CSJ - SL6138-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL6138-2015 Radicación n.° 47611 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por UBALDINA GAVIRIA DE ROCHA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 22 de septiembre de 2009, en el proceso que instaurara la recurrente contra LA NACIÓN.- MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIALGRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL

PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA Y FANNY

JIMÉNEZ ROCHA

1 Radicación n.° 47611. AUTO.- Conforme a los términos de los escritos visibles a folio 33, 76 y 77 del cuaderno de la Corte; se reconoce personería para actuar al doctor GUILLERMO BAENA

PIANETA.

I. ANTECEDENTES Interesa al recurso extraordinario referir que la actora reclama se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de jubilación en un 100%, en su condición de cónyuge supérstite a partir del mes de mayo de 2006; más los reajustes anuales de ley con las correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre; de igual manera el valor retroactivo de las causadas y no pagadas por dicho concepto, a partir de la

indicada fecha y hasta la de ingreso a la nómina de pensionados de Puertos de Colombia con una suma mensual inicial de $445.425,32; con la indexación correspondiente a la primera mesada y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamenta sus peticiones en la narración que da cuenta de haber contraído matrimonio con el señor POLICARPO ROCHA MARTÍNEZ el 17 de julio de 1965 quien, al fallecer, el 23 de febrero de 2006, ostentara la condición de pensionado de la empresa Puertos de Colombia, razón por la cual solicitó al Ministerio de la 2 Radicación n.° 47611. Protección Social le fuera sustituida la pensión de jubilación de la que disfrutaba su esposo con quien a dicha fecha mantenía vigente el vínculo matrimonial pese a encontrarse en imposibilidad de hacer vida marital con éste quien abandonara el hogar e impidiera su compañía; del producto de su unión con el causante procrearon dos hijos; que la petición de sustitución pensional le fue negada a través de la Resolución 000783 del 17 de octubre de 2006, ante la ausencia de convivencia con el pensionado en los últimos cinco años anteriores a su muerte; se encontraba registrada como beneficiaria de los servicios de salud de Foncolpuertos; que la señora Fanny Jiménez Rocha reclamó igualmente la sustitución pensional como compañera permanente relación que no existió al tratarse de su sobrina. La entidad demandada, acepta haber reconocido al señor Rocha Martínez pensión proporcional de jubilación por

Resolución 002494 de 15 de junio de 1998; que de acuerdo a la versión testimonial adjunta a la reclamación el señor Rocha no convivió los últimos cinco años con la demandante por lo que le fue negado el derecho reclamado; que en efecto la señora Jiménez Rocha se presentó en condición de compañera permanente del pensionado a reclamar la pensión de sobrevivientes con las correspondientes declaraciones extra juicio que anexó a su petición. Se opone a la totalidad de las peticiones y formula las excepciones de inexistencia del derecho invocado por la parte actora y prescripción. 3 Radicación n.° 47611. El a quo tiene por no contestada la demanda en relación con la señora Fanny Jiménez Rocha quien fuera notificada del auto admisorio de la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, para absolver a la demandada, parte del hecho probado del reconocimiento al causante, por parte de Puertos de Colombia, de una pensión de jubilación; la que se pretende sustituir y de la que se desconoce su naturaleza, legal o convencional.

Afirma que la actora asienta su reclamación en el contenido de la convención colectiva concretamente en el artículo 112 de la misma; la que se encontró vigente hasta el 31 de diciembre de 1993; «mientras que la pensión de jubilación del señor Rocha sólo se concedió en el año de 1998…» No se halla acreditada para el a quo el carácter de beneficiario de la convención colectiva del causante por lo

que en dichas condiciones el juzgado manifiesta su imposibilidad de realizar el análisis que se le demanda. Si se aplicare, dice el juez, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 se tendría que ni la demandante ni quien alega la condición de compañera permanente del causante tendrían 4 Radicación n.° 47611. derecho a la pretensión formulada al no demostrar convivencia con el pensionado en el término allí consagrado.

Agrega al finalizar: «Todos los declarantes traídos al proceso fueron claros y precisos, en un aspecto, que el señor POLICARPO ROCHA MARTÍNEZ para el momento de su fallecimiento vivía solo, que FANNY MARTÍNEZ es su sobrina y no tenía vida marital con ella, y con la señora UBALDINA GAVIRIA no vivía desde que sus hijos eran pequeños, de tal suerte que no existen fundamentos legales ni convencionales para acceder a las pretensiones de la demanda»

III.-SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en razón al recurso de apelación que interpusiera la actora, confirma la determinación del a quo. Empieza el ad quem por realizar un recuento de las determinaciones tomadas en torno a la petición objeto de la demanda: a) El Ministerio después de establecer que la ley aplicable es, la 797 de 2003, concluyó que la actora no cumplía los requisitos de su artículo 13. b) El a quo, al negar la pretensión, considera que si la demandante pretende un beneficio convencional no probó

5 Radicación n.° 47611. ser beneficiaria del Acto Colectivo vigente para los años 1991-1993; «por lo que desecha el análisis del Decreto 690 de 1974 (al que remite la norma convencional) y le da aplicabilidad a lo previsto por la ley 797 de 2003, artículo 13, como así lo hizo el Ministerio, por lo que concluye en la negación de la pensión solicitada» El superior encuentra probado que al causante le fue otorgada por la empleadora una pensión proporcional de jubilación el 15 de julio de 1998; que la demandante mantuvo vigente la calidad de cónyuge hasta el deceso de su esposo y que la convención colectiva aportada al proceso es la de 1991-1993. Y al continuar indica que si procuraba la demandante acceder a un derecho consagrado en la convención colectiva, en vigor para los años 1991-1993, ha debido probar que el causante era beneficiario de dicha convención puesto que «la resolución No 000783 de 17 de octubre de 2006, parágrafo 1º por sí sola no da cuenta del origen legal o extralegal que tuvo la empresa para el reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación, por tanto, no puede esta superioridad cambiar la conclusión a la que llegó el a quo, pues no existe un verdadero convencimiento o certeza de donde deriva el Ministerio de la Protección Social …el beneficio concedido. Por lo tanto no se puede entrar en el análisis de lo pedido por la demandante, por cuanto de este reconocimiento se desprende lo pretendido que es el

reconocimiento del 100% de la pensión de sobreviviente de 6 Radicación n.° 47611. acuerdo al artículo 112 de la Convención Colectiva vigente para los años 1991-1993 y Decreto 690 de 1974. ». III.RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo proferido por el Juzgado y en su lugar proceda a imponer las condenas solicitadas en la demanda.

Con la señalada intención el impugnante plantea cargo único, replicado por la demandada, respecto al cual se harán los siguientes pronunciamientos:

V. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia de violar, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, y el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 690 de 1974.

Se produjo la infracción a través «de la violación medio de los artículos 177, 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de 7 Radicación n.° 47611. la Seguridad Social; todo ello con relación al numeral 3 del parágrafo 1 del artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.»

La anterior transgresión de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos en que incurrió el Tribunal, y que se plantean en grupos excluyentes: 1. «Dar por establecido, estando probado lo contrario según el texto del artículo 112 de la convención colectiva de trabajo que obra en el expediente, que era necesario demostrar que el causante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1991-1993 y que la pensión proporcional de jubilación que le fue reconocida por la demandada era de naturaleza convencional, para poder acceder a la sustitución pensional solicitada.» 2. «No dar por establecido, estándolo, que según el texto del artículo 112 de la convención colectiva de trabajo que obra en el expediente, no es requisito sine qua non para la sustitución pensional solicitada, demostrar que el causante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1991-1993 y que la pensión proporcional de jubilación que le fue reconocida por la demandada era de naturaleza convencional.» 3. «No dar por establecido, estándolo a partir de la reclamación administrativa adelantada por la actora; de la resolución 783 de 2006 y de otros múltiples indicios que 8 Radicación n.° 47611. obran en el expediente, que estaba suficientemente demostrado que el causante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1991-1993 y que la pensión proporcional de jubilación que le fue reconocida por la demandada era de naturaleza convencional, y que por

tanto cumplió con la carga de probar ello. » 4. «En todo caso, no dar por establecido, estándolo, que en virtud del principio de la carga dinámica de la prueba y la fijación del litigio realizadas por el Juez A Quo, era el ente demandado el que debía demostrar que el causante no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo o que la pensión proporcional que le fue reconocida no era de naturaleza convencional, si deseaba o pretendía utilizar dichos planteamientos en su defensa, lo que no hizo ni pretendió.» Se incurre en los señalados yerros, dice el ad quem, en razón a la errónea apreciación de las siguientes pruebas calificadas y piezas procesales:

1. Convención Colectiva de Trabajo 1991-1993, obrante a folios 237 a 379.

2. Resolución 000783 del 17 de octubre de 2006, obrante a folios 31 a 35, y 126 a 130.

3. El escrito de demanda, obrante a folios 1 a 7.

9 Radicación n.° 47611.

4. El escrito de contestación de la demanda, obrante a folios 119 a 125.

De igual manera se cometen los señalados destinos en virtud a la falta de apreciación de las siguientes probanzas y piezas procesales:

1. Acta de la audiencia de fijación del litigio, obrante a folios 139 a 140.

2. Reclamación administrativa, obrante a folios 15 a 16.

Para demostrar la acusación aduce que el superior, para confirmar la determinación del a quo de negar la sustitución de la pensión, se apoya en que «la actora debió

demostrar que el causante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1991-1993, lo que hubiera dado certeza en torno al origen legal o convencional de la pensión proporcional de jubilación que le había sido reconocida.». Y sigue relatando lo referido por el tribunal al señalar éste que: «como dicha certeza no se logra, ni siquiera con lo consignado en la Resolución 000783 de 2006, entonces “no se puede entrar al análisis de lo pedido por la demandante, por cuanto de este reconocimiento se desprende lo pretendido que es el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de acuerdo al art. 112 de la convención colectiva vigente para los años 1991-1993 y Decreto 690 de 1974.” (Folios 44 y 45 del Cuaderno del Tribunal.)» 10 Radicación n.° 47611. Luego al continuar el impugnante, copia el artículo 112 de la Convención Colectiva de Trabajo que entiende vigente para los años 1991 a 1993: Artículo 112. PENSIÓN A HEREDEROS DE PENSIONADOS. En caso de muerte de un pensionado, o pensionada por jubilación e invalidez, su esposa o esposo, compañero o compañera permanente y sus hijos menores de diez y ocho (18) años mayores de esta edad incapacitados por invalidez o por estar cursando estudios, que dependieren económicamente de estos, tendrán derecho a recibir entre todos la respectiva pensión de acuerdo a lo establecido en el Decreto 690 de Abril de 1.974. En caso de falta de cónyuge o compañera permanente e hijos,

tienen derecho a esta pensión los padres o hermanos inválidos o las hermanas solteros del fallecido (a), siempre que no disfruten de medios suficientes.

Señala que: Contrariamente a lo sostenido por el Tribunal, del texto del precepto convencional transcrito no se desprende que el derecho a la sustitución pensional que consagra a favor de los herederos de los pensionados, y la remisión que para ello se hace al Decreto 690 de 1974, requiera para su aplicación demostrar que el causante fue, cuando era trabajador, beneficiario de dicha convención, y que la pensión que le fue reconocida, y que se pretende sustituir, es de naturaleza convencional.

Refiere que si bien es cierto que las convenciones colectivas que se celebran entre empresas o empleadores y los sindicatos de trabajadores; que lo pactado en ellas regula los contratos de trabajo; «y que por tanto para su aplicación se debe demostrar la calidad de beneficiario» 11 Radicación n.° 47611. también lo es que en ocasiones, «por la voluntad expresa del empleador o por la naturaleza misma del precepto convencional, se consagran en ellas derechos a favor de terceros no trabajadores, como podría ser el caso de ex trabajadores pensionados con anterioridad al pacto convencional, o de, como se desprende del artículo 112 transcrito, los herederos de los futuros pensionados.» Así las cosas, la correcta apreciación del precepto convencional que nos ocupa no es aquella que establece como requisito para su aplicación el que el ex trabajador pensionado fuera beneficiario de la convención colectiva y que le hubiese sido reconocida una

pensión de carácter convencional, sino aquella que, ajustándose a lo que literalmente reza, reconozca que existe el derecho a la sustitución pensional a favor de los herederos del pensionado, y a la remisión que para ello se hace al Decreto 690 de 1974, en todos aquellos casos de muerte de los pensionados cuya prestación, legal o convencional, fue reconocida en vigencia de la norma convencional, y que se encuentra a cargo directo de la entidad empleadora o de aquella que para dichos efectos la sustituyó. Considera al margen de toda discusión, en virtud a la aceptación de la demandada, el reconocimiento de pensión proporcional de jubilación, mediante Resolución 2494 del 15 de julio de 1998, «momento para el cual resulta legalmente válido suponer se encontraba vigente el precepto convencional mencionado, en virtud de lo preceptuado en los artículos 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo.» Aduce que de la manera descrita el superior incurrió en la equivocada apreciación probatoria del artículo 112 de 12 Radicación n.° 47611. la Convención Colectiva de Trabajo, que lo condujo a cometer los errores de hecho 1y 2 aquí puntualizados; «esto es, los referentes a considerar que era necesario que la demandante demostrara que el causante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo y que la pensión a sustituir era de naturaleza convencional, todo lo cual constituye una infracción medio del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que consagra el principio de la Carga de la Prueba,

aplicable en materia laboral por remisión que hace el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, consistente en imponerle a la demandante una carga probatoria que, como hemos visto, no tenía ni se desprende del texto del precepto convencional mencionado. » Afirma que la infracción de medio determinó al tribunal a quebrantar las normas sustantivas enunciadasrelativas a la validez de las convenciones colectivas de trabajo, y al derecho a la sustitución convencional de la pensión proporcional de jubilación, según lo preceptuado en el Decreto 690 de 1974, por remisión expresa que hace el artículo 112 de la convención colectiva de trabajo a dicho cuerpo normativo. Agrega que, en arreglo a la jurisprudencia laboral, el derecho a la sustitución pensional es connatural tanto a las pensiones legales como a las convencionales.- jurídico (Sentencias Rad. 26.109 del 8 de septiembre de 2005, M.P. Dr. Eduardo López Villegas, y Rad. 26.810 del 31 de agosto de 2006, MP. Dr, Francisco Javier Ricaurte Gómez), y por tanto, el beneficio convencional que en el presente proceso 13 Radicación n.° 47611. representa la remisión a la normativa del Decreto 690 de 1974 para efectos de determinar los beneficiarios, se ha de entender no como un beneficio que se establece en razón del carácter convencional de la pensión que se sustituye, que como se ha dicho son susceptibles de sustitución, sino como una prerrogativa establecida en favor de unos terceros, en

este caso, los herederos de los ex trabajadores pensionados directamente por parte de un empleador. Y al pasar a otro ángulo de la discusión, señala que si se determinare que el superior no incurre en la apreciación equivocada de la norma (aceptándose que el demandante debía demostrar el carácter de beneficiario de la convención colectiva « y que la pensión de jubilación cuya sustitución se reclama era de naturaleza convencional» ) debe afirmarse que el ad quem cayó en la infracción medio de los artículos 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil, que gobiernan el régimen de la prueba indiciaria, aplicables en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Y agrega: Lo anterior por cuanto en el expediente obra suficiente prueba indiciaria, -válida para el efecto, y que se extrae toda ella de documentos, y que permite establecer con suficiente certeza que el señor esposo de la demandante POLICARPO ROCHA MARTINEZ fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo con vigencia para los años 1991 a 1993, y que la pensión de jubilación que le fue reconocida por parte de la demandada fue de naturaleza convencional.

14 Radicación n.° 47611. Indica que se encuentra probado en el proceso, a través de la Resolución 002494 del 15 de julio de 1995, que Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Barranquilla y Cartagena, reconoció una pensión proporcional de jubilación a favor del causante y que en razón a ello estuvo en nómina hasta abril del año 2006. Lo

anterior se desprende de los numerales 1 y 7 de la Resolución 000783 del 17 de octubre de 2006, y que obra en el expediente a folios 31 a 35, y 126 a 130. Además indica que la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1991 a 1993 contempla en el parágrafo 1 del artículo 2 que el indicado Acuerdo Colectivo se aplicará a los trabajadores sindicalizados de los Terminales Marítimos y Fluviales de Cartagena y Barranquilla. Lo anterior constituye un primer indicio que permite inferir que el señor ROCHA MARTINEZ fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo, y que la pensión que le fue reconocida era de carácter convencional, toda vez que tanto la vigencia de dicha convención colectiva como la entidad o seccional que le reconoció la pensión, se refieren al Terminal Marítimo de la ciudad de Barranquilla. Al anterior indicio se debe agregar otro que, según lo permite el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se desprende de la conducta procesal y pre procesal de la entidad demandada, quien tanto en la contestación de la demanda como al resolver la solicitud de sustitución de pensión formulada por la demandante, únicamente se defendió alegando la inexistencia del derecho 15 Radicación n.° 47611. reclamado por cuanto no se cumplen los requisitos establecidos por la norma vigente al momento de la muerte del causante, esto es, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Que la Resolución 000783 del 17 de octubre de 2006, obrante a folios 31 a 35 y 126 a 130, como en la

contestación de la demanda, obrante a folios 1 a 7, el único argumento de su defensa fue el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de que la normatividad aplicable en materia de pensión de sobrevivientes o sustitución pensional es aquella vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado, según el caso, y que, como el titular de la pensión cuya sustitución se solicita murió el 23 de febrero de 2006, la norma aplicable era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que consagra como requisitos para acceder a ella la convivencia con el causante hasta su muerte y durante por lo menos cinco años continuos con anterioridad a su fallecimiento, requisitos que no cumple la actora. Sin embargo, en ninguna parte manifestó reparo u oposición alguna a la pretensión expresa formulada por la demandante, tanto en la reclamación administrativa, obrante a folios 15 a 16, como en la demanda inicial, obrante a folios 1 a 7, de que se le diera aplicación al artículo 112 de la Convención Colectiva de Trabajo, que consagra una remisión expresa al Decreto 690 de 1974. Contra esta pretensión expresa la entidad demandada podía haber argumentado en contra manifestando que el 16 Radicación n.° 47611. causante no era beneficiario de la convención, o que la pensión que se pretendía sustituir no tenía la naturaleza de convencional. Sin embargo no lo hizo así, lo cual constituye un nuevo indicio que permite inferir que el causante era beneficiario de la convención colectiva y que su pensión

proporcional de jubilación era de naturaleza convencional. Y afirma que los indicados indicios, desprendidos de la prueba documental y las piezas procesales relacionadas, no fueron apreciados por el Tribunal como lo ordena el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, para limitarse el Tribunal a valorar exclusivamente el numeral 1 de la Resolución 00783 de 2006, y de sostener que dicho “parágrafo por sí sola no da cuenta del origen legal o extra legal que tuvo la empresa para el reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación” (Folio 44 Cuaderno del Tribunal.). Así las cosas, dice, incurrió el Tribunal en la infracción medio de las normas adjetivas relativas a la prueba indiciaria, todo lo cual le condujo a incurrir en el error de hecho relacionado en el punto 3 del cargo, relativo a no dar por demostrado, estándolo, que el actor fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo y que su pensión de jubilación tenía el carácter de convencional. Dicho desacierto fáctico condujo a su vez al Tribunal a infringir las normas sustantivas mencionadas en el cargo, relativas a la validez de las convenciones colectivas de trabajo, y al derecho a la sustitución convencional de la 17 Radicación n.° 47611. pensión proporcional de jubilación, según lo preceptuado en el Decreto 690 de 1974, por remisión expresa que hace el artículo 112 de la convención colectiva de trabajo a dicho cuerpo normativo.

Luego afirma: …el Tribunal incurrió nuevamente en la infracción de la norma

adjetiva que consagra el principio de la carga de la prueba, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y particularmente en su concepción contemporánea que la entiende en un sentido dinámico, y que en el presente proceso, en atención a la forma como se trabó la litis, sobre todo en la confrontación de los argumentos jurídicos, resultaba claro que la misma giraba en torno a la normatividad aplicable en un caso de sustitución pensional, y no en si el causante fue o no beneficiario de una normatividad convencional. Y reiterando el razonamiento ofrecido en torno a la prueba indiciaria afirma que desde un comienzo a partir del escrito de demanda el conflicto jurídico «se planteó entre la aplicabilidad del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como lo sostuvo el ente demandado en la Resolución 783 de 2006, y el artículo 1 del Decreto 690 de 1974, por remisión que realiza el artículo 112 de la Convención Colectiva vigente para los años 1991 a 1993. » Así mismo aduce que al no discutirse en la Resolución 783 de 2006 la validez o vigencia, de la norma convencional, «los fundamentos y razones de derecho que se esgrimieron desde la formulación de la demanda fueron 18 Radicación n.° 47611. relativos a la aplicación de la norma convencional, que, en el escrito de apelación se concretaron al acudir, por ejemplo, a principios tales como el de la norma más favorable y el de especialidad.» También afirma que a partir de la fijación del litigio «en la forma en que lo hizo en el auto respectivo, debió quedar

claro que el debate jurídico sobre el cual versaría el proceso radicaría en torno a si en el presente caso se aplica la regla general consagrada en la jurisprudencia laboral relativo a la aplicación de la norma vigente al momento de la muerte del causante, o si era posible aplicar el decreto 690 de 1974, en virtud de la remisión realizada por el artículo 112 de la Convención Colectiva.» De la forma en que se trabó la Litis en cuanto al punto de la demostración de si el causante había sido beneficiario o no de la convención colectiva, así como si la pensión de la que disfrutó en vida tuvo o no la naturaleza de convencional, había quedado de facto excluido, y por tanto, si se quería introducir posteriormente, la carga de probar debía ser radicada por el juez en la parte demandada, en virtud del principio de la carga dinámica de la prueba, en atención a que era esta la que tenía mayor facilidad en demostrar sí la prestación que durante aproximadamente 8 años pagó al causante fue de carácter convencional, así como sí dicho ex trabajador fue, en vigencia del contrato de trabajo que los unió, beneficiario o no de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1991 a 1993. 19 Radicación n.° 47611. Finaliza diciendo que el Tribunal incurrió en la infracción medio del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, al radicar en cabeza de la demandante una carga probatoria que no tenía, y que en todo caso, y en virtud del principio de la carga dinámica de la prueba, hubiera estado en cabeza de la entidad demandada.

VI. RÉPLICA

Reprocha la opositora del recurso el haberse extendido el censor en su argumentación en aspectos normativos más propios de la vía directa que de la propuesta en la acusación como cuando alude a los criterios a tener en cuenta al momento de establecer si la norma aplicable es la vigente a la muerte del causante o si se deben hacer producir efectos al Decreto 690 de1974. Así mismo plantea un segundo yerro técnico consistente en soportar el ataque a la sentencia sobre la prueba indiciaria no calificada en casación como puede derivarse del artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

VII. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que asiste la razón a la replicante en las consideraciones técnicas reseñadas puesto que en verdad para demostrar la validez de la enunciación de los desatinos fácticos propuestos sólo puede lograrse a

20 Radicación n.° 47611. través de razonamientos probatorios en los que se acredite que el juez se equivoca en el examen que realiza del medio de convicción o, al omitir éste la valoración de una prueba. En este orden de ideas, como se ha dicho siempre por este cuerpo de decisión, no caben, porque nada demuestran, argumentaciones relativas al alcance de una norma; o a su falta de aplicación; o a la carga de la prueba propia de la senda de estricto derecho. De igual manera acierta la opositora en relación con las observaciones efectuadas en torno a la prueba indiciaria en el sentido de indicar que ésta no hace parte de las probanzas admisibles en casación, por expresa disposición artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Sin embargo, si se desarrollare más detenidamente los anteriores criterios se tendría lo siguiente: En primer término es preciso recordar cuáles fueron las conclusiones de orden fáctico a las que llegó el superior: 1.-Se desconoce el carácter de la pensión que se pretende sustituir. 2.- El derecho reclamado se encuentra consagrado en la convención colectiva vigente para los años 1991-1993 3.- No probó la actora la calidad de beneficiario de la convención colectiva del causante. 21 Radicación n.° 47611. De lo anterior deriva que como no existe certeza respecto a la naturaleza de la pensión que disfrutara el causante «no se puede entrar en el análisis de lo pedido por la demandante, por cuanto de este reconocimiento se desprende lo pretendido que es el reconocimiento del 100% de la pensión de sobreviviente de acuerdo al artículo 112 de la Convención Colectiva vigente para los años 1991-1993 y Decreto 690 de 1974. ». El impugnante, a los fines de socavar las anteriores conclusiones plantea que el ad quem incurrió en cuatro errores de hecho divididos en tres grupos así: Un primer grupo que corresponde a los dos primeros yerros fácticos soportados en los alcances que, según el recurrente, el tribunal diera al artículo 112 de la convención colectiva. El tercer error, propuesto de manera independiente, se funda en no servirse el ad quem de la prueba indiciaria para concluir «que estaba suficientemente demostrado que el causante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1991-1993 y que la pensión

proporcional de jubilación que le fue reconocida por la demandada era de naturaleza convencional, y que por tanto cumplió con la carga de probar ello.» Y el cuarto de los desatinos endilgados, igualmente