidad Nacional de Colombia: Del 30 de octubre de 1972 al 31 de julio de 1990, un total de 1.815 días netos laborados. -Municipio de Medellín: Del 3 de agosto de 1976 al 3 de abril de 1979, y del 11 de mayo de 1984 al 30 de mayo de 1988, un total de 1.965 días netos laborados. 2 Casación Rad. N° 43217 -Acuantioquia: Del 4 de abril de 1979 al 20 de mayo de 1979, un total de 36 días netos laborados. -Corvide: Del 10 de febrero de 1983 al 26 de septiembre de 1983, un total de 160 días netos laborados. -Municipio de La Ceja: Del 1° de junio de 1990 al 30 de mayo de 1992, un total de 702 días netos laborados. -Telecom: Del 5 de enero de 1993 al 31 de octubre de 1994, un total de 657 días netos laborados. Tiempo trabajado con cotizaciones al Instituto: -Acuantioquia: Del 21 de mayo de 1979 al 5 de julio de 1981, un total de 564 días netos de cotización. Agregó que para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, había laborado como servidor público por espacio de 5.899 días, equivalentes a 16,386 años de servicio. Señaló que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual y cotizó primero a Porvenir y luego a Horizonte,

entre el 16 de septiembre de 1996 y el 30 de junio de 2003. En ese lapso estuvo vinculado a Findeter S. A. entre el 16 de septiembre de 1996 y el 7 de enero de 1999, por 810 días; y en el Municipio de La Ceja desde el 1° de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2003, para un total de 900 días. En esta última fecha regresó al Régimen de Prima Media administrado por el Instituto de Seguros Sociales y 3 Casación Rad. N° 43217 aportó entre el 1° de julio y el 30 de diciembre de 2003, cuando operó su retiro. Cumplió 55 años de edad el 15 de agosto de 2003, momento para el cual tenía servidos 7.654 días al sector público equivalentes a 21,03 años. Añadió el demandante que al retornar al Instituto de Seguros Sociales cumplió con los requisitos establecidos en la sentencia C-789 de 2002, pues trasladó a dicha administradora de pensiones todo el ahorro que efectuó mientras estuvo afiliado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, “no siendo dicho ahorro inferior al monto del aporte legal que hubiese correspondido en caso de que hubiera permanecido en el régimen de prima media”. Por último expuso que solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la prestación, pero ésta la negó mediante Resolución 06615 de 4 de marzo de 2006, para lo cual adujo que “el traslado realizado por la AFP HORIZONTE al ISS del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del señor LOPEZ RIOS, es inferior a la valorización

de las cotizaciones hechas entre septiembre de 1996 y junio de 2003, por tanto, no conserva la transición en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida Administrado por el ISS” y que no acredita las semanas mínimas exigidas para la prestación. Sin embargo, el Instituto no tuvo en cuenta el tiempo laborado como servidor público a la sociedad Financiera de Desarrollo Territorial - FINDETER S. A. (entidad de carácter público del orden nacional), entre el 16 de septiembre de 1996 y el 7 de enero de 1999, como consta en la certificación laboral expedida por dicha entidad. 4 Casación Rad. N° 43217 2.- El Instituto convocado a proceso respondió el libelo; frente a la mayoría de los hechos dijo no constarle su existencia y la necesidad de ser probados. Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el demandante no acredita las semanas mínimas exigidas para la prestación, lo que implica que no se reúnen los requisitos legales exigidos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, buena fe del seguro social, improcedencia de la indexación de las condenas, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios y costas, y la genérica. 3.- El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2007, condenó al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 31 de diciembre de 2003, en forma vitalicia, de conformidad

con la Ley 33 de 1985, con un monto pensional del 75%. Precisó que la demandada “será responsable de adelantar los trámites relativos a la solicitud y emisión de los Bonos Pensionales a que haya lugar producto de este reconocimiento pensional ya que había declinado hacerlo cuando por un error dejó de contabilizar el tiempo laborado por el demandante en el sector oficial al servicio de

FINDETER”.

Dijo también que la condena al pago de la prestación de vejez “implica de manera consecuente, que el SEGURO SOCIAL realice el reconocimiento y pago del retroactivo 5 Casación Rad. N° 43217 pensional correspondiente dado que la pensión se reconoce desde el 31 de diciembre de 2003, fecha hasta la cual efectuó cotizaciones al Sistema General de Pensiones como empleado público, debidamente indexado como se ordenó en este proveído”. Declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios y buena fe de la accionada, y absolvió por dicho concepto. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación de las partes conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que mediante sentencia de 23 de julio de 2009, confirmó la del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó el sentenciador de segundo grado lo siguiente: “Antes de entrar a resolver los planteado por las partes vía apelación, es importante dejar claro que se encuentra probado dentro del proceso, que el actor laboró para diferentes entidades públicas entre el 30 de octubre de 1972 y el 30 de diciembre de

2003, lo que se desprende de la resolución N° 06615 del 4 de marzo de 2006 (Fls. 18 al 20), de la documentación aportada por la accionada (Fls 180 y 224) y de la historia laboral de folios 112 y 113, donde consta la novedad de retiro del Sistema General de Pensiones en el mes de diciembre de 2003. Plantea la accionada, su desacuerdo con que se contabilice para efectos del reconocimiento de la pensión con base en la Ley 6 Casación Rad. N° 43217 33 de 1985, el tiempo laborado por el actor para FINDETER S.A., pues para dicha época el actor se encontraba afiliado al Régimen de Ahorro Individual. Es así que la entidad accionada considera que para efectos del Régimen de Transición no se pude (sic) tener en cuenta las cotizaciones realizadas para el RAIS, toda vez que el capital acumulado es inferior al que se habría realizado si se encontrara en Prima Media”. Se refirió luego el sentenciador de segundo grado a las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para adquirir el régimen de transición, citó la sentencia de la Corte Constitucional T-818 de 2007, y agregó: “Así las cosas debe estudiarse en el presente asunto, si el señor LÓPEZ RÍOS es beneficiario del régimen de transición, para lo cual debe tenerse en cuenta que nació el 15 de agosto de 1948 (Fls. 250), por lo que tenía una edad de 45 años para el 1 de abril de 1994 -fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden nacional-,

además reunía 731,81 semanas de servicios sin cotizaciones al ISS, más 80,57 semanas cotizadas, para un total de 812,38 semanas, superando el mínimo de 15 años que exigía el referido artículo para ser beneficiario de la transición, por tanto, no queda duda alguna de que al señor RODRIGO LÓPEZ RÍOS, le asiste derecho a que se le aplique en materia pensional, el régimen anterior del cual se beneficia, sin que se vean afectadas las semanas cotizadas al régimen de ahorro individual con solidaridad al momento de retornar al Régimen Solidario de Prima Media con prestación definida, con la finalidad de hacer efectivo el derecho a la transición y con la única condición de que al momento del cambio de régimen trasladara a éste la totalidad del ahorro existente en la cuenta individual, sin que pueda exigírsele que el monto de los aportes efectuados sean equivalentes a los que se habrían cotizado de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida, por tratarse de una condición imposible de cumplir, dadas las diferencias de manejo y distribución de la cotización establecidas legalmente y ajenas a la voluntad del asegurado, razón por la cual se inaplica el Decreto 3800 de 2003. Consecuentemente la Sala considera que no hay razón para desconocer el tiempo cotizado mientras el actor laboró para FINDETER S. A., por el período comprendido entre el 16 de septiembre de 1996 y el 7 de enero de1999 (Fls. 45) o durante el 7 Casación Rad. N° 43217 periodo que estuvo adscrito al Régimen de Ahorro Individual con

Solidaridad, toda vez que el actor posteriormente recuperó la transición, al devolverse a Prima Media, lo que se hizo efectivo a partir del 1 de agosto de 2003 (Fls 191); además que el fondo privado trasladó al ISS todo el dinero consignado en la cuenta de ahorro individual del actor como consta en el documento de folios 13, esto es, la suma de $31.982.743. Así que, al contabilizar todos los tiempos de servicio al sector público, incluidas las semanas cotizadas cuando laboraba al servicio de FINDETER S. A., da una cifra superior a los 20 años de servicios. De esta manera es claro que el actor cumple a cabalidad con los 20 años de servicios y 55 años de edad, exigidos por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por tanto se CONFIRMARÁ lo decidió por el Juez de instancia al respecto”. En lo referente al tema de los intereses moratorios del artículo141 de la Ley 100 de 1993, señaló el Juzgador de segundo grado: “Se aprecia en el presente asunto, que el Juez de instancia en uso de las facultades ultra y extrapretita -artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Socialen defecto de los intereses moratorios optó por indexar de las sumas debidas. La anterior posición no es descabellada si se tiene en cuenta la discusión jurisprudencial que se presentaba para la época en que la entidad decidió sobre el derecho pensional, donde con base en la sentencia C-789 de 2002 la Corte Constitucional, dilucidó que los trabajadores con 15 años de servicios o más al momento de entrar en vigencia el Sistema de

Seguridad Social en Pensiones -1 de abril de 1994 trabajadores particulares y servidores públicos del orden nacional-, que se hubieren trasladado del régimen Prima Media al de Ahorro Individual, podían retornar en cualquier tiempo a Prima media sin perder el derecho a la transición, siempre y cuando existiera equivalencia de cotizaciones o ahorro en las cuentas de ahorro individual, frente al monto que se hubiera cotizado en caso de haber permanecido en el Régimen de Prima Media; interpretación a la que acudió la entidad accionada para aplicar exegéticamente la norma negando la reclamación de pensión. Es así como la falta de nitidez en la interpretación jurisprudencial, permitió a la Sala estimar procedente la indexación aplicada y no los intereses moratorios solicitados en la demanda, …”. 8 Casación Rad. N° 43217 III.- DEMANDA DE CASACIÓN.- Inconformes las partes interpusieron sendos recursos de casación. La Corte por razones de método estudiará primero el de la parte demandada, que fue objeto de réplica, así: RECURSO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES: Pretende el recurso del Instituto que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, revoque la decisión proferida por el Juzgado, y en su lugar lo absuelva de las pretensiones expresadas en la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia “por haber aplicado indebidamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y por haber interpretado erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

En la demostración del cargo el casacionista después de transcribir apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-789 de 2002, expuso: “Si la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad del inciso a que se entendiera que quienes se hubieran trasladado al régimen ahorro individual con solidaridad y decidieran regresar al régimen de prima media con prestación definida debían trasladar al fondo al que regresaban ‘todo el ahorro que 9 Casación Rad. N° 43217 efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad’ y que ‘dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media’, pues sólo así se cumplía tal condición, y que si no cumplían esa condición no conservaban el tratamiento especial que el legislador estableció en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cualquier interpretación de dicho texto legal que se aparte del sentido que el fallo de constitucionalidad fijó al quinto inciso de ese precepto legal es equivocada e ilegal, por ser necesariamente inconstitucional. Y no sólo es errónea la interpretación de la ley, sino que, además, dicho entendimiento entraña una extralimitación en el cumplimiento de la función pública de administrar justicia y un abuso de autoridad, ya que deliberada y conscientemente el tribunal del instancia se apartó de lo resuelto por la Corte Constitucional en una sentencia que hizo transito a cosa juzgada constitucional, y por tal razón, así como ninguna autoridad puede ‘reproducir el acto jurídico declarado inexequible por

razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución’ (Art. 243), conforme literalmente lo preceptúa la norma constitucional, tampoco a ninguna autoridad le está permitido apartarse de la interpretación constitucional e interpretar la norma de manera diferente. El tribunal en la sentencia arguye que ‘dadas las diferencias de manejo y distribución de la cotización establecidas legalmente y ajenas a la voluntad del asegurado’ (folio 107), no podía exigirse a Rodrigo López Ríos que los aportes que hubiera efectuado en el régimen de ahorro individual equivalieran a los que habrían sido cotizados de haber él permanecido en el régimen de prima media con prestación definida ‘por tratarse de una condición imposible de cumplir’, y con este pretexto concluyó que tal era la ‘razón por la cual se inaplica el Decreto 3800 de 2003’ (ibídem)”. El opositor dice que la posición asumida por el Tribunal resulta consecuente con el contexto dentro del cual se expidió la sentencia C-789 de 2002 y las condiciones que dieron lugar a que el criterio jurídico allí plasmado hubiera de adecuarse a nuevas circunstancias. 10 Casación Rad. N° 43217 IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Dada la orientación jurídica del cargo, se entienden admitidos los siguientes supuestos fácticos de la controversia: que el demandante en principio, era beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1° de abril

de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios en el sector público; que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual y cotizó a fondos privados entre el 16 de septiembre de 1996 y el 30 de junio de 2003, fecha esta última en la que regresó al Régimen de Prima Media Administrado por el Instituto demandado; y que contabiliza en toda la vida laboral más 20 años de servicios en el sector público. La controversia jurídica en esta acusación, se centra entonces en definir, si al haber retornado el demandante al Régimen de Prima Media recuperó el beneficio de la transición que había perdido con su traslado al Régimen de Ahorro Individual. Para el Tribunal en cuanto el actor a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía acumulados más de 15 años de servicios, podía recuperar el beneficio de la transición “con la única condición de que al momento del cambio de régimen trasladara a éste la totalidad del ahorro existente en la cuenta individual, sin que pueda exigírsele que el monto de los aportes efectuados sean equivalentes a 11 Casación Rad. N° 43217 los que se habrían cotizado de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida, por tratarse de una condición imposible de cumplir, dadas las diferencias de manejo y distribución de la cotización establecidas legalmente y ajenas a la voluntad del asegurado, razón por la cual se inaplica el Decreto 3800 de 2003”. El casacionista por su parte estima que el Juzgador Ad

quem interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 cuando se pronunció sobre la exequibilidad de los incisos 4° y 5° de dicho precepto, debía exigirse para la recuperación del régimen de transición que el ahorro efectuado el Régimen de Ahorro Individual “no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”. Al respecto se ha de precisar que el tema de la equivalencia del aporte legal entre el ahorro realizado en el Régimen de Ahorro Individual respecto del que se hubiere efectuado en el Régimen de Prima Media si el afiliado hubiere permanecido en éste, para efectos de recuperar el régimen de transición, no ha tenido un tratamiento pacífico en la jurisprudencia por la complejidad que presenta. Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4° de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual 12 Casación Rad. N° 43217 con solidaridad, “caso en el cual se sujetarán a todos las condiciones previstas para dicho régimen”. Sin embargo está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retornar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando a la fecha de entrada en

vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones. Ahora bien, el tema de la equivalencia de los aportes en uno y otro régimen como condición para la recuperación del régimen de transición fue contemplada por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, tuvo tratamiento normativo en el Decreto 3800 de 2003, y ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Sala, como pasa a explicarse: En la jurisprudencia de la Corte Constitucional: La Corte Constitucional al analizar una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en sentencia C-789 de 2002 los declaró exequibles, en el entendido de que sólo podían recuperar el régimen de transición quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenían 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y luego de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, decidan regresar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando cumplan dos requisitos adicionales para esos efectos: 13 Casación Rad. N° 43217 - que trasladaran al Régimen de Prima Media todo el ahorro que efectuaron en el Régimen de Ahorro Individual, y, - que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media. Para la época en que se profirió el fallo de constitucionalidad en comento, la aplicación de la segunda exigencia, esto es, la equivalencia del ahorro no presentaba

inconvenientes mayores, puesto que la distribución del aporte era igual en ambos regímenes con arreglo al artículo 20 original de la Ley 100. En efecto, el aporte de 13,5% sobre el ingreso base se distribuía en un 10% para la pensión de vejez, y el 3,5% restante para gastos de administración, y la prima del seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes. Posteriormente se expidió la Ley 797 de 2003, que en el artículo 7° introdujo una modificación al artículo 20 de la Ley 100, que implicó variación en la distribución del aporte en el Régimen de Prima Media porque se destinó el 10,5% del ingreso base de cotización para financiar la pensión de vejez, y en el de Ahorro Individual porque se destinó 1,5% al fondo de garantía de pensión mínima del Régimen de Ahorro Individual. De esa manera, se crea una diferencia entre los dos regímenes que se traduce en que el aporte legal destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media será mayor, lo que en la práctica se 14 Casación Rad. N° 43217 traduciría en un obstáculo para la recuperación del régimen de transición. Es por esta razón que la Corte Constitucional en sentencia T-818 de 2007 consideró que ese requisito era inconstitucional, pues no se podían exigir condiciones imposibles de cumplir: “no se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio”. Luego en la sentencia T-168 de 2009, precisó la Corte

Constitucional, que quienes estuvieran en régimen de transición por haber prestado 15 años de servicios o cotizaciones, antes de la vigencia del sistema general de pensiones podían regresar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo, a condición de trasladar todo el ahorro que hayan efectuado en el Régimen de Ahorro Individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el Régimen de Prima Media, por haberse convertido en una exigencia imposible de cumplir. La anterior decisión fue anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional y en sentencia SU-062-10 de 3 de febrero de 2010, estimó que al resolver la controversia no había tenido en cuenta el artículo 7° del Decreto 3995 de 2008, el cual prescribía que cuando se realice el traslado de recursos del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media debía incluirse lo que el afiliado aportó al 15 Casación Rad. N° 43217 Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y esa circunstancia hacía posible la satisfacción de la exigencia de equivalencia en el ahorro. Además precisó, que si de todas maneras no se daba tal equivalencia, pero en razón a la diferencia en la rentabilidad, se le debía dar al afiliado la posibilidad de que en un plazo razonable, aportara el dinero faltante. En palabras textuales de la Corte: “no se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la

equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”. Como puede observarse, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional no ha sido uniforme en la exigencia del requisito de equivalencia del aporte, presentando oscilaciones, pues unas veces reclama ese requisito para reconocer la recuperación del régimen de transición, y otras veces hace caso omiso de él, como lo evidencian las decisiones a que se ha hecho referencia. Cumple advertir que en la sentencia SU 130-13 la Corte Constitucional consciente de la disparidad de criterios sostenida en sus decisiones de tutela sobre el tema, y en un esfuerzo por trazar un derrotero para abordar el problema jurídico en sus distintas Sala de Revisión concluyó que: “Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena 16 Casación Rad. N° 43217 de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1 ° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse ‘en cualquier tiempo’ del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del

ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable”. El Decreto 3800 de 2003: El Gobierno Nacional mediante el Decreto 3800 de 2003 que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, estableció en el artículo 3° que para recuperar el régimen de transición era menester: a) Trasladar a prima media el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual, y b) Que dicho saldo no fuera inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último. Ese precepto fue objeto de una medida de suspensión provisional en auto de 5 de marzo de 2009, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso Rad. 17 Casación Rad. N° 43217 N° 1975-08, por ser manifiesta su inconformidad con la Constitución y la Ley al introducir nuevas condiciones para el cambio de régimen pensional. Después, la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07,

declaró la nulidad parcial del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, donde en la parte resolutiva dispuso: “DECLÁRASE la nulidad de las expresiones ‘cumplan con los siguientes requisitos:’, ‘a)’, ‘y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último", así como del inciso final que dispone que ‘Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional’ contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993”.

Señaló el Consejo de Estado: “… con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados

señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda”. 18 Casación Rad. N° 43217 En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada. Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados. No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas: “En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir