CSJ - SL613-2018

13> República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.' 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL6O13-2018 Radicación n.” 54368 Acta 05 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). .Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HORACIO ÁNGEL GÓMEZ CORTÉS y el BANCO CAFETERO S. A. EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el 16 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente inicial contra la entidad financiera reseñada, PABLO MUÑOZ GÓMEZ en su calidad de liquidador general

y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS.

I. ANTECEDENTES Horacio Ángel Gómez Cortés llamó a juicio al Banco Cafetero S. A. en liquidación, al ISS y como persona natural al doctor Pablo Muñoz Gómez en su calidad de liquidador, SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 54368 con el fin que decretara la reliquidación e indexación de la primera mesada pensional de jubilación reconocida mediante Resolución 023 del 28 de febrero de 1994 por valor de $214.528,94 a partir del 10 de septiembre de 1993; que se realizaran los reajustes legales desde el 1 de enero de 1994, con los intereses moratorios que trata el artículo 141 de la

Ley 100 de 1993; que se cancelara la sanción moratoria del artículo 65 del CST y los perjuicios materiales y morales; que se declarara que el banco accionado se enriqueció sin justa causa; se decretara la compatibilidad entre la pensión de jubilación concedida por la entidad financiera, y la pensión de vejez concedida por el ISS mediante Resolución 010290 del 28 de septiembre de 1998, al ser la causa de las obligaciones diferente; que se decretara la nulidad de la Resolución 035 del 17 de febrero de 1999 con la cual el banco extinguió su derecho a la pensión jubilación en virtud del régimen compartido, por lo cual exigió un reintegro de $1.877.410,44, por supuestamente haber recibido mayores valores en la mesada, los cuales debían devolverse indexados al ISS en un giro por error por concepto de retroactivo; que se declarara solidariamente responsable al señor Pablo Muñoz Gómez, gerente liquidador del Banco Cafetero, persona a quien se le elevó la reclamación administrativa; se condenara a todo lo probado ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la pensión de jubilación ha debido reconocerse y pagarse con la fórmula establecida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, en razón a que el Banco Cafetero tiene la obligación [ 134 Radicación n. 54368 contenida en los Decretos 2160 de 1986 y 2498 de 1988 de llevar la contabilidad del plan único de cuentas y realizar anualmente el cálculo actuarial el cual sometía a aprobación

de la «Superfinanciera», por ser el Banco propiedad del Estado a través de Fogafin. Dijo que entre el momento en que se terminó el contrato de trabajo el 1 de marzo de 1989 y la fecha en que se le reconoció la pensión de jubilación, esto es, el 10 de septiembre de 1993, el peso colombiano perdió poder adquisitivo; además, que el Banco Cafetero profirió la Resolución 023 del 28 de febrero de 1994 con lo cual reconoció la pensión vitalicia de jubilación, pero actuó de mala fe al omitir dar cumplimiento de los artículos 9 y 11 de la Ley 71 de 1988 que decretan la reliquidación pensional y el respeto por los derechos adquiridos. Sostuvo que trabajó para la entidad financiera desde el 2 de marzo de 1959 hasta el 1 de marzo de 1989, es decir, 30 años de servicios, devengando en su último año la suma promedio de $286.038,59, siendo el salario mínimo legal mensual de la época $32.559, o sea que devengaba 8.79 veces el mínimo legal. Expresó que el 10 de septiembre de 1993 el banco demandado reconoció la pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad por un valor de $214.528,94, lo cual correspondía 2.63 SMLMV para 19983, vulnerando sus derechos fundamentales al no indexar la primera mesada pensional, enriqueciéndose sin causa con las sumas ( Radicación n. 54368 insolutas, a pesar de estar aprovisionadas en los cálculos actuariales, pues debió reconocerse y reliquidarse como lo

ordena el articulo 9 de la Ley 71 de 1988, por lo que la entidad bancaria actuó de mala fe al tener conocimiento de las normas aplicables y aun asi tomar como hbase de liquidación de la pensión una suma inferior a la que correspondía para 1994, contrariando lo dicho en su resolución, la cual sostenia en su numeral 6 como norma aplicable la Ley 71 de 1988. Por lo anterior, denotó que la retención indebida «de la pensión de jubilación por parte del BANCO CAFETERO» produjo un empobrecimiento sin causa, que además no permitió atender como era debido su seguridad social y la de su familia; que la entidad financiera anualmente realizaba los cálculos actuariales de las pensiones de jubilación cargándolos a la cuenta de resultados de provisión conforme al artículo 77 del Decreto 2649 de 1993, provisiones que se hacían con los futuros aumentos de sueldos y pensiones acordes al artículo 1% del Decreto 2498 de 1988, los que no fueron aplicados al liquidar la mesada pensional. Estimó que posteriormente el ISS profirió Resolución 010290 del 28 de septiembre de 1988, en donde se le reconoció pensión de vejez por valor $974.042, es decir 4.78 SMLMV, atentando contra el derecho a que fuera indexada la primera mesada, indicando falsamente como último empleador al Banco Cafetero, cuando en realidad fueron la Cooperativa Cafetera Central Ltda. y la Promotora Jardines Cementerios S. A. entre 1990 y 1994, que en la resolución se 199 Radicación n.” 54368

giró por el ISS la suma de $681.829 al Banco Cafetero por concepto de retroactivo. Señaló que presentó reclamación administrativa al 1SS el 25 de octubre de 2005 para solicitar la declaración de compatibilidad entre las pensiones reconocidas y la revocatoria parcial de la Resolución 010290 de 1998 en cuanto a su último empleador y al retroactivo. Afirmó que al día siguiente del anterior pedimento, elevó solicitud al Banco Cafetero y al doctor Pablo Muñoz Gómez gerente liquidador, con el fin de que le reliquidara su primera mesada pensional, se declarara la compatibilidad entre las pensiones reconocidas y se le devolvieran indexado el retroactivo que por error pagó el ISS, así como, la revocatoria de la Resolución 035 del 17 de febrero de 1999 en la cual se extinguió su derecho a la pensión oficial motivado en el régimen compartido y pidió el reintegro de $1.877.410,44 junto con las sumas no canceladas y sus respectivos reajustes, agotando asi la reclamación administrativa. Agrega que el gerente liquidador del Banco dio respuesta mediante el comunicado n. 2709 del 29 de noviembre de 2005 a través del cual rechazó lo pretendido y ratificó el acto administrativo 035 de 1999 en razón a que la fuente de las obligaciones de las pensiones de jubilación oficiales otorgadas por el Banco eran en virtud de prestar servicios al Estado por 20 años y cumplir 55 años de edad en el caso de hombres, mientras que el origen de la pensión de vejez que concedía el 1ISS era por cotizar 1000 semanas en el

Radicación n.” 54368 fondo y cumplir 60 años si era hombre, por lo cual, ambas pensiones eran diferentes. Por último, adujo que el ente financiero al negar la indexación de la primera mesada pensional, se enriqueció sin causa a costa de su empobrecimiento. Al dar respuesta a la demanda, el 1SS se opuso a las pretensiones y negó todos los hechos (f.? 236); propuso la excepción previa de falta de integración de la lítis y de fondo las de compensación, prescripción, carencia del derecho e inexistencia de la obligación. En su defensa manifestó que no concedió la prestación económica con base en el estudio de la historia laboral, razón por la cual no hay lugar a los intereses moratorios porque ellos son la consecuencia de la mora en el pago de las mesadas y en este caso se pagaron de manera retroactiva de conformidad a la fecha a la solicitud y a que existió prescripción por parte del demandante. Por su parte el Banco Cafetero en liquidación, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, otorgó veracidad a los extremos en que el actor laboró para el Banco Cafetero. En cuanto a los demás supuestos sostuvo que no eran ciertos o no le constaban y como excepciones perentorias planteó las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe, prescripción e inexistencia de solidaridad del doctor Pablo Muñoz como persona natural. Radicación n.” 54368 En su defensa afirma que la Corte Suprema de Justicia ha expuesto en variadas jurisprudencias que la indexación

solo es viable por vía de excepción y que el derecho de la demandante se consolidó con la Ley 33 de 1985, la que no consagra la pretensión de indexar el IBL que reclama la demandante y como respaldo de su afirmación cita varias sentencias como CSJ SL, 18 ag. 1999, sin radicación y otras más, también sin referencia. Con relación a la pensión de jubilación y la de vejez compartida y no compartible dice que también abunda la jurisprudencia en el sentido de sostener que de conformidad con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, el artículo 259 del CST y el reglamento del ISS, las pensiones de jubilación dejarán de estar a cargo de los empleadores desde el momento que el instituto asuma el riesgo de vejez, por tanto cuando la pensión a cargo de la entidad es plena, al nacer la obligación de por parte de los Seguros Sociales de pagar la de vejez, se produce la subrogación y por tanto cesa la carga patronal relacionada con la pensión, como resultado de la sustitución de esta acreencia y en consecuencia el empleador solo queda obligado a pagar el valor que no alcance a cubrir el instituto mencionado, razón que no es la que acontece en el presente caso, porque el reconocimiento de la pensión de vejez es mayor que la que venía cancelando el Banco. Destaca que la compartibilidad de las pensiones de jubilación, invalidez, sanción, restringida de jubilación, sobrevivientes, se genera cuando el Banco demandado hubiese continuado aportando al ISS para el cubrimiento de Radicación n. 543608 las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes,

situación que en efecto se dio y por tanto es viable la aplicación de dicha figura y que por ello no es de recibo la afirmación que la demandante hubiera efectuado cotizaciones en nuevas relaciones laborales y cita sentencias de la Corte como la CSJ SL, 10 ag. 2000, rad. 14163. A su turno el doctor Pablo Muñoz Gómez, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, sostuvo que ninguno le constaba. En su defensa propuso la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones; mientras que de fondo formuló las de inexistencia de solidaridad entre el Banco Cafetero en liquidación, inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y prescripción. En la misma oportunidad el Banco Cafetero en liquidación formuló demanda de reconvención contra el actor, con el fin de que se declarara la pensión de jubilación reconocida como compartible con la pensión de vejez reconocida por el ISS; consecuentemente, se condenara al trabajador a reintegrar los mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales; que la aseguradora pagara los intereses moratorios de las sumas insolutas a ese momento; en subsidio de lo anterior, pidió que se condenara al actor al pago de la indexación de esa suma y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se reconoció pensión de jubilación oficial al ahora demandado Radicación n.” 54368 mediante resolución en la cual se dispuso que dicho reconocimiento iría hasta que el ISS asumiera tal prestación

y que solo reconocería la diferencia resultante entre la una y la otra siempre que fuera mayor, y si era igual o menor no debería cancelar nada, por cuanto la pensión era compartida, pero bajo los parámetros esbozados. Arguyó que el ISS reconoció pensión de vejez al accionado en cuantía superior a la inicialmente reconocida y pagada por el banco, notificó al reconvenido que en virtud del reconocimiento acaecido y en vista la compartibilidad entre las pensiones, se extinguía el derecho pensional oficial, oportunidad donde le manifestó que recibió mayores valores por parte del ente financiero en suma de $1.635.645 entre el 10 de septiembre y el 31 de diciembre de 1998 incluida la mesada adicional del último mes de la calenda. El Juzgado notificó el libelo reconvencional y consideró no contestada la misma, conforme al folio 416 del expediente.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 26 de junio de 2009 (f.s 501 a 532), condenó al Banco Cafetero en liquidación a cancelar al demandante la mesada pensional que le correspondía con su correspondiente reajuste, a partir del 10 de septiembre de 1993, una vez se indexara la base salarial estimada en $626.359,57, sumando los reajustes legales y convencionales hasta el 10 de septiembre de 1998, Radicación n. 54368 fecha en que el ISS reconoció la pensión de vejez, y autorizó descontar lo ya cancelado por la entidad por concepto de

mesadas pensionales; concedió el pago de los intereses moratorios del articulo 141 de la Ley 100 sobre cada una de las diferencias en las mesadas entre el 10 de septiembre de 1993 al 10 de septiembre de 1998, y hasta su pago efectivo; absolvió a las demandadas de las restantes pretensiones, asi como al doctor Pablo Muñoz Gómez demandado solidariamente. Igualmente, absolvió al demandado en reconvención de todas las pretensiones incoadas en su contra por el Banco Cafetero en liquidación; declaró parcialmente probadas la excepción de compensación y la prosperidad de la excepción de inexistencia de solidaridad del doctor Pablo Muñoz; se declararon no acreditadas las demás excepciones y condenó en costas a la entidad financiera accionada.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 16 de septiembre de 2011, resolvió los recursos de apelación presentados por los apoderados del actor y la entidad financiera que adicionalmente propuso incidente de nulidad por falta de competencia del juez; revocó parcialmente la sentencia apelada, y en su lugar absolvió al Banco Cafetero en liquidación de la condena por concepto de intereses moratorios; condenó al demandado en reconvención a devolver la suma de $1.635.645 por concepto de retroactivo en favor de la entidad financiera y declaró probada

138 Radicación n.” 54368 parcialmente la excepción de prescripción de los ajustes pensionales anteriores al 26 de octubre de 2002; confirmó la

decisión en lo demás; no condenó en costas y ratificó las de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, establecer si le asistía o mno razón al banco demandado en sus inconformidades; en primer lugar abordó el descontento por la indexación en la primera mesada pensional al actor, esto es, actualizar el valor del IBL que debía reconocerse al actor al momento en que dejó de laborar y el lapso en que alcanzó el estatus de pensionado, descontento que radicó por no estar vigente la Ley 100 de 1993 al momento del reconocimiento pensional, aduciendo que hubo múltiples sentencias las cuales no concedieron la indexación; sin embargo, el colegiado concluyó que sí existía mérito para indexar la primera mesada en virtud del artículo 36 de la reseñada ley, fundándose en la providencia de la Corte Constitucional en sentencia C-891 del 1 de noviembre de 2006 en la que se zanjó toda discusión y se ordenó los reajustes de todo IBL al momento de conceder la primera mesada por disposición expresa de la Constitución Política. Al respecto citó las sentencias CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 29022 y CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 29022, por medio de las que se indicó que con posterioridad a la Constitución de 1991 toda mesada inicial debía indexarse al estar afectadas por los fenómenos inflacionarios y generarse una pérdida del poder adquisitivo sin importar la naturaleza u origen de la pensión, Radicación n. 54368 razones para confirmar la decisión de primer grado en el

sentido de ordenar la indexación de la primera mesada pensional al constituirse su derecho en vigencia de la Constitución de 1991, Frente a los reajustes producto de la indexación que debiía recibir el trabajador al aplicar los incrementos conforme al articulo 1 de la Ley 71 de 1988, concordante con disposición 14 de la Ley 100, se confirmó la decisión en cuanto ordenó dicho reajuste entre el 10 de septiembre de 1993 y el 10 de septiembre de 1998, siendo de su cargo solo el mayor valor entre la pensión oficial y la otorgada por el ISS con posterioridad a la fecha reseñada. A continuación, se refirió a la otra inconformidad de la entidad financiera con relación a la fórmula de aplicación de la indexación, frente a lo que memoró las sentencias CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602; CSJ SL, 3 mar. 2009, rad. 33893 y CSJ SL, 19 ag. 2009, rad. 34137 en las cuales la Corte adoptó el cálculo aritmético asi: VA = VH x IPC Final IPC Inicial VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Derivó el ad quem de la anterior fórmula que el Juzgado de conocimiento emitió el pronunciamiento de esta acreencia 134 Radicación n.” 54368

acorde a la sentencia referida y por ello confirmó la decisión en este tópico. De otro parte, la accionada desaprobó la condena por concepto de los intereses moratorios producida por el impago de los reajustes, en razón a Que tales condenas no procedian para pensiones otorgadas bajo el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, como tampoco en casos de reajustes pensionales, y menos si la obligación se cumplió a cabalidad, como en el caso de estudio, lo que dio lugar a revocar la decisión primigenia conforme al criterio de la Corte según las sentencias CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120 y CSJ SL, 18 jun. 2008, rad. 33356. Pasó el juez de apelaciones a estudiar el retroactivo pensional girado al trabajador por las mesadas comprendidas entre el 10 de septiembre y el 31 de diciembre de 1998 que reclamó el banco, aduciendo que era responsabilidad del ISS la prestación desde el 10 de octubre de 1998, la que se le materializó al trabajador mediante Resolución 035 de 1999, recibiéndolo sin que le correspondieran dichos valores, por cuanto fue el banco quien pagó mesadas en exceso en tales periodos por un valor de $2.559.239,44, menos $681.829 que le giró el ISS, surgiendo una diferencia en favor de la entidad financiera por $1.877.410,44, pero como en la demanda de reconvención (£ 404) solo pretendió $1.635.645, se configuró una confesión del allí accionado al no absolver el interrogatorio

de parte junto a la declaratoria de confeso, etapa procesal en la que hubiera podido alegar la devolución del monto Radicación n.”? 54368 requerido, toda vez que su deber pensional se limitaba al cumplimiento de los 60 años de edad del actor, es decir, hasta el 10 de septiembre de 1998, concordante con la sentencia CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 326054, por tanto, como canceló en fechas posteriores y sólo le reintegró el ISS $681.829 (f. 277), le correspondía al demandado la devolución de $1.635.645, sin lugar a intereses e indexación, pues fue error del empleador realizar el pago aseverado. Frente a la prescripción que deprecó la demandada sobre los reajustes pensionales causados que alcanzaron el trienio no examinados por el Juzgado, señaló el Tribunal que el agotamiento de la vía gubernativa se surtió el 26 de octubre de 2005 (f. 91 y 103), con la que se interrumpió el fenómeno prescriptivo desde el 26 de octubre de 2002, y declaró parcialmente probada la excepción propuesta por la accionada frente a los reajustes anteriores a esa fecha. Se refirió al recurso interpuesto por la parte demandante con relación a la compatibilidad de la pensión y dijo que mo se le debe aplicar el Acuerdo 029 del 26 de septiembre de 1985 por cuanto a esa fecha, solo le bastaba completar la edad para acceder a la pensión de carácter legal, pero no desconoce que la misma fue completada el 10 de septiembre de 1993, cuando cumplió los 5 años de edad».

La colegiatura concluyó que si bien el actor contaba con 47 años a la entrada en vigencia de esta normatividad, éste solo contaba con un expectativa de recibir la referida acreencia legal en 1993; además, agrega que a su yo Radicación n.” 54368 promulgación ya las pensiones de carácter legal debían subrogarse al ISS una vez estuvieran acreditados los requisitos para que el instituto concediera la pensión de vejez; asimismo, dijo que el acuerdo reglamentó la compartibilidad de las jubilaciones convencionales surgidas desde ese instante, y aclaró que la pensión reconocida por el empleador era legal y que el trabajador se encontraba afiliado al ISS desde el 1 de enero de 1967 (f. 562). A su vez tuvo en cuenta lo normado en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 donde se estableció la subrogación de riesgos en el ISS para pensiones legales, precepto contenido en el Acuerdo 224 de 1966 conforme al tiempo de servicios, disponible en los artículos 60 y 61, siendo el 1 de enero de 1967 el momento en que el ISS asumió los riesgos. Aclaró respecto a las pensiones compartidas que son aquellas que al momento en que el ISS asuma el riesgo, lleven más de diez años de servicio y continúen cotizando al seguro social para que al quedar satisfechas las exigencias para la jubilación el patrono empiece a pagar la pensión hasta que el seguro sufrague la suya y a partir de ese momento, la obligación queda reducida al pago de la diferencia del mayor valor entre las dos pensiones y nada deberá si el monto de ellas, fuere igual.

Manifiesta que en este estatuto nada se dijo con relación a las pensiones convencionales, siendo por tanto compatibles con la de vejez del ISS al provenir de la liberalidad del empleador; postura que se mantuvo hasta lo Radicación n.” 54368 indicado en el artículo 5 del Acuerdo 029 de 19865, que ordenó la compartibilidad entre todo tipo de pensiones, salvo acuerdo contrario que permitiera la compatibilidad, según el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990; pare ello citó el fallo CSJ SL, 18 sep. 2000, rad. 14240, sentencia que otorgó el carácter legal a una pensión similar a la del accionante y por ende era compartida con la del 1SS, quedando a cargo de las diferencias mayores no reconocidas por el ente que subrogó la obligación. Respecto a la inconformidad de la condena del Juzgado sobre el monto de la mesada pensional, y la solicitud al juez de alzada de oficiar al jefe de atención al pensionado del 1SS para que allegara las respuestas a las comunicaciones del 26 de septiembre de 2005 y el 25 de octubre del mismo año, «porque en ella se decretó la compatibilidad de las dos pensiones», consideró la colegiatura que «al margen de lo dispuesto por el ISS en la resolución cuyo original se le perdió» la pensión que se le otorgó era legal y por lo mismo compartible, estando el empleador a cargo solo de los mayores valores resultantes entre el derecho concedido por el ISS y la prestación inicialmente otorgada por el banco; igualmente, señaló la improcedencia de la prueba solicitada conforme al artículo 83 del CPTSS.

En lo referente a la Resolución 035 de 1999 que extinguió el derecho pensional concedido por el ente financiero y que según el demandante vulnera un derecho adquirido, consideró el Tribunal que en ningún momento el acto administrativo dejó de cubrir la pensión, sino que la VA Radicación n.” 543608 obligación cambió de responsable, pues existió una subrogación en razón de los aportes hechos por el empleador al I1SS. Pasó la colegiatura a estudiar la apelación interpuesta por la demandada contra el auto que resolvió el incidente por falta de competencia del juez natural frente a la corrección de su propia decisión, donde aceptó que el reproche tenía sustento, ya que el funcionario no puede revocar ni modificar su fallo conforme al artículo 309 del CPC, pero conforme al artículo 69 del CPTSS, solo las sentencias totalmente adversas al trabajador o a entidades descentralizadas que representan a la Nación son consultables cuando no exista apelación, sin embargo, la Nación no es garante de las obligaciones del banco pues el capital privado es superior al 90% y además presentó apelación. Finalmente confirmó la decisión en cuanto a la absolución del gerente liquidador del banco conforme al artículo 167 del CCo que así lo disponía.

IV. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDANTE Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCEDELA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida en los literales a) y b) del numeral primero, para Radicación n. 54368 que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juez de

primer grado, «y se decrete en favor del actor las restantes pretensiones de la demanda y no concedidas en la sentencia proferida por el a quo, tal como se solicita en el escrito de apelación». Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados. La Sala estudiará de manera conjunta los tres primeros cargos, por cuanto acusan el mismo elenco normativo, la misma vía y se presentan los mismos argumentos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa «por infracción directa, en el concepto de interpretación errónea» de los artículos 97 de la Ley 100 de 1993, 1494 del CC, el literal h) del artículo 14 del Decreto 3135 de 1968, 75 del Decreto 1848 de 1969, en relación con el articulo 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual anualidad; los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, 1 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969; articulos 58 de la CN, 289 de la Ley 100 de 1993 y 11 de la Ley 71 de 1988, en relación con los articulos 1 de la Ley 33 de 1985, 1039 del CCo, 25, 48, 53, 58, 83, 228 y 230 de la CN y los artículos 115 de la Ley 1395 de 2010 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1626 y 1649 del CC.

yo Radicación n.” 54368 Afirma que la controversia gira en torno a si es o no compartida o compatible la pensión reconocida al demandante e igualmente en el reintegro de los valores pagados por el 1SS al Banco Cafetero, así como en relación a los intereses moratorios, la sanción moratoria y el pago de perjuicios a cargo del banco. Considera que la pensión reconocida por la entidad bancaria no es compartible sino compatible y que por tanto no hay lugar para que se ordene el reintegro de dineros que se consideraron pagados de más por parte del banco demandado con la demanda inicial, así como los dejados de pagar por las dos entidades accionadas, así como los intereses moratorios, la indexación sobre el dinero del que se ordenó el reintegro y la sanción moratoria por el perjuicio causado por el gerente liquidador. Respecto de la pensión de jubilación dice que «en concordancia con la sentencia de la Corte constitucional C836 de 2001 y otras de la misma Corporación Constitucional, que señalan la compatibilidad de la pensión legal de jubilación y la pensión de vejez», el T ribunal anterpretó erróneamente y de contera dejó de aplicar la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte suprema de Justicia, expuesta en la sentencia t (sic) 7109 del 27 de enero de 1995» de la que hizo transcripción de los siguientes apartes: "..El LS.S. fue creado por la Ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada ley, se adoptó un sistema de financiación Tripartita; trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación

se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un “aporte anual que se señalará en los Radicación n.” 54368 presupuestos de rentas y gastos de la Nación" (Literal e tbídem). Posteriormente se dictó el decreto ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: "De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez 1 muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento. "La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador." Puede verse con facilidad, que el aporte del Estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política). Alude que el Consejo de Estado hizo un pronunciamiento similar con fallo del 24 de marzo de 1983 en el que dijo: Lo anterior exonera a la Sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Istituto de Seguros Sociales, que aunque últimamente configurado por establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció ante la peregrina tesis de que la mora en el pago extingue la obligación

legal. Y no sólo los fondos son de derecho prwado sino que los beneficiarios por lo menos en principio son trabajadores particulares." Puede decirse, entonces, que el I S.S. se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados Yy empleadores, con el compromiso de manejarlos; y po