CSJ - SL614-2021

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL614-2021 Radicación n.° 76400 Acta 06 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. - FIDUAGRARIA S.A.- como administrador del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 11 de septiembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO contra la recurrente.

I. ANTECEDENTES Francisco Antonio Vergel Guerrero demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, proceso

(liquidación) adelantado por la Fiduciaria la Previsora S.A.,

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Radicación n.° 76400 con el fin de que se declare que: i) estuvo vinculado con el demandado en un único contrato de trabajo, como trabajador oficial en el cargo de auxiliar administrativodepartamento jurídicoentre el 7 de julio de 2009 y el 31 de octubre de 2011; ii) hubo «fraude a la ley» al haberlo contratado mediante prestación de servicios con el fin de «evadir conceptos laborales» y que por lo tanto, había obrado de «mala fe»; y iii) los contratos de prestación de servicios y sus adiciones celebrados entre las partes eran nulos. Se ordene su reintegro y/o reubicación; en consecuencia se

condene al pago de: i) los salarios dejados de percibir entre su despido y la data de su reintegro; ii) las cesantías, los intereses sobre las mismas, las primas de navidad, prima de vacaciones, y las vacaciones causadas desde el 7 de julio de 2009 hasta su reintegro; iii) la indemnización por la no consignación de las cesantías estipulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; iv) indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales de conformidad con la Ley 224 de 1995 y el artículo 1º del Decreto 797 de 1949. Igualmente pretende que se ordene: v) la devolución de lo que él canceló por aportes al sistema de seguridad social; vi) la devolución del 6% de la retención en la fuente; vii) restituir las sumas por él sufragadas por concepto de pólizas de cumplimiento; viii) la aplicación de la convención colectiva de trabajo celebrada entre Sintraseguridadsocial y el ISS desde el inicio de la relación laboral hasta la data de su reintegro, en especial el pago de la prima de servicios (art. 50 CCT), el auxilio de transporte (art. 53 CCT), el auxilio de alimentación (art. 54 CCT), la dotación de

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Radicación n.° 76400 uniforme y vestidos de labor (art. 89 CCT), el incremento del 6% anual sobre el salario (arts. 39 y 40 CCT), el subsidio familiar (art. 68 CCT), la indemnización por despido injusto (art. 5 CCT). Así mismo solicitó el pago de los perjuicios materiales ocasionados con la terminación de su contrato;

la indexación sobre todas las sumas de dinero reconocidas; ultra y extra petita y a las costas del proceso. Como fundamento de sus peticiones, señaló que fue vinculado al ente demandado mediante contratos de prestación de servicios, de forma exclusiva, personal, continua e ininterrumpida, bajo la permanente dependencia y subordinación, así: Contrato # inicio Finalización adición 5000014992 7/07/2009 31/08/2009 5000015300 1/09/2009 15/10/2009 5000015771 16/10/2009 30/04/2010 1/05/2010 a 30/06/2010 5000018614 1/07/2010 30/11/2010 5000020316 1/12/2010 30/03/2011 5000023662 1/04/2011 31/10/2011 Indicó que inicialmente fue contratado como auxiliar administrativo en el departamento jurídico, y que posteriormente ejerció el mismo cargo en el departamento de afiliación, que su labor fue desempeñada en las instalaciones del ISS en Cúcuta; que fue despedido de manera injusta e ilegal el 31 de octubre de 2011, lo cual le generó perjuicios materiales que deben ser reparados; que siempre ejecutó a cabalidad todas y cada una de las órdenes impartidas por los jefes y funcionarios de mayor

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Radicación n.° 76400 jerarquía; que cumplía con una jornada de 8:00 AM a 12 M y de 2 PM a 6 PM de lunes a viernes; que estuvo sometido al

reglamento interno de trabajo del ISS; que su salario mensual equivalía a: i) $1.229.359 del 7/07/2009 al 30/04/2010; ii) $1.253.946 del 1/05/2010 al 31/03/2011; y iii) $1.293.696 del 1/04/2011 al 31/10/2011; y que los implementos y útiles necesarios para el desarrollo de sus funciones eran suministrados por el empleador. Agregó que su labor como auxiliar administrativo era del objeto y resorte misional del ISS; que durante su relación laboral no se le reconocieron prestaciones sociales legales ni extralegales, ni la indemnización por no consignación de las cesantías a un fondo; que siempre se le exigió la afiliación al sistema de seguridad social por lo que le correspondió cancelar el 100% de esta; que le hacían una retención en la fuente del 6% sobre lo devengado mensualmente y que debía suscribir pólizas de cumplimiento para cada contrato firmado; que no le incrementaron el 6% sobre su salario anualmente; ni le cancelaron indemnización por despido sin justa causa. Que en aplicación del principio de la realidad sobre las formas era beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente para su vinculación; que el ISS obró de «mala fe» para lo cual cita 12 casos de similares contornos con sentencias de las diferentes instancias y casación; que el ISS tuvo como finalidad evadir el pago de conceptos laborales de carácter legal y extralegal lo que configuraba «fraude a la ley» y que el 19 de abril de 2013 presentó la

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Radicación n.° 76400 reclamación ante el ISS, pero que a la fecha de radicación de esta demanda no se había emitido respuesta. Al contestar la demanda el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expresó a la mayoría que no eran ciertos y a otros que eran parcialmente ciertos, argumentando que lo que realmente existió fue unos contratos de prestación de servicios conforme a la Ley 80 de 1993, donde imperó el principio de la autonomía de la voluntad, y además se pactó que el contratista dentro de los 15 primeros días de cada mes debía acreditar la ejecución de su contrato ante su supervisor; que la prestación de servicio siempre fue autónoma e independiente debiendo presentar el cumplimiento del objeto contractual al interventor; que los contratos finalizaron por vencimiento del plazo pactado en cada uno de ellos; y que no canceló prestaciones legales ni extralegales por cuanto la vinculación era por prestación de servicios, la cual no genera este tipo de acreencias. En su defensa propuso las excepciones de «carácter de servidor público del demandante»; prescripción de la acción; buena fe del ISS; ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80 de 1993; inexistencia de la obligación; y «mala fe del demandante».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia,

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Radicación n.° 76400 mediante sentencia del 8 de mayo de 2014 (f.º 221-223 CD

1), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante Francisco Antonio Vergel Guerrero y el Instituto del Seguro Social en liquidación, se verificó una relación laboral entre el 7 de julio de 2009 hasta el 31 de octubre de 2011 conforme a las motivaciones que anteceden la sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Instituto del Seguro Social en liquidación a pagar a favor del demandante Francisco Antonio Vergel Guerrero, las siguientes sumas de dinero: - año 2009: julio 7 al 31 de dic/2009= 174 días lab. salario $1.229.359 por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio y vacaciones un total de $ 1.519.938.45 - año 2010: enero 1 al 31 de dic/2010 = 360 días lab. salario $ 1.253.946 por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio y vacaciones un total de $3.285.338.52 - año 2011 enero 1 a octubre 31/2011 = 300 días lab. Salario $1.293.696. por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio y vacaciones un total de

$2.803.008.

TERCERO: CONDENAR al Instituto del Seguro Social en liquidación a reconocer y pagar a favor del demandante a título de indemnización moratoria la suma diaria de $43.123.20 desde el 01 de noviembre de 2011 hasta su cancelación, en los términos del artículo 1 del decreto 797/49, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada Instituto del Seguro Social en liquidación, de las demás pretensiones incoadas por el

demandante conforme a lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR a la entidad demandada al pago de costas del proceso.

SEXTO: DECLARAR no prosperas las excepciones propuestas por la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

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Radicación n.° 76400 Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 11 de septiembre de 2015, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, decidió: PRIMERO: REVOCAR de forma parcial los ordinales "SEGUNDO, TERCERO y CUARTO" de la sentencia del A quo para en su lugar CONDENAR al ISS en liquidación a reintegrar al demandante al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación en las mismas condiciones de empleo de que gozaba anteriormente, sin solución de continuidad, con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales, con sus respectivos incrementos, dejados de percibir desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, hasta que se haga efectiva su reinstalación, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR al ISS en liquidación al reconocimiento y pago a favor del actor de la prima de servicios convencionales y del 6.00% adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados al ISS.

TERCERO: ABSOLVER al ISS en liquidación del pago de la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pretendida por el actor, así como la absolución por los derechos convencionales respecto del auxilio de transporte, auxilio de alimentación y subsidio familiar pretendidos, conforme a lo

expuesto en la parte motiva del presente proveído.

CUARTO: CONDENAR al ISS en liquidación al reconocimiento y pago del porcentaje que le corresponde como empleador frente a los aportes a la seguridad social rubro pensión que realizó el demandante durante la vigencia de la relación laboral, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

QUINTO: CONDENAR en costas de segunda instancia, a cargo de la parte demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico determinar si entre las partes existió un contrato de trabajo como lo alega el actor o uno de prestación de servicios como lo sostiene la entidad demandada, además de verificar si esta última obró de mala fe.

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Radicación n.° 76400 Consideró como fundamento de su decisión, que teniendo en cuenta la condición del demandante como trabajador oficial, para que hubiese contrato de trabajo debían concurrir tres elementos, de acuerdo al artículo 2º del Decreto 2127 de 1945, los cuales son la actividad personal, «la dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional», y el salario como retribución del servicio. Así mismo, señaló que una vez reunidos los anteriores, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé, ni de las condiciones peculiares del empleador, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del

sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de pago; ni de otras circunstancias cualesquiera, según el artículo 3° del mismo decreto. También recordó que en el artículo 20 de la misma normatividad se determinó que: «el contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción». Indicó que la relación laboral protegida por la presunción antes referida es la que se caracteriza por la denominada subordinación jurídica entendida como la

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Radicación n.° 76400 posibilidad que tiene el empleador para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento, y la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento. Expuso que el ISS en su defensa argumentó que el contrato existente entre las partes, lo fue de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, por lo que debía verificar las pruebas a fin de determinar si se acreditaba la subordinación del demandante frente a la entidad demandada. Advirtió que los testimonios de los señores Gustavo Antonio Torres Rincón, Gustavo Antonio Sánchez Ayala, y Giovanny Rincón Contreras, fueron contestes en señalar que fueron compañeros de trabajo del actor, que lo conocían y que laboraban para el ISS bajo la subordinación y dependencia de su jefe inmediato, cumpliendo el horario que le imponía el ISS. Agregó que de acuerdo con la presunción legal referida el trabajador se encontraba

relevado de probar la subordinación o dependencia. Arguyó que en este caso no podía considerarse de ninguna manera que el demandante hubiese actuado de forma autónoma e independiente, pues la prueba testimonial le ofrecía total credibilidad al juez plural, por tratarse de personas que tuvieron conocimiento directo de la labor cumplida por el actor, y de la circunstancias de tiempo modo y lugar en que se dio la relación laboral, así como de las funciones por él cumplidas, los horarios y en especial de la subordinación y dependencia del señor Vergel

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Radicación n.° 76400 Guerrero respecto de la entidad demandada, lo que desvirtuaba las características de un contrato de prestación de servicios, máxime que el ISS no realizó ningún esfuerzo por demostrar que la ejecución del vínculo, lo fue de forma autónoma e independiente. Recalcó que en los contratos de prestación de servicios se facultó al ISS para imponer multas a los contratistas por el incumplimiento de sus obligaciones, además de fijar que estos últimos debían acatar las directrices del supervisor del contrato, y la responsabilidad sobre los elementos que se le asignaban para el desarrollo del objeto contractual, así como hacer buen uso de ellos y devolverlos a la terminación del contrato, circunstancias que no se presentarían en el pregonado contrato de prestación de servicios, el cual en realidad era de trabajo a término indefinido. Sostuvo que al no ser desvirtuados por el ISS los elementos esenciales del contrato de trabajo, en especial el de la subordinación, debía concluir que entre el señor Vergel Guerrero y el ISS existió en realidad un contrato laboral.

Ahora, en cuanto a la continuidad o no del mismo, estimó que en el expediente obraba constancia expedida por el ISS relacionando cada uno de los contratos de prestación de servicios (f.º 9-10), de los cuales se podía establecer: i) la prestación personal; ii) que el objeto era idéntico; iii) que debía ejecutarse en las instalaciones del ISS; y iv) el periodo por el cual se celebraron los mismos, los cuales fueron de

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Radicación n.° 76400 manera permanente e ininterrumpida, entre el 7 de julio de 2009 y el 31 de octubre de 2011, por lo que había lugar a reconocer los derechos laborales causados y reconocidos por el juez de primera instancia. De otro lado, se refirió a la apelación del demandante, de cara al reintegro pretendido, para lo cual citó en extenso la CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 36929 en la cual se decidió un caso de similares contornos fácticos y jurídicos, y donde el accionado era también el ISS, y en el que se indicó que al ser el sindicato mayoritario, la convención colectiva se extendía a todos los trabajadores de la empleadora, por ende, el reintegro era procedente, ya que se encontraba estipulado en el artículo 5º de la CCT, exigiendo como presupuesto para su viabilidad que el contrato de trabajo hubiese sido terminado sin justa causa, y dado que el ISS alegó que la vinculación había finalizado por vencimiento del plazo pactado, y que el contrato fue declarado como a término indefinido, ésta equivalía a un despido sin justa

causa, pues no se trataba de un contrato de duración determinada. Por lo anterior, el Tribunal revocó en forma parcial la decisión de primera instancia, específicamente los numerales segundo tercero y cuarto, para en su lugar, acceder al reintegro del actor, sin solución de continuidad con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales, y los respectivos incrementos dejados de percibir desde la fecha de terminación del contrato de trabajo hasta que se haga efectiva su

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Radicación n.° 76400 reinstalación. Agregó que bajo esas circunstancias no era procedente la indemnización moratoria deprecada por el actor, más si la indexación de las sumas adeudadas por los salarios. En cuanto a las dotaciones de que trataba el artículo 89 de la CCT, señaló que la finalidad de éstas era que el trabajador las utilizara en las labores contratadas, siendo imperativo que lo hiciera so pena de perder el derecho a recibirlas para el período siguiente, por lo tanto, ante la finalización del vínculo laboral carecía de justificación el suministro de esta, por lo tanto, absolvió al ISS de dicho concepto. Fundó este argumento en la CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 42546. Condenó al ISS al reconocimiento y pago de la prima de servicios convencional de que trataba el artículo 50 de la CCT, así como al incremento anual del 6% sobre el salario básico consagrado en el artículo 40 de la CCT, teniendo en cuenta el reconocimiento del contrato de trabajo sin solución de continuidad. Frente al auxilio de transporte (art. 53 CCT), auxilio de

alimentación (art. 54 CCT) y subsidio familiar (art. 58 CCT) pretendidos, manifestó que no eran procedentes toda vez que, para la vigencia de la convención colectiva, esto es, entre el 1º ene. 2002 y el 31 dic. 2004 el actor no se encontraba vinculado al ISS. En relación con los aportes a la seguridad social en

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Radicación n.° 76400 pensiones, citó la CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 39010, en la cual se condenó al ISS por el valor «correspondiente al porcentaje de las cotizaciones que le concierne como empleador, es decir, el 75% con arreglo al artículo 20 de la Ley 100 de 1993, durante el tiempo que le prestó servicios y que fueron probadas, por cuanto esta obligación por ser atinente a derechos pensionales, no está afectada por el fenómeno de la prescripción», por lo que, estimó que no le quedaba otro camino que ordenar al empleador el pago del porcentaje correspondiente sobre las cotizaciones realizadas por el demandante. Y finalmente, respecto de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, advirtió que no era procedente como quiera que el demandante durante su vinculación con el ISS tuvo la calidad de trabajador oficial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la

de primer grado, y en su lugar se absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial. Se resuelva sobre las costas.

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Radicación n.° 76400 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el que oportunamente fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST; 39 del Decreto 2351 de 1965; 1, 3, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3,18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; 5° y 32 de la Ley 80 de 1993; 8° del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto 1848 de 1969; 1, 2, 3 y 21 del Decreto 2013 de 2012; 1° Decreto 2115 de 2013; 1° del Decreto 652 de 2014; 1° del Decreto 2714 de 2014; 1° del Decreto 553 de 2015; y 122 de la CP.

Estima que a tal violación se llegó como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO y el I.S.S., existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo indefinido, entre el 07 de julio de 2009 y el 31 de

octubre de 2011. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por el demandante FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO se desempeñaba en calidad de trabajador dependiente y subordinado. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO ejercía una profesión actividad liberal e independiente, en razón a su profesión.

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Radicación n.° 76400 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a 2004. 6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO, es beneficiario del reintegro consagrado en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001-2004. 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que para terminar el vínculo contractual con el demandante, el ISS debió dar cumplimiento a las previsiones establecidas en la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 20012004. 8.- No dar por demostrado, estándolo, que el ISS mediante decretos expedidos por el Gobierno Nacional, adoptó las medidas requeridas para el adecuado cierre del proceso

liquidatorio del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) en Liquidación. 9.- No dar por demostrado, estándolo, que el ISS jurídicamente, en razón a su proceso de liquidación, dejó de existir como persona jurídica. Cita como pruebas mal apreciadas, las siguientes: a) la certificación del Gerente de fecha 2 de septiembre de 2013 (f.º 9-10); b) los contratos de prestación de servicios (f.º 5, 16, 55, 56, 66, 78, 79, 112, 113, 136 y 146 cdo. Anexos); c) la convención colectiva vigencia 2001-2004 (f.º 76-149). Y como dejados de valorar: a) las propuestas de prestación de servicios presentadas por el demandante (f.º 15, 47, y 73 cdo. Anexos); b) las pólizas de cumplimiento expedidas por el actor a favor del ISS (f.º 22, 27, 61, 67 y 82 cdo. Anexos); c) las actas de liquidación por mutuo acuerdo de los contratos de prestación de servicios (f.º 8 y 26 cdo. Anexos); d) las solicitudes de la necesidad de contratación civil del señor Vergel Guerrero (f.º 1, 48 y 69 cdo. Anexos); e) los certificados de idoneidad del contratista (f.º 3, 46 y 71 cdo.

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Radicación n.° 76400 Anexos); f) los estudios previos de contratación del accionante (f.º 2, 49 y 68 cdo. Anexos); y g) los certificados

de disponibilidad presupuestal (f.º 45, 65 y 72). En la demostración del cargo argumenta que el Tribunal realizó una valoración probatoria insuficiente, pues desconoció todos los contratos de prestación de servicios que con fundamento en la Ley 80 de 1993 firmaron las partes, en los cuales de manera clara se especificó que el contratista conservaba su autonomía para realizar las gestiones encomendadas; el plazo; el valor de los honorarios; las obligaciones de resultado a su cargo; la sujeción al registro y apropiación presupuestal para el pago de honorarios; la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento; las inhabilidades e incompatibilidades; las garantías que debía constituir el contratista y lo relacionado con la juridicidad del instrumento contractual, señalando que se regirá por las normas del Código Civil, excluyendo expresamente cualquier vinculación de carácter laboral entre las partes; clausulado que considera se cumplió a cabalidad, ya que el actor en la ejecución de los mismos fue autosuficiente e independiente. Indica que la certificación obrante a folios 9 y 10, no hacía cosa diferente que ratificar que los distintos y autónomos contratos de prestación de servicios suscritos, estuvieron regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto la entidad no contaba con el personal de planta profesional capacitado y especializado que atendiera las funciones realizadas por el actor, y además, que los mismos

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Radicación n.° 76400 se firmaron por el tiempo indispensable como lo señala la

ley, ya que entre cada uno no hubo continuidad, existiendo interrupciones e individualizaciones, pues estos fueron debidamente liquidados por mutuo acuerdo, tal como lo demuestra los folios 8 y 26, de donde se avizora además que el demandante tenía pleno conocimiento de la naturaleza de los contratos, y la buena fe del ISS quien tenía plena certeza de que éstos se encontraban amparados por las normas de la contratación estatal. Que de haberse valorado en su conjunto todo el acervo probatorio el Tribunal hubiera concluido que la ejecución de los servicios prestados por el señor Vergel Guerrero, estuvo inmersa bajo la legalidad del artículo 32 de la ley 80 de 1993, toda vez que, para cada una de sus vinculaciones con el ISS, presentó una oferta (f.º 15, 47, y 73 cdo. Anexos); tramitó las pólizas que amparaban el cumplimiento de sus obligaciones (f.º 27, 61, 67 y 82 cdo. Anexos), en los cuales primó el principio de la autonomía de la voluntad. Refiere que el contratista cobró sus honorarios de acuerdo con lo pactado, sin efectuar reparo escrito o verbal alguno, máxime cuando se trataba de «un profesional liberal especializado en afiliaciones», situación que en su sentir denota, de un lado, la conformidad del contratista con la naturaleza y condiciones del contrato, y de otro, la buena fe con la que obró el ente demandado. Expone que el Tribunal se equivocó al no tener en cuenta, que conforme a los artículos 2° y 3° del Decreto

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Radicación n.° 76400 2127 de 1945, la demandada si logró desvirtuar la presunción de existencia del contrato de trabajo, pues con toda la prueba documental que se arrimó al expediente y que se relacionó como erróneamente apreciada y no estimada, se demostró que el ISS no ejerció continua subordinación sobre quien prestó el servicio. Señala que una cosa es la vigilancia administrativa a la cual se encontraba sometido quien presta el servicio, y otra es la subordinación jurídica, vale decir, que consista en la posibilidad jurídica que tiene el empleador para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento (poder jurídico de mando) y en la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento, mientras que la primera, se trata, simplemente, de la implementación de reglas de orden para la buena marcha de una organización, cuyo cumplimiento no comporta signo de continuada dependencia o subordinación de una parte a la otra. Que en el caso de evidenciarse una falta la entidad tenía la potestad de iniciar una investigación sin que ello evidenciara subordinación, simplemente se adelantaba para vigilar y garantizar la ejecución del objeto del contrato en óptimas condiciones de servicios y calidad. Argumenta que el demandante con el fin de demostrar la subordinación no allegó elementos probatorios distintos de las certificaciones y contratos atrás referidos, pero en ningún momento acreditó que recibiera órdenes del ISS o sus representantes en cuanto a la calidad y cantidad de su trabajo, ni llamados de atención, ni solicitud de permisos,

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Radicación n.° 76400 ni otras que demostraran la sujeción al reglamento de

trabajo de la entidad y por ende, subordinación laboral; considera que los documentos allegados al plenario no hacen otra cosa que corroborar una prestación independiente de un servicio, característica esencial del contrato administrativo celebrado. Arguye que, si el colegiado no hubiese aplicado indebidamente las normas enlistadas en la proposición jurídica, habría llegado a la conclusión que en los distintos contratos celebrados entre las partes no existía subordinación de carácter laboral y, por ende, no habría lugar al pago de las acreencias laborales legales y convencionales a las que se condenó. Aduce que también erró el juez plural al considerar que el demandante se beneficiaba automáticamente de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 20012004 y, consecuencialmente, podía ordenarse el pago de unas acreencias convencionales, como el reintegro, pues éste no podía ser legalmente cobijado por la misma, toda vez que: i) nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS; ii) jamás pagó cuotas sindicales por beneficio convencional y iii) resultaba insólito y violatorio al derecho de igualdad que una persona se beneficie de una CCT, sin tener la calidad de trabajador y sin haber aportado las cuotas sindicales por beneficio convencional, como en efecto, lo hicieron los trabajadores amparados directamente por este beneficio. Expone que al no ser beneficiario de la CCT, mal hizo

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Radicación n.° 76400 el colegiado en concederle derechos extralegales y en especial el reintegro, pues en su sentir el contrato de trabajo no existió, por ende, el Tribunal ignoró el contenido

de los artículos 467 a 471 del CST, normas en las que se precisa, entre otras cosas, que las convenciones colectivas de trabajo fijan las condiciones que regirán los contratos laborales durante su vigencia y que pueden hacerse extensivas a todos los trabajadores de la empresa, siempre y cuando ellas sean suscritas por sindicatos mayoritarios, caso en el cual los beneficiarios deben pagar al sindicato