CSJ - SL6100-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Magistrado Ponente SL6100-2014 Radicación N° 60449 Acta N°. 016 Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. –E.S.P.- ‘ELECTRICARIBE S.A. –E.S.P.- (antes ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. – E.S.P.-), contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2012 por la Sala Laboral (de Descongestión) para los Tribunales Superiores de Santa Marta, Cartagena, Valledupar y Montería, en el proceso promovido por FRANCISCO CARLOS GARCÍA CARABALLO contra la recurrente, y al que fue llamada en garantía la 1 Radicación N°60449

ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. –E.S.P.-, EN

LIQUIDACIÓN.

I. ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, el demandante persiguió que la

ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. – E.S.P.- (hoy ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. – E.S.P.- ‘ELECTRICARIBE S.A.’ –E.S.P.-), fuera condenada a pagarle la pensión convencional de jubilación que le reconoció la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. –

E.SP.-, a quien aquélla sustituyó patronalmente, por resolución 0255 de 10 de mayo de 1979, de manera íntegra y completa, y a devolverle lo descontado, debidamente indexado y con intereses moratorios, desde cuando dispuso compartirla con el I.S.S. Fundó sus pretensiones en que una vez el I.S.S. le otorgó la pensión de vejez, la demandada, a través de Resolución 0335 de 1989, dispuso compartir la pensión convencional de jubilación que en 1979 le había reconocido de conformidad con la convención colectiva de trabajo vigente para el bienio 1976-1978, con la entidad de seguridad social, no obstante que la dicha pensión convencional no tiene la vocación de ser compartida, además de que la norma que previó la compartibilidad estableció que lo serían las reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985. 2 Radicación N°60449

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La hoy recurrente, aun cuando aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante y que el I.S.S. le otorgó a éste la de vejez, adujo que la primera no tenía naturaleza convencional sino legal que simplemente había sido mejorada, de modo que su compartibilidad con el I.S.S. es derivada de la ley. Propuso las excepciones de inexistencia de causa para pedir, falta de legitimación, prescripción y cosa juzgada.

Por su parte, la llamada en garantía,

ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. –E.S.P.-, EN

LIQUIDACIÓN, aceptó haber reconocido la pensión convencional al actor y se opuso a sus pretensiones invocando las mismas razones esgrimidas por la hoy recurrente. Planteó idénticas excepciones a las de aquélla.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de diciembre de 2010 y complementada el 24 de marzo de 2011, y con ella el Juzgado condenó a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. –E.S.P.- ‘ELECTRICARIBE S.A.’ –E.S.P.- a continuar pagando la pensión convencional de jubilación al actor en un 100% y a pagarle las diferencias causadas desde el 1º de abril de 1989, indexadas. Declaró no probadas las

3 Radicación N°60449 excepciones propuestas por demandada y llamada en garantía, se abstuvo de pronunciarse sobre la situación procesal y sustancial de la llamada en garantía, “en razón a que no se hicieron pretensiones en contra de esta sociedad”, y a pagar las costas de la instancia.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la hoy recurrente, y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal reformó la de su inferior en el sentido de fijar como fecha a partir de la cual se debían pagar las mesadas causadas el 17 de noviembre de 2012, indexadas, pues las anteriores las declaró prescritas. La confirmó en lo restante y se abstuvo de señalar costas para el recurso.

Para ello, esencialmente, una vez dio por probado el

reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez al actor por parte de su empleadora y la entidad de seguridad social, respectivamente, así como la suspensión del pago de la convencional por parte de la demandada con el argumento de la compartición, refirió este último tema como una figura jurídica prevista para pensiones de vejez otorgadas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y pensiones convencionales sólo a partir del 17 de octubre de 1985, fecha de vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, para concluir que como la pensión de jubilación reconocida por la demandada a la actora era de naturaleza convencional y lo fue a partir del 4 Radicación N°60449 10 de mayo de 1979, “imperioso es inferir la compatibilidad entre las dos pensiones”. En apoyó de sus asertos copió los apartes que consideró pertinentes de la sentencia de la Corte de 2 de agosto de 2011 (Radicación 47.605).

V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que no fue replicada, la entidad recurrente solicita a la Corte que case la sentencia impugnada, revoque la del juzgado y, en su lugar, la absuelva de los pedimentos de la demanda inicial.

En subsidio, que se case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se revoque la del juzgado para, en su lugar, disponer que la pensión convencional de jubilación que reconoció al actor es compartible con la de vejez otorgada por el I.S.S., de manera que, a su cargo sólo quede el mayor valor entre éstas, si lo hubiere.

Para tales propósitos le formula dos cargos que por orientarse por la misma, perseguir al fondo el mismo objeto y sustentarse en argumentos complementarios la Corte resolverá conjuntamente.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 21 del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por Decreto 3170 de 1964; 8º del Decreto 433 de 1971, 5º del

5 Radicación N°60449 Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año; 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de esa anualidad; 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259, 260 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 13-j de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 2665 de 1988; y 10º de la Ley 776 de 2002. Violaciones de la ley que lo condujeron a infringir directamente el artículo 48 de la Constitución Política, “en lo tocante con la modificación introducida por el acto legislativo No 1 de 2005”. Para la demostración del cargo, luego de afirmar la recurrente que no hay discusión sobre los hechos del proceso sino sobre el asunto de la compartibilidad pensional, que para el caso el Tribunal no halló procedente por haberse generado el derecho con antelación al 17 de octubre de 1985, asevera que el Acto Legislativo número 1 de 2005 modificó la estructura del sistema pensional, en aras de defender las finanzas públicas y la conservación de

la empresa, lo cual debe ser observado por la Corte, pues ello tiene una incidencia mayúscula para casos como el aquí tratado. En su sentir, el mentado Acto Legislativo contextualiza el problema pensional para excluir esa carga prestacional del pasivo empresarial, pues, para ella, esa prestación patronal “obedeció a una medida de emergencia, transitoria y destinada a desaparecer gradualmente, con el inicio de la subrogación de tal riesgo pensional por parte del Instituto de 6 Radicación N°60449 Seguros Sociales, una vez el trabajador reuniera los requisitos exigidos por los Acuerdo expedidos por el Instituto para tener derecho a la pensión”. Lo dicho, por cuanto la protección de la vejez no es asunto laboral sino social, pues por eso es que se paga la pensión a partir de la desvinculación laboral del trabajador. Ahora bien, si la pensión obedece a otras razones, distintas de la protección del estado de vejez, es posible pensar en la dualidad pensional, pero como en este caso la pensión tuvo por objeto dicha protección no es posible concebir la coexistencia de las dos prestaciones, dado que cubren un mismo riesgo, situación que fue la que reconoció el invocado acto legislativo y que, en consecuencia, conjuró. De suerte que, la pensión patronal sólo puede ser vista de su perspectiva histórica, que ya agotó. Razón también para que el artículo 48 constitucional impusiera la regla de inexistencia de pensiones distintas a las legales, las cuales son hoy únicamente las del sistema de seguridad social integral, como para que su desaparecimiento del orden normativo fuera inmediato, por manera que las situaciones particulares en curso quedaron afectadas por una especie

de inconstitucionalidad sobreviniente, que fue lo que aquí aconteció. En el entendimiento de la recurrente, no se está frente a un derecho adquirido por la comunidad de causa u origen de la prestación pensional que hace que al quedar únicamente vigentes las de naturaleza legal por fuerza del 7 Radicación N°60449 acto legislativo en mención, la convencional de jubilación deba inmediatamente desaparecer, dejando de rezago, a lo sumo, el concepto de compartibilidad para atender el defecto del mayor valor de la prestación que pudiere resultar.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año; 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de esa anualidad; 42 del Decreto 2665 de 1988; 13-j de la Ley 100 de 1993; y 10º de la Ley 776 de 2002, en relación con los artículos 259, 467, 468, 470 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo; 21 del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por Decreto 3170 de 1964 y 48 de la

Constitución Política. Agrega la recurrente a los argumentos aducidos en el primero de los ataques el que el Tribunal no fuera más allá del estudio de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993,

pues, en su sentir, la teleología de esa nueva normativa produjo una especie de derogatoria de los derechos pensionales que no acompasaran con la política pensional traída en ella, debiéndose, en este caso, disponer la cesación del derecho o, a lo más, su compartibilidad con la entidad de seguridad social. 8 Radicación N°60449

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los aspectos probatorios del pleito no son asunto en discusión: la empresa reconoció a su trabajador una pensión convencional de jubilación el 10 de mayo de 1979; el I.S.S le otorgó la pensión de vejez el 29 de agosto de 1986; y la cláusula convencional que le dio origen en manera alguna condicionó literalmente el derecho pensional.

Al rompe se advierte, entonces, que la pensión de jubilación de carácter convencional que la recurrente reconoció a su trabajador nació con la vocación de no ser compartida y fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985, por ende, conforme a la jurisprudencia de la Sala y las disposiciones que regulan la institución de la compartibilidad pensional, partiendo del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que se reconoce como la preceptiva inicial que la concibió, no tiene la vocación de ser compartida con el Instituto de Seguros Sociales cuando éste reconociera la pensión de vejez según sus reglamentos. Pero lo anteriormente anotado no es motivo de discusión por la recurrente, dado que su ataque se centra en la infracción directa que atribuye al fallo por no haber

aplicado al caso el Acto Legislativo número 1 de 2005, pues, según ésta, esta nueva normativa alteró las reglas 9 Radicación N°60449 pensionales, inclusive las de la pensión convencional de jubilación del actor. Pues bien, primeramente debe reiterarse por la Corte que la conclusión del Tribunal, relativa a la compatibilidad de pensiones de naturaleza convencional con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, cuando quiera que las primeras fueron reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y en el acto jurídico que les dio origen no se consignó su compartibilidad, ya ha sido suficientemente abordada y definida por la Corporación, entre otras muchas en sentencia de 31 de mayo de 2005, rad. 24424, en los siguientes términos: “El punto que en realidad se discute tiene que ver con el alcance del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, pues mientras el ad quem aduce que solamente a partir de la expedición de esta normativa es posible la compartibilidad de las pensiones extralegales otorgadas por el empleador con la de vejez que llegue a reconocer el ISS, de donde dedujo que las pensiones convencionales otorgadas antes de esa fecha son compatibles y no compartibles, el impugnante sostiene que la compartibilidad incorporada en el Acuerdo 224 de 1966 se aplica a todo tipo de pensiones dada la subrogación del riesgo y de prestaciones que implicó la aparición de los seguros sociales en el país, situación que fue reafirmada con la expedición del Acuerdo 029 del ISS. “Analizada la cuestión desde el punto de vista del artículo 5º del

Acuerdo 029 de 1985, es evidente que ninguna razón tiene el recurrente, por cuanto una lectura atenta de esta disposición lleva al convencimiento de que la misma se refiere a las pensiones extralegales que se reconozcan a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe el citado Acuerdo y no a las otorgadas con anterioridad. Y como el Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029, fue publicado el 17 de octubre de 1985, es obvio que la compartibilidad a que se refiere la norma en examen sólo es aplicable a las pensiones extralegales reconocidas a partir de ese momento. “El anterior entendimiento no cambia ni se altera si se amplía el análisis a las demás disposiciones enunciadas por la censura, porque tales preceptos se refieren a la subrogación de pensiones de carácter legal y no a las convencionales, como insistentemente 10 Radicación N°60449 ha dicho esta Corporación, de tal suerte que la compartibilidad allí establecida era aplicable a las pensiones legales en las precisas hipótesis a que aluden esas normativas. “Para mayor ilustración vale la pena traer a colación que si bien históricamente hubo diferencias sobre el tema de la compartibilidad o compatibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez, al punto de que las dos secciones en que otrora se dividía la Sala de Casación Laboral mantenían posiciones antagónicas, hoy el punto es pacífico. “En efecto, en sentencia de 30 de septiembre de 1987 (expediente 1483) proferida por la extinta Sección Primera, se

dijo: “A pesar de que al acuerdo convencional transcrito no se le hubiese puesto exigencia alguna, no por ello pierde la pensión todas las prerrogativas concedidas por la ley a los jubilados, por cuanto con esta prestación se busca compensar la pérdida de la capacidad laborativa, que se da a causa del avance en la edad biológica, con el consecuente desgaste del organismo humano, sin tener derecho a una nueva pensión adicional. “La pensión patronal concedida a Abel Duarte Mora, en virtud de logro convencional, en manera alguna le dio el carácter de independiente en relación al sistema de seguridad social, ya que éste asumió dicho riesgo, con base en principios legales y doctrinales que consagran la unidad de prestaciones, mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales reemplazó el sistema prestacional directo, a cargo de la empresa, luego de una etapa de transición. “No debe dejarse pasar por alto que el seguro social, se estableció para asumir como deudor de las prestaciones que se hallaban a cargo del patrono y, este no es persona ajena al ente social, puesto que es afiliado obligatorio a él, para quien cotiza, y es el encargado de asumir sus obligaciones prestacionales, según los reglamentos. “Por ello, el que esté percibiendo una pensión de vejez no pude pretender que simultáneamente se le pague pensión de jubilación, por cuanto - se repite - la que cubre la seguridad social remplazó a la patronal, siendo por ende incompatibles en idéntica persona ambas pensiones. Lo anterior, guarda armonía con lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia de esta

Sala. “... “En el presente, al demandante le fue reconocida pensión de vejez el 3 de agosto de 1983, en suma de $11.855 mensuales. La circunstancia precedente motivó a que la empresa se abstuviera de seguir cubriendo la pensión de jubilación a que se había obligado, la que ascendía el 3 de agosto de 1983 a $29.055 mensuales. “Fácilmente puede colegirse, que lo cubierto por la demandada por concepto de pensión de jubilación, es superior a lo que cubre el I.S.S. al trabajador como pensión de vejez, debiendo la empleadora cubrir la diferencia con apoyo en los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 259 del C. S. T.”. 11 Radicación N°60449 “Criterio que en términos generales fue ratificado en la sentencia de la misma sección del 5 de diciembre de 1991 (radicado 4606). “Sin embargo, unos días más tarde la también extinta Sección Segunda expuso una tesis contraria, así en sentencia del 11 de diciembre e 1991 (expediente 4441) manifestó: “Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión ‘legal’ prevista en los reglamentos del seguro social y otra ‘especial y voluntaria’ que, según el Tribunal Superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto. “En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor,

que la legislación laboral sólo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad - acordada las voluntades del empleador y el trabajador, individualmente o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero -, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes. Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este derecho social. “Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es desde este punto de vista, estrictamente ‘legal’, y que como tal se debe considerar mínima (no máxima) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador”. La anotada disparidad de criterios ya aparece zanjada en la sentencia del 8 de agosto de 1997 (radicado 9444), reiterada y ampliada en fallos del 30 de noviembre de 1999 (exp. 12461), 18 de septiembre de 2000 (expediente 14.240) y del 30 de enero de 2001 (rad. 14.207), siendo la posición expuesta en estas providencias la actualmente predominante. En la última de las citadas se dijo: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos

de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora. “Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: 12 Radicación N°60449 “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. “Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema

jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez”. “Más adelante, dentro de la misma providencia reprodujo parcialmente la dictada por esta Sala el 8 de agosto de 1997, radicación 9444, en la que, entre otras, después de transcribir el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se razonó en los siguientes términos: “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: <Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo,

laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). 13 Radicación N°60449 “<Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales>. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones

patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensionessalvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Resulta así evidente el desacierto jurídico del ad quem pues no entendió en su recto sentido lo que expresan las normas acusadas”. “De manera que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que la censura le atribuye, cuando concluyó que para la fecha en que se reconoció la pensión convencional al actor (año de 1979) no existía norma legal que permitiera compartir las pensiones extralegales sino que estas eran compatibles con la de vejez salvo que en el acuerdo o acto jurídico en que se reconoció se hubiese pactado su compartibilidad, porque ese es el entendimiento que ha dado la Corte al compendio normativo que regula la materia”. Y en sentencia de 24 de febrero de 2009 rad. 34121, sobre la aludida temática, particularmente sobre la asunción de riesgos por el I.S.S., referida a pensiones de jubilación de origen legal que venían siendo reconocidas por los empleadores, así se expresó la Corte:

Por otra parte, y para dar respuesta a los argumentos jurídicos 14 Radicación N°60449 del cargo, cabe anotar que al analizar en su conjunto las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, particularmente las que, como los artículos 60 y 61 gobernaron durante su vigencia el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha concluido que mientras ese estatuto estuvo en vigor no era jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez otorgada por el Seguro Social, por razón de que la posibilidad consagrada en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal. “Ese criterio fue expuesto claramente en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la cual se hizo un importante compendio de las decisiones de la Sala en las que se plasmó tal discernimiento, que se ha mantenido invariable y ahora se reitera: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social. “Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no

puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S.. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la

Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 15 Radicación N°60449 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: ade una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y bpor otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina p