CSJ - SL615-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 615 – 2013 Radicación No. 39031 Acta No. 28 Bogotá D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ALFONSO GORDILLO BERNAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 2 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que aquél promovió

contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN

LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES El accionante inició el proceso con el propósito de que se condenara a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión legal vitalicia prevista en la Ley 33 de 1985, así como la establecida en el artículo 94 de su Reglamento Interno de Trabajo, causada por haber sido despedido sin Radicación No. 39031 justa causa; los auxilios ópticos previstos para los pensionados; los auxilios educativos de sus hijos, la indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indemnización convencional por despido sin justa causa. En subsidio, reclamó la pensión sanción prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 o en el artículo 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y los intereses moratorios por el no pago oportuno de las mesadas

pensionales. Señaló que prestó sus servicios para el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - BCH - desde el 30 de marzo de 1968 hasta el 31 de agosto de 1992; que el último cargo desempeñado fue el de Jefe de Grupo Contabilidad de la Agencia de Buga; que la causa del retiro obedeció a una ilegal habilitación de edad para su pensión, que le fue comunicada; que su último salario básico fue de $190.818,00 y el promedio de $278.105,28; que en la composición accionaria del BCH aparecían como socios, entre otros, la Caja de Previsión Social del mismo Banco y la Compañía Central de Seguros, lo que determinaba una participación del Estado en su capital superior al 90%, y que la naturaleza de la demandada fue la de una empresa, industrial y comercial del Estado, cuyos servidores por regla general, eran trabajadores oficiales. 2 Radicación No. 39031 La entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con la existencia de la relación laboral, y sus extremos. Adujo que la desvinculación del trabajador se había debido a que le habilitó la edad para que se pensionara, por solicitud presentada por éste, mediante comunicación dirigida al Gerente Regional del Banco, en la ciudad de Cali. Propuso las excepciones de prescripción, petición de lo no debido, pago, inexistencia de las obligaciones pretendidas, compensación, prescripción, mala fe y cualquier otra que resultara probada en el proceso. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Guadalajara de Buga, mediante sentencia del 31 de agosto de 2007, absolvió

a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, confirmó en todas sus partes la de primera instancia. Consideró el ad quem que no era materia de controversia que el actor había prestado sus servicios para el BCH, en las fechas indicadas en la demanda; que había estado afiliado al régimen de pensiones del Instituto de Seguros Sociales desde el 30 de marzo de 1968; que el Banco le había reconocido a éste la pensión de jubilación como trabajador oficial, hasta que cumpliera 60 años de edad o la fecha en 3 Radicación No. 39031 que reuniera los requisitos para obtener la pensión del ISS, a partir de lo cual el Banco le pagaría únicamente la mayor diferencia que se llegare a presentar con la pensión de vejez; y que la pensión otorgada al accionante se había liquidado con base en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el Decreto 1848 de 1969. Sentado lo anterior indicó el ad quem, en torno a la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, que la jurisprudencia laboral tenía definido que, a partir de la vigencia del Decreto 2822 de 1991, la naturaleza jurídica de esta entidad se asimilaba a la de un ente privado, de manera que el régimen pensional de sus trabajadores se encontraba sometido al propio del Instituto de Seguros Sociales, que había subrogado a la demandada en el riesgo de la pensión de vejez desde 1967; que para el año de expedición del

Decreto en mención, el Banco era una sociedad de economía mixta no asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado, por lo que sus trabajadores tenían el carácter de particulares y se regían por el Código Sustantivo del Trabajo; que a las empresas ni a los particulares les era dado señalar quiénes eran servidores públicos, ya que su regulación estaba en el artículo 123 de la Constitución y en la Ley, de manera que lo dicho en la reclamación administrativa del otrora BANCO CENTRAL HIPOTECARIO en el sentido de que ALFONSO GORDILLO ostentaba la calidad de trabajador oficial al momento de su desvinculación de esa entidad, no tenía la fuerza de cambiar la naturaleza de trabajador particular a la de oficial. 4 Radicación No. 39031 En punto a la reclamación de la pensión prevista en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, señaló que uno de los requisitos para su causación era que el despido debía ser por causas independientes a la voluntad del trabajador, lo que, observó, no tenía lugar en este caso, por cuanto la terminación del contrato de trabajo había sido fruto del mutuo consentimiento, plasmado en comunicaciones de las partes; que en comunicación del 29 de mayo de 1992, el actor había solicitado que le fuera habilitada la edad y, en consecuencia, se le reconociera la pensión de jubilación a partir del 1 de agosto de 1992, para lo que había acompañado la forma 523 (control ciclo del recurso humano) en la que había escrito en el recuadro de observaciones: “Deseo empezar a disfrutar de mi pensión de jubilación a que tengo derecho a partir del 1 de agosto de

2004”; que el 13 de agosto de 1992 el Gerente de la U.E.N. del Banco, en la Ciudad de Palmira, había constatado que el Banco autorizaba su habilitación de edad, otorgándole el beneficio de la pensión de jubilación, que podría comenzar a disfrutar a partir del 1 de septiembre de 1992; que el actor había reiterado su deseo de pensionarse en escrito del 24 de agosto de 1992, enviado al Gerente de la U.E.N. del Banco, en la ciudad de Palmira, anotando que el disfrute de esa prestación fuera a partir del 1 de septiembre de 1992. En relación con la pensión sanción solicitada señaló que este beneficio había sido concebido como un derecho específico para los trabajadores del sector privado u oficial, con el objeto de sustituir la pensión plena a quien, habiendo laborado con un mismo empleador un periodo 5 Radicación No. 39031 considerable de tiempo no alcanzase a completar el requerido para merecerla, exigiéndose para ello que el trabajador no hubiera sido afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador y a folios 444 a 451 del expediente, aparecía que la entidad convocada al proceso no había omitido la afiliación del trabajador al Instituto de los Seguros Sociales. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante y con él pretende que se case la sentencia impugnada en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado, a fin de que la Corte, obrando en sede de instancia, revoque la decisión del juez de conocimiento y, en su lugar, acceda a todas las

pretensiones de la demanda. Con la finalidad anotada la acusación presenta cuatro cargos, fundados en la causal primera de casación laboral, que tuvieron réplica oportuna y se examinan a continuación. PRIMER CARGO Acusa por la vía directa la infracción directa de los artículos 123 de la Constitución Política; 4 del C. S. del T.; 12 de la Ley 10 de 1934; 4 del Decreto 652 de 1935; 18 de la Ley 190 de 1995; 20 de la Ley 200 de 1995; 1, numerales 1 a 3, 3 y 74 del Decreto 1848 de 1969, que reglamentó el Decreto Ley 3135 de 1968; 8, 25 y 30 del Decreto 1059 de 1968; 1 6 Radicación No. 39031 del Decreto 2822 de 1991; 461 del Código de Comercio; y 35 de la Ley 712 de 2003. Como violación medio cita los artículos 4, 121, 150, numeral 7, 210 y 380 de la Constitución Nacional; 5, numeral 1 de la Ley 57 de 1887; 74, 467, 468, 476 y 492 del C. S. del T.; 1 del Decreto 797 de 1949; 7 de la Ley 4 de 1976; 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 16, 30 a 33, 47, literal g, 49 y 50 del Decreto 2127 de 1945, que reglamentó el artículo 11 de la Ley 6 de 1945; 1 y 4 de la Ley 33 de 1985; 177 del C. de P. C.; 35 de la Ley

712 de 2001; 1740, 1742, 1502, 1508 y 1525 del C.C. En el desarrollo del cargo el censor hace un recuento pormenorizado de las normas que tienen que ver con la estructura del Estado y enfatiza en aquellas relacionadas con la descentralización administrativa, así como de las referidas a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, para sostener que el Tribunal se equivocó al desconocer que ésta tenía la condición de sociedad de economía mixta, asimilable a una empresa industrial y comercial del Estado y que, por consiguiente, sus servidores eran trabajadores oficiales; que el quebranto de las normas que regulan la naturaleza de las entidades descentralizadas y las propias del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, llevó a que el juzgador de segundo grado aplicara las normas que regían a los trabajadores del sector privado, de manera que se abstuviera de considerar las que regulaban al trabajador oficial, pues, en este caso, dice, tuvo en cuenta que la terminación del contrato de trabajo había obedecido a una habilitación de la edad, lo que, dice, es contrario al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, habida consideración que, la 7 Radicación No. 39031 acuerdo a los extremos temporales que se encuentran probados, no tenía los requisitos legales para la pensión, como eran 20 años de servicios y 55 de edad; que solamente tenía el derecho a la pensión del Reglamento Interno de Trabajo, dada la configuración de despido ilegal que se había presentado al otorgar la demandada una pensión que no estaba prevista para los trabajadores oficiales; que debe armonizarse el artículo 47 del Decreto

2127 de 1945, en lo referente a la terminación unilateral del contrato de trabajo, con los artículos 11, 17 y 49 de la Ley 6 de 1945, para aplicar necesariamente el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo; que el artículo 4 de la Ley 33 de 1985 establece que cuando se despide a un trabajador oficial, la entidad que ocasiona tal situación soporta la carga de la pensión vitalicia; que, en el mismo sentido, el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 precisa que el empleado oficial que sea despedido tiene derecho a una pensión. SEGUNDO CARGO Acusa por la vía directa la aplicación indebida de los artículos 8 del Decreto Ley 1050 de 1968 y 5 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo. Violación legal que, dice, condujo a que no se aplicaran los artículos 1 y 3, numerales 1 a 3, del Decreto 1848 de 1969; 11 de la Ley 6 de 1945; 4, 467, 468, 476 y 492 del C. S. del T.; Decreto 797 de 1949; 4 de la Ley 4 de 1976; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 16, 30 a 33, 48 y 49 8 Radicación No. 39031 del Decreto 2121 de 1945; 4 de la Ley 33 de 1985; 464 y 465 del Decreto 410 del 1971; 177 del C. de P. C.; 4, 53, 123, 150-10, 210, 211 y 380 de la Constitución Política; y

31 del Decreto 3130 de 1968. Critica el censor que el juzgador de segundo grado hubiera aplicado parcialmente los lineamientos del artículo 8 del Decreto Ley 1050 de 1968 y del artículo 5 de la Ley 50 de 1990, para inferir que entidades como la demandada se regían por el derecho privado, tanto para las actividades comerciales como para las administrativas, por lo que admitió la terminación del contrato de trabajo por acuerdo de las partes; que en la sentencia acusada se había dado alcance a la norma de derecho privado para regular actividades administrativas como las que correspondían a la demandada, por cuanto no se separó la actividad comercial de la actividad administrativa de las entidades descentralizadas del Estado; que una pensión concedida a un trabajador oficial está conforme a la disposición que la prevé, cuando quien la recibe ha reunido las exigencias previstas en calidad de trabajador oficial; que en este asunto se reconoció validez a un negocio jurídico que contenía un compendio normativo ajeno al trabajador oficial y aplica el artículo 5 de la Ley 50 de 1990, con lo cual se tiene como válido un acto que desconoció totalmente los derechos del demandante, vulnerando sus derechos irrenunciables.

TERCER CARGO

9 Radicación No. 39031 Denuncia por la vía directa la interpretación errónea de los artículos 1 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990; artículo 5 del Decreto 2879, que aprobó el Acuerdo 029 de 1985; 1 y 7 del Decreto 2822 de 1991. Argumenta la censura que la decisión del Tribunal de

encontrar ajustada a derecho la pensión concedida al demandante con habilitación de edad, bajo el entendido de que tenía la condición de un trabajador particular, con sustento en jurisprudencia reiterada de la Corte, es equivocada, pues es el artículo 123 de la Constitución Política el que determina el carácter de trabajador o servidor público; que el trabajador fue un servidor público de una entidad descentralizada vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la modalidad de sociedad de economía mixta, de modo que la naturaleza que se le dio a la demandada y a sus trabajadores como particulares y, por consiguiente, a las normas sobre el porcentaje de participación estatal en las entidades públicas del Decreto 130 de 1976, es equivocada; que la interpretación mencionada conlleva a la violación de los derechos adquiridos, frente a las normas que tienen al BCH como una sociedad de economía mixta, cuya calificación de descentralizada proviene de la Constitución y la ley, de modo que sus trabajadores son calificados constitucionalmente como servidores públicos en el artículo 123 de la Constitución Política; que, para solucionar el problema planteado, se debe tener al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO como una sociedad de economía mixta, sin importar la participación porcentual del Estado; que el 10 Radicación No. 39031 artículo 1 del Decreto 758 de 1990 es claro al decir que los trabajadores estatales se consideran afiliados facultativos y no obligatorios al I.S.S., por lo que estima que la pensión reglamentaria es vitalicia y que, por eso, las pensiones del

ISS no tienen carácter de compartible con ésta. LA RÉPLICA Se pronuncia simultáneamente respecto a los cuatro cargos que contiene la demanda de casación, refiriéndose en primer término a las deficiencias formales que éstos presentan, para anotar que los cargos primero y tercero, formulados por la vía directa, involucran aspectos fácticos concernientes a la terminación del contrato de trabajo y la habilitación de la edad; que se acusa, en uno de los cargos, la infracción directa de varias normas, muchas de las cuales fueron aplicadas, y que constituyen el pilar de sus consideraciones; que en el cargo se denuncia la aplicación indebida de algunas normas, pero que, varias disposiciones que se afirma fueron dejadas de aplicar, como consecuencia de ese quebranto normativo, fueron parte importante de la argumentación de la sentencia; que en el cargo en que se denuncia la interpretación errónea no se indica en qué consistió la exégesis equivocada que se advierte y tampoco cuál es el análisis interpretativo que corresponde. En torno al aspecto de fondo debatido, dice que la acusación se basa en que el BCH es una sociedad de economía mixta asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado y, por ende, la relación laboral del 11 Radicación No. 39031 demandante correspondía a la propia de los trabajadores oficiales. Equivocación que, dice, no tuvo lugar, toda vez que el Tribunal se fundó en jurisprudencia de esta Corporación, según la cual el Banco pasó a ser una sociedad de economía mixta, regida por el derecho privado, cuyas relaciones laborales quedaron regidas por el Código

de Trabajo propio de los trabajadores particulares. SE CONSIDERA Los tres cargos están encaminados a sostener básicamente que la entidad demandada tenía la condición sociedad de economía mixta, asimilable a una empresa industrial y comercial del Estado, por lo que sus servidores eran trabajadores oficiales y que, en esa condición, la pensión otorgada al actor por la demandada fue ilegal y, por tanto, se configuró un despido ilegal, que le da derecho a aquél a la pensión prevista en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo. Acerca del tema referido se encuentra que en la sentencia acusada se estimó que se debía dilucidar el aporte estatal en el capital social del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 2 y 3 del Decreto Extraordinario 130 de 1976; advirtiéndose que, conforme a las pruebas aportadas al expediente, dicha participación, en el caso del banco demandado era inferior al 90% de su composición accionaria, lo que determinaba el carácter de trabajador particular del señor ALFONSO GORDILLO BERNAL. Apreciación ésta que en, rigor, no es 12 Radicación No. 39031 controvertida en los cargos que se examinan conjuntamente, en particular la atinente a que por tener el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO una participación estatal inferior al 90% se debía tener al demandante como un trabajador particular. Incluso en los dos primeros cargos no se citan como normas quebrantadas los artículos 1 y 2 del Decreto Extraordinario 130 de 1976, mencionados; y si bien

esta disposición se menciona en el tercero y se muestra inconformidad con las apreciaciones referidas, lo cierto es que la censura no busca acreditar que fueran contrarias al ordenamiento legal y constitucional. Omisión que sería suficiente para no examinar el fondo de los cargos, por cuanto esas consideraciones que fueron soporte esencial al juzgador de segundo grado, en la decisión recurrida, para establecer que el actor no tenía derecho a las pretensiones reclamadas por regirse por la legislación aplicable al sector privado, permanecen inmodificables y, por consiguiente, continúan prestando apoyo suficiente a la decisión impugnada, pues sobre ellas obra la presunción de acierto y legalidad que en casación laboral opera respecto de la sentencia recurrida. Al margen de otras deficiencias que afectan los cargos estudiados, señaladas por la réplica, la Sala encuentra oportuno anotar, en torno al punto central de controversia en tales acusaciones, que no es contrario a nuestro ordenamiento legal ni a la constitución que el régimen laboral de los servidores de las sociedades de economía mixta, con capital inferior al 90%, sea el de los servidores privados, pues tal previsión en sí misma no implica un 13 Radicación No. 39031 menoscabo de los derechos de los trabajadores de las sociedades de economía mixta, dado que la normatividad aplicable a los trabajadores particulares está imbuida por una serie de instituciones y principios que le conceden en su conjunto una protección jurídica que no resulta inferior a la que rige a los trabajadores oficiales. Esta Sala de la Corte ha considerado que el legislador

cuenta con un amplio margen de configuración normativa para definir las categorías de los servidores de las entidades descentralizadas por servicios del Estado y ha adoctrinado que no todas las personas que prestan sus servicios para las sociedades de economía mixta, condición que ostentó la entidad demandada, tienen la condición de trabajadores oficiales ni de empleados públicos, ya que tal condición la ostentan únicamente quienes prestan sus servicios en aquellas que cuentan con una participación estatal superior al 90% en su composición accionaria, dado que las demás se rigen por las normas de derecho privado y, por lo tanto, sus servidores se consideran trabajadores particulares. Al respecto, esta Sala de Casación Laboral, en reciente sentencia del 17 de abril de 2013, radicado 38851, dijo: “Es claro entonces que el recurrente no cuestiona, en principio, la composición accionaria del banco deducida por el Tribunal y que supone una participación estatal inferior al 90%, sino que dice que a pesar de esa circunstancia, de todas formas el ad quem debió considerar, de acuerdo con el texto constitucional que el demandante tuvo la condición de servidor público y por ende el tiempo de servicios laborado durante ese lapso es viable tenerlo en cuenta para efectos de la pensión establecida en la Ley 33 de 1985. 14 Radicación No. 39031 “Para la Sala, el artículo 123 de la C. P. no puede interpretarse desligado de los artículos 125 y 210 ejusdem, en cuanto el segundo de los preceptos citados, es decir el 125, siguiendo una larga tradición histórica, mantiene la misma clasificación

de empleados oficiales que traía la legislación anterior al referirse a los empleados públicos (que pueden ser de carrera, de libre nombramiento y remoción y de elección popular) y los trabajadores oficiales. Incluso el propio artículo 123 de la C. P. se refiere a “los empleados y trabajadores del Estado”, con lo cual, entiende la Corte, consagró y reafirmó las categorías antes mencionadas, a las cuales simplemente agregó, como servidor público “los miembros de las corporaciones públicas” con lo cual quiso aludir, entre otros, a los miembros de las corporaciones administrativas de orden territorial (Concejo Municipal, por ejemplo), quienes no obstante aparecer clasificados como servidores públicos, no tienen la condición de “empleados públicos”, según la propia Carta lo establece en el artículo 312. Pero también debe tenerse en cuenta que según el artículo 210 de la Carta “La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores y gerentes” lo que quiere decir que el régimen jurídico de tales entidades, incluida la forma de vinculación de sus servidores, pertenecen al resorte del legislador. “Sobre el alcance del artículo 123 y de las demás normas citadas de la C. P. resulta conveniente traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional en su sentencia C736 de 2007, (…) “De lo anterior se desprende entonces que cuando el artículo 123 de la Carta Política señala que los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas y

por servicios son servidores públicos, está refiriéndose a los empleados públicos y los trabajadores oficiales de las mismas, pues ese es el único entendimiento que guarda armonía con lo previsto en los artículos 125 y 210 ibídem, en tanto la calidad de servidor público es predicable de los miembros de las corporaciones públicas y de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Estado y de sus entidades descentralizadas, ya que el régimen jurídico de estas, incluida la forma de vinculación de sus servidores, será determinado por la ley, como lo señala el último inciso del artículo 210, el cual quedaría vacío de contenido y resultaría redundante si se aceptara el alcance del artículo 123 que señala el recurrente. “Ahora bien, habiendo quedado establecido que el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta será determinado por el legislador y que son servidores públicos los empleados 15 Radicación No. 39031 públicos y los trabajadores oficiales, corresponde averiguar cómo diseñó el legislador esos aspectos en el ámbito nacional en atención a que el ente demandado pertenece a esa órbita. “En ese orden de ideas, interesa recordar las definiciones que al respecto hizo el Decreto 3135 de 1968. “El Artículo 5º de dicho decreto señaló: ‘Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. ‘Las personas que prestan sus servicios en las Empresas

Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.’ “Nótese que allí nada se dijo en relación con las personas que prestaran sus servicios en las sociedades de economía mixta, situación que vino a ser corregida por el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, mas en todo caso para efectos del caso que es materia de análisis interesa resaltar que el artículo 8º del Decreto 1050/68 definió las sociedades de economía mixta como ‘organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley. (subrayado no es del original), norma que vino a ser complementada por el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968, que dispuso: ‘Del régimen jurídico para algunas sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.’ “La interpretación armónica y sistemática de esas disposiciones ha permitido entender que los servidores de las sociedades de economía mixta se regían por el derecho privado, es decir no eran empleados oficiales, “salvo las excepciones que consagre

la ley”, como lo dispuso el artículo 8 del Decreto 1050 de 1968, 16 Radicación No. 39031 o los que laboraran en aquellas en las que la participación del Estado fuera del 90% o más de su capital social, conforme lo consagró el texto legal que se transcribió líneas arriba. “Lo anterior fue corroborado por los artículos 2 y 3 del Decreto 130 de 1976, cuyo texto, en su orden es el siguiente: ‘Artículo 2o. Del régimen aplicable a las sociedades con aporte nacional inferior al noventa por ciento (90%). Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al noventa por ciento (90%) del capital social, se someten a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley.’ ‘Artículo 3o. Del régimen aplicable a las sociedades con aporte nacional igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social. Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado.’ “Valga aclarar que se citan las anteriores normas en razón a que el tiempo de servicios que se reclama sea tenido en cuenta para efectos de la pensión impetrada corresponde a los años 1991 a 1996, tiempo en que dichas disposiciones estaban vigentes, siendo menester aclarar, de paso, que la invocación en la cita de la Corte Constitucional que arriba se transcribió, de la Ley 489 de 1998, en modo alguno implica que se está

aplicando a este proceso, pues esta es posterior a los hechos materia de examen, y su mención en nada altera la situación, ya que el contenido material de las normas anteriores, y que antes se trascribieron, es similar. “Retomando el punto central objeto de análisis, se tiene entonces que en realidad no todas las personas que prestan sus servicios a las sociedades de economía mixta tienen la condición de trabajadores oficiales ni de empleados públicos, pues ello solamente es posible en aquellas que tengan una participación estatal del 90% o más, puesto que las demás se rigen por el derecho privado y se consideran en consecuencia trabajadores particulares, salvo las excepciones que consagre la ley, como lo preveía el artículo 2 del Decreto 130 de 1976. “De manera que si se parte del hecho de que el banco demandado tuvo a partir del 27 de diciembre de 1991, una participación estatal inferior al 90%, según lo dedujo el Tribunal del documento de folios 306 y ss, aspecto que el recurrente ahora no controvierte, es claro que desde ese momento no 17 Radicación No. 39031 puede considerársele como trabajador oficial y por ende el tiempo transcurrido a partir de ahí no se computa para los efectos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 el cual exige veinte años servidos como ‘empleado oficial.’ En todo caso, si por amplitud se revisan las certificaciones de folios 240 a 246, se halla que en efecto desde 1991 a 1997 la participación de capital público en el banco fue inferior al 90%.” Como se observa, esta Corporación es del criterio de que el legislador puede válidamente determinar que quienes

presten sus servicios para las sociedades de economía mixta en cuya participación accionaria el Estado posea menos del 90% sean considerados como trabajadores particulares, de manera que no procede su rectificación como lo propone la censura, pues no aparece argumento válido que impida aplicar a dicha categoría de sociedades de economía mixta el régimen laboral de los trabajadores particulares. Es claro entonces que el sentenciador ad quem no incurrió en error jurídico alguno al concluir que al demandante se aplicaban las normas del sector privado, en razón a que el banco demandado tenía la condición de sociedad de economía mixta, con una participación del Estado en la composición accionaria de esta entidad inferior al 90%, según los artículos 2 y 3 del Decreto Extraordinario 130 de 1976, de donde se sigue que los cargos resultan infundados, pues están sustentados en que el trabajador debió ser considerado como trabajador oficial. 18 Radicación No. 39031 Conforme a lo expuesto, los cargos no tienen vocación de prosperidad. CUARTO CARGO Acusa la aplica