CSJ - SL616-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL616-2018 Radicación n. 49937 Acta 04 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 4 de junio de 2010, adicionada mediante providencia del 13 de octubre de 2010, en el proceso que instauró

MARCELA PATRICIA ROJAS CALA contra el BANCO GNB

SUDAMERIS.

I ANTECEDENTES Marcela Patricia Rojas Cala llamó a juicio a la entidad demandada, a fin que se le condenara a pagar el auxilio de cesantía y sus intereses de los años 2003 y 2004, las primas de servicios por idéntico periodo y las del primer semestre de 2005; que se ordenara su reintegro al cargo que venía SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 49937 desempeñando al momento del despido y los salarios dejados de percibir desde ese día hasta cuando éste se haga efectivo; en subsidio solicitó la indemnización por despido durante la licencia de maternidad; el auxilio de cesantía y sus intereses de 2005, la prima de servicios del segundo semestre de la misma calenda, la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes al último año de servicios, la indemnización

por despido sin justa causa y, «a indemnización por mora o subsidiariamente a esta indemnización moratoria, la corrección monetaria o indexación de las sumas adeudadas, desde la fecha de su causación hasta cuando se realice su pago efectivo» y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que trabajó al servicio de la demandada desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 15 de diciembre de 2005, bajo la «apariencia de contratos de prestación de servicios», en el cargo de Gerente de Captación en la sucursal calle 100, labor que ejerció de manera personal, subordinada, bajo órdenes y «dentro de los horarios y condiciones previamente fijados por el demandado»; enfatizó que esta le proporcionó los elementos necesarios para la ejecución de sus funciones, asumió los gastos de equipos de trabajo y comunicaciones, y la totalidad de los riesgos de las operaciones que realizó; que se le concedió vacaciones anuales remuneradas excepto las del último año; que se le otorgó beneficios de la exención de cuota de manejo de tarjeta de crédito al igual que a sus otros funcionarios. e> Radicación n. 49937 Destacó que, para el desarrollo de sus funciones, contaba con la colaboración de todo el personal vinculado a la sucursal calle 100; que el 15 de diciembre de 2003, el accionado celebró con el sindicato «SINTRABANTEQO» convención colectiva, que en el artículo 10 proscribía la posibilidad para el Banco de celebrar contratos de prestación de servicios independientes, salvo cuando se «tratara de

reemplazos transitorios, siempre que la vacante no pudiera ser cubierta con los otros trabajadores». Que durante los años 2003 y 2004 su remuneración fue de $ 2.080.000 y la final de $2.090.000; que el 31 de marzo de 2005 informó que se encontraba en estado de embarazo; que su hija nació el 23 de septiembre de 2005, pero de manera unilateral y sin justa causa el accionado le dio por terminado el contrato de trabajo mediante comunicación del 15 de diciembre de 2005, data en la que se le impidió seguir prestando sus servicios y se le dejó de cancelar la remuneración convenida»; afirmó que el despido se realizó mientras se encontraba «haciendo uso de su licencia de maternidad». Al dar respuesta a la demanda (fs.172 a 178), la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, solo aceptó que el 31 de marzo de 2005, la accionante le informó que se encontraba en estado embarazo. En su defensa propuso las excepciones de mérito: prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe y enriquecimiento sin causa. )( Radicación n. 49937

IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de septiembre de 2009 (fs.? 428 - 441), absolvió al demandado; gravó en costas a la parte accionante.

IHI. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá D.C., al resolver la alzada de la demandante, mediante fallo del 4 de junio de 2010 (fs.?16 a 26), resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada y, en su lugar, DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre MARCELA PATRICIA ROJAS CALA y BANCO GNB SUDAMERIS S.A., entre el 1 de marzo de 2001 y el 2 de enero de 2006, en consecuencia, CONDENAR al demandado al pago de los siguientes conceptos:

CESANTÍAS $10.085.889

INTERESES A LAS CESANTÍAS $2.420.373

VACACIONES $1.040.000

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA

$7.6033.600 INDEMNIZACIÓN MORATORIA $69.933 diarios, desde el 2 de enero de 2006 hasta la fecha en la que efectivamente se paguen las acreencias laborales.

SEGUNDO: COSTAS en primera instancia a cargo de la demandada; sin costas en esta instancia.

Se presentó solicitud de adición por ambas partes que se resolvió mediante providencia del 13 de octubre de 2010, en la que se señaló: PRIMERO: ADICIONAR el numeral primero de la sentencia proferida por esta misma Sala el cuatro (4) de junio de dos mil diez (2010), para CONDENAR a la demandada al pago de CUATRO ed Radicación n. 49937 MILLONES TRESCIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($4.360.722) por concepto de primas de servicios. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal

consideró como fundamento de su decisión, que de conformidad con el artículo 24 CST, para la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo la subordinación se presume, siendo suficiente la prueba de la prestación del servicio y la remuneración, conclusión a la que arribó luego de analizar el siguiente acervo probatorio: e A folios 3 y 4 obra el memorando suscrito por Beatriz Eugenia Torres Tono Gerente Nacional de Captación, dirigido a la demandante en su calidad de Gerente de Captación de la Oficina Calle 100 remitiéndole las metas para el año 2002. e A folio 6 obra el memorando interno GC241003 suscrito por la Gerente Nacional BP Banco Tequendama Yy la Gerente Comercial de la Fiduciaria Teguendama, donde le piden un mayor esfuerzo para lograr las metas y los compromisos frente al presupuesto de la Banca. e _A folio 7 obra la certificación expedida por la demandada el 11 de abril de 2003 en la cual consta que la demandante prestaba sus servicios profesionales de forma independiente desde el 1 de marzo de 2001 y que recibía como honorarios por su gestión $2.000.000 mensudles. e _A folio 8 obra la comunicación suscrita por la demandante el 31 de marzo de 2005 dirigida a la División de Gestión Humana en la cual manifiesta que no firmará el documento denominado "otrosi" por considerar que la relación existente entre las partes era un contrato laboral, así mismo informó su estado de embarazo y solicitó el pago de los intereses de cesantías Yy las primas adeudadas a dicha fecha. e _A folio 10 obra la comunicación suscrita por el Gerente de Recursos

Físicos de la entidad demandada en la cual le niega la solicitud de unas vacaciones y le informan la terminación del contrato de prestación de servicios a partir del 2 de enero de 2006. e A folios 27 a 149 obra los documentos contentivos de diferentes correos electrónicos en la que se cita a reuniones, se requieren informes, se informan decisiones de la Gerencia Nacional de Captación y de otras dependencias, se envían reportes y otros documentos que corroboran la prestación del servicio de la demandante a la demandada como Gerente de Captación. e A folio 210 a 214 obra el interrogatorio de parte rendido por el Representante Legal de la entidad demandada, quien adujo que Radicación n. 49937 la vinculación de la demandante con el Banco fue mediante un contrato de prestación de servicios, que la captación se realizaba de conformidad con las directrices comerciales establecidas por la entidad, que realizaba su labor de forma autónoma, y que las funciones desempeñadas por la demandante hacen parte de los negocios de la entidad. e Obran los testimonios de MARIA ALEXANDRA RODRÍGUEZ SARMIENTO (folios 217 a 220) y MARIO FERNANDO GARZÓN RUÍZ (folios 286 a 293) quienes coincidieron en afirmar que la demandante cumplía [ó]rdenes, tenía un horarno de trabajo, cumplía sus funciones en las instalaciones, laboraba con elementos de trabajo de la entidad, y tenía como jefe a Beatriz Torres. Así mismo, obran los testimonios de SANDRA MILENA

SANTANDER GÓMEZ (fl 215 a 217), FELÍX MARÍA CÁCERES DÍAZ

(folio 269 a 273), GLORIA HORTÚA CRUZ (folios 297 a 301) quienes afirmaron que la demandante prestó sus servicios a la entidad demandada, pero que no les consta si cumplía un horario de trabajo, ni si disfrutó de vacaciones, ni si tenía o no un jefe. e Además, se encuentran los testimonios de LUIS ALBERTO RENGIFO (folios 304 a 313) y ALEXANDER ACERO POVEDA (folios 315 a 322) quienes señalaron que la demandante prestaba sus servicios al Banco mediante un contrato de prestación de servictos, que no tenía horario, realizaba sus labores de forma autónoma, y que el contrato fue terminado por parte del Banco acogiéndose a la cláusula de terminación del contrato Finalmente, a folios 365 a 380 obran las copias de las cuentas de cobro suscritas por la demandante, dirigidas a la entidad demandada, cobrando los honorarios mensuales por concepto de prestación de servicios profesionales. Insistió que ninguna de las pruebas aportadas era suficiente para desvirtuar la subordinación, y que, al contrario, este elemento se reafirmaba con varios correos electrónicos entre la demandante y la Gerente Nacional de Captación, en los que se solicitan permisos, se realizan llamados de atención y otros factores que conducen a la configuración de un contrato de trabajo. Recalcó que, no era comprensible que al desempeñarse en el cargo de Gerente de Captación «actividades permanentes e inherentes al Banco, tal como el mismo Representante Legal de la entidad lo confiesa en interrogatorio de parte (folio 123, pregunta 19), pueda estar vinculado Radicación n.” 49937

mediante un contrato de prestación de servicios, y no mediante un contrato de trabajo». Subrayó que, no se evidenció la autonomía e independencia de la demandante, pues se demostró que debía cumplir obligatoriamente las metas impuestas, estándares comerciales y financieros del demandado. Por lo anterior, declaró la existencia de un contrato de trabajo desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 2 de enero de 2006 y, previo a cuantificar los conceptos adeudados, refirió que se encontraban prescritos todos los valores exigibles antes del 29 de septiembre de 2003, dado que se presentó la demanda el 29 de septiembre de 2006. Respecto de la nulidad de despido por maternidad, citó como norma rectora el artículo 241 del CST, y razonó que, la licencia por dicha circunstancia inició el 23 de septiembre de 2005 y que contabilizados los 84 días a partir del certificado de la incapacidad y de la carta de terminación del contrato adosado a folio 10, coligió que el contrato finalizó el 2 de enero de 2006, esto es, transcurridos 15 días desde que el derecho al descanso expiró, supuestos fácticos que consideró hno se subsumen en los contemplados por la norma sustantiva citada, de modo tal que no accedió a la pretensión de reintegro, y tampoco a la subsidiaria de «indemnización por despido durante la licencia de maternidad». Sin embargo, respecto de la indemnización por despido sin justa causa señaló que de conformidad con el articulo 64 del CST y la carta de folios 3 a 5, el demandado no señaló

alguna justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, por lo que se condenó por este rubro. Radicación n. 49937 En cuanto a la indemnización moratoria, puntualizó que esta condena no puede aplicarse de plano, sino que para su imposición debe analizarse la existencia de la «buena o la malaf e en la conducta del empleador», concluyó que en el sub lite no existió ninguna «razón seria y atendible para suponer que la actuación de la entidad haya estado revestida de buena fe, porque tal como se demostró durante el proceso, la figura del contrato de prestación de servicios fue utilizada deliberadamente por la entidad», por lo que impuso el pago de $69.933 diarios a partir del 2 de enero de 2006 hasta la fecha en la que se verifique el pago de las acreencias adeudadas. Sobre las cesantías y sus intereses determinó que el empleador no cumplió los deberes que emanan de los artículos 249 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que impuso condena sobre estos dos conceptos; en cuanto las vacaciones aseguró que «no encuentra sentido el descanso cuando el vínculo laboral ha finalizado», por lo que planteó que debe el empleador pagar únicamente, a título de indemnización, la suma que correspondería a las que debió disfrutar el trabajador cuando estuvo vigente el contrato laboral.

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDANTE Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n. 49937

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que la Corte: CASE PARCIALMENTE la sentencia inpugnada en cuanto absolvió de la petición principal de reintegro y pago de los salarios dejados de percibir y condenó a la demandada por las pretensiones subsidiarias al reintegro, es decir a pagar la cesantía del año 2005 y sus intereses, las vacaciones, la indemnización por despido sin justa causa, la prima de servicios del segundo semestre de 2005 y la indemnización por mora. En sede subsiguiente de instancia y como consecuencia de la revocatoria del fallo de primer grado, la

H. Corte deberá condenar al Banco demandado, de conformidad con las peticiones de la demanda inicial, es decir a pagarle a la demandante el auxilio de cesantía y sus intereses solamente por los años 2003 y 2004, las primas de servicios correspondientes a los años 2003, 2004 y primer semestre de 2005, a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento del despido y a pagarle los salarios dejados de percibir desde el día de su despido hasta cuando se haga efectivo el reintegro.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los preceptos legales, contenidos en los artículos 19,61,64 (28 Ley 789 de 2002), 65 (29

Ley 789 de 2002), 186, 189, 236, 239, 241, 249 y 306 del C.S.T.; 8 de la Ley 73 de 1966, 8” del Decreto 13 de 1967, 14 del Decreto

2351 de 1.965 (3 de la Ley 48 de 1968), 33, 34, 35, 98 y 99 de la Ley 50 de 1.990, 1 de la Ley 52 de 1975, 1 de la Ley 995 de 2005, 43, 53 y 93 de la Constitución Política, 4 del Convenio 3 y 3% y 6P del Convenio 103 de la OIT y 6, 1517, 1740 y 1746 del C.C. La infracción legal anteriormente indicada se produjo por haber incurrido el Tribunal en error de hecho consistente en no dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el empleador le comunicó a la demandante el despido dentro del período de su licencia de materidad. Radicación n. 49937 El error de hecho anteriormente anotado fue consecuencia de la apreciación errónea de la carta de terminación del contrato (folto 10) y del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del Banco demandado (folios 210 a 214). Denuncia la censora que el Tribunal no observó la fecha de la carta de despido adosada a folio 10, en la que se le indicó que el vínculo laboral finalizaba el 2 de enero de 2006, pero la comunicación se realizó el 15 de diciembre de 2005, fecha que también ratificó el representante legal de la entidad financiera «con alcance de confesión» y que fue mal valorado cuando en la pregunta diecisiete (folio 213) el absolvente reconoció que el Banco le comunicó a la actora que prescindiría de sus servicios en el mes de enero de 2006.

Que como quiera que la licencia de maternidad inició el 23 de septiembre de 2005, al realizar los respectivos cálculos se concluye que la comunicación se realizó dentro del término de la referida licencia. Yerro que impidió condenar a la accionada al reintegro de conformidad con el artículo 2412 del CST (8 de la Ley 73 de 1.966 y 8 del Decreto 13 de 1.967) por cuanto se le comunicó dentro del término de la licencia de maternidad. Explica que e desconocieron los tratados internacionales que protegen la maternidad, al habilitar al empleador que comunique dentro de dicha licencia, la determinación de despedirla, en la medida que se causan daños «graves, y a veces irreparables» que pueden repercutir en el recién nacido. Expone que sería más «ofensivo para el ! Radicación n. 49937 Derecho y para el orden público, si la declaración de la voluntad del patrono de ponerle unilateralmente fin al contrato art.1517 C.C., se le comunicara a la trabajadora el primer día de la licencia». Que la oportunidad temporal que la ley tiene en cuenta para hacer efectiva la protección a la maternidad y sancionar el acto ilícito, no es la fecha de terminación del contrato sino la de la comunicación del despido.

VII. RÉPLICA Puntualiza el opositor que el cargo presenta falencias de orden técnico y de carácter sustancial. Sobre las primeras, subraya que la censura dirige el ataque por la senda juridica, el censor no cuestiona la lectura que el Tribunal le imprimió al documento de folio 10, sino la fecha de emisión de la

comunicación. Que no fue un fundamento de la sentencia impugnada la presunta confesión emanada de las repuestas del representante legal de la demandada cuando absolvió el interrogatorio de parte, de ahí que carece de soporte el señalar que el juez de segundo grado apreció mal dicho medio probatorio. Que tampoco se puede estudiar la acusación en la medida que se ataca un amplio número de normas legales, pero en la demostración no se expone cómo se pudo incurrir en la alegada violación. Sobre las razones de carácter sustancial, indica que el aspecto medular de la protección reforzada dirigida a las madres es que a ellas no se les cause ningún perjuicio; que Radicación n.” 49937 en este caso «ni siguiera se menciona la posibilidad de algún detrimento para la demandante, lo que pone en evidencia que no se generó ninguno». Anota que las situaciones expuestas por la censura respecto de la comunicación de la finalización del vínculo, meses antes del parto o dentro de los tres meses posteriores a éste, es una situación disimil. Alega que la comunicación del folio 10 «no representaba una carta de despido, es que el nexo contractual debía terminar el 2 de enero de 2006 y eso es lo que exactamente lo que dice la comunicación que obra a ese folio», de lo que colige que «no hay distorsión alguna en virtud de la lectura que a la misma le dio el Ad quem». VIIL. CARGO SEGUNDO Acusa por vía directa, por aplicación indebida: [...] del artículo 241 del C.S.T. (8 de la Ley 73 de 1966 y 8 del

Decreto 13 de 1967), infracción que determinó la aplicación igualmente indebida de los artículos 19, 61, 64 (28 Ley 789 de 2.002), 65 (29 Ley 789 de 2.002), 186, 189, 236, 239, 249, y 306 del C.S.T.; 14 del Decreto 2351 de 1.965 (3 de la Ley 48 de 1.968), 33, 34,35, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, 1 de la Ley 52 de 1975, 1 de la Ley 995 de 2005, 43, 53 y 93 de la Constitución Política, 4 del Convenio 3 y 3 y 6 del Convenio 103 de la OIT y 6%, 1517, 1740 y 1746 del C.C. En el desarrollo del cargo expone que, si no hubiera mediado la aplicación indebida del artículo 241 del C.S.T., el Tribunal habría concluido que, por haberle comunicado a la demandante, la decisión de terminar el contrato cuando se encontraba en licencia de maternidad, el empleador vulneró Radicación n. 49937 la ley y por consiguiente, habría condenado al Banco demandado a reintegrarla.

IX. RÉPLICA Enrostra que la modalidad de violación de la ley adecuada para enfilar el cargo era la interpretación errónea y, expone que la censura «omite dar las debidas explicaciones sobre la acusación que hace sobre la inmensa mayoría que incluye en la proposición jurídica», que solo hace señalamientos parciales al contenido del artículo 241 del

CST. Resalta que el ataque en este cargo se confina en una apreciación subjetiva del artículo 241 del CST, pero no expone argumentos puntuales sobre por qué la norma resulta mal aplicada, cuando allí mismo se acepta que es ésta la que define el sub exámine.

X. CARGO TERCERO Por vía directa acusa la sentencia por la modalidad de interpretación errónea: [...] del artículo 241 del C.S.T. (8 de la Ley 73 de 1966 y 8 del Decreto 13 de 1967), infracción que determinó la aplicación indebida los artículos 19, 61, 64 (28 Ley 789 de 2.002), 65 (29

Ley 789 de 2.002), 186, 189, 236, 239, 249, y 306 del C.S.T.; 14 del Decreto 2351 de 1.965 (3 de la Ley 48 de 1.968), 33, 34,35, 28 y 99 de la Ley 50 de 1990, 1 de la Ley 52 de 1975, 1 de la Ley 995 de 2005, 43, 53 y 93 de la Constitución Política, 4” del Convenio 3 y 3 y 6 del Convenio 103 de la OIT y 65 1517, 1740 y 1746 del C.C. En la demostración asevera que, el Tribunal determinó que entre las partes existió un contrato laboral a partir del 1 Radicación n. 49937 de marzo de 2001, que a la censora se le concedió la licencia de maternidad de 84 días a partir del 23 de septiembre de 2005 y que como la finalización de dicho vinculo se dio el 2

de enero de 2006, la situación no se subsumia en los supuestos del artículo 241 del CST, conclusión que cuestiona al considerar que la exégesis de la norma en cita se encauza a restarle eficacia al despido que se le comunica a la trabajadora durante la licencia, en la medida que este hecho no solo le resta seguridad económica sino la tranquilidad emocional.

XI. RÉPLICA Insiste en que se deja sin explicaciones suficientes la acusación, por cuanto no expone por qué se produce la aplicación indebida, pues dicha conducta solo la desplegó cuando se refirió al artículo 241 del CST. Precisa que las razones de orden conceptual para que no salga avante la acusación, es que su representada no vulneró las garantías de madre de la demandante. Que el marco en el cual se desarrolló dicho vínculo contractual fue bajo la modalidad de prestación de servicios y pese a esto se respetó la protección reforzada «que está en discusión».

XII. CONSIDERACIONES Se asume el análisis conjunto de los tres cargos teniendo en cuenta las normas acusadas y la similitud de los argumentos que respaldan la censura. eq Radicación n. 49937

Se colige que lo que pretende la censura es la aplicación de los efectos del artículo 241 CST, esto es, la nulidad del despido dado que la entidad accionada le informó la decisión de finalizar el contrato el 15 de diciembre de 2005, fecha comprendida dentro del periodo de licencia de maternidad, siendo el despido efectivo a partir del 2 de enero del 2006 (f. 10), situación que no se aviene a dicha sanción, por cuanto

que la finalidad de la norma es la protección durante la licencia de maternidad, la cual se mantuvo por la accionada, puesto que la desvinculación se hizo efectiva luego de la incapacidad de los 84 días. Debe señalarse que no se advierte yerro en la hermenéutica de la normativa que regula el periodo de lactancia, la cual ha sido suficientemente abordada por esta Corporación, señalándose que en los artículos 239 a 241 CST se diferencia el tiempo de protección o amparo de la trabajadora lactante por razón de tal condición, que es de seis meses, del tiempo de presunción del móvil del despido por la dicha condición o estado, que es el equivalente a los tres primeros meses de dicho período. En sentencia CSJ SL4280 - 2017, se expresó: Tal distinción sirve para dejar claro que la mentada protección obra en favor de la trabajadora lactante con el objeto de garantizar la estabilidad y continuidad del vínculo laboral que le ata al empleador durante el semestre siguiente al parto, de modo que no puede afectarse su ejecución durante tal período por el mero estado o condición de trabajadora lactante, pues de ocurrir ello el despido no puede producir ningún efecto, esto es, la declaración judicial de tal móvil censurable y perverso dará derecho a la trabajadora para ser restituida al mismo estado en que se hallaría si no hubiese existido el acto del despido, siguiendo así las voces del artículo 1746 del Código Civil colombiano. Radicación n. 49937 En tanto, la presunción prevista en el numeral 2 del artículo 239 del mismo CST tiene por objeto relevar a la trabajadora de la carga

de probar que el motivo del despido efectuado en el trimestre siguiente al parto lo fue su condición o estado de lactante, con lo cual traslada al empleador la carga de probar que lo hizo soportado en una de las justas causas establecidas en los artículos 62 y 63 del CST y una vez agotado en debida forma el procedimiento exigido por el artículo 240 ibídem. De forma que, de no derruir el empleador la aludida presunción edificada por el legislador en beneficio de la trabajadora lactante, el despido se tiene por ineficaz con las consecuencias ya señaladas. Luego, en el segundo trimestre posterior al parto, y por efecto del uso de los períodos de descanso por lactancia, permanece vigente la protección a la trabajadora lactante, pero la distribución de la carga de la prueba para acreditar el móvil del despido se rige por la fórmula ecuménica del artículo 177 del CPC, vigente para la época en que se tramitaron las dos instancias del proceso, hoy prevista por el artículo 167 del CGP. En similares términos a los antedichos y con criterio que permanece vigente se expresó la Corte en sentencia de 10 de julto de 2002, rad. 17193, recordada en su fallo por el Tribunal de

Barranquilla: (...) Así las cosas, ha de concluirse que los soportes legales referenciados, aluden a la lactancia, como el derecho de la madre trabajadora de usar un espacio de tiempo durante la Jornada laboral para alimentar al hijo, ello con la aquiescencia del

empleador, dentro de la concepción de interrupción durante el tiempo de trabajo; circunstancias particulares que desdibujan en estricto sentido el contenido preciso de descanso como definición de “quietud, reposo, pausa o alivio en la fatiga” pues nótese bien, que su ejercicio corresponde es a un corte o receso en el tiempo dentro de la jomada de trabajo, con el fin específico ya indicado. Ahora bien, el convenio de la O.LT. traído a colación, regula que la concesión de tales descansos deberá regirse “por la legislación nacional o de conformidad con ella”, armonizando su tenor con el artículo 238 del C.S.T., éste consagra las referidas interrupciones hasta por los seis meses de edad del recién nacido; a su tumo el artículo 239 ibídem dispone los efectos de la ineficacia del despido como presunción cuando sucede la desvinculación sin autorización del Ministerio del Trabajo dentro del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto. En el sub júdice, de los supuestos fácticos sentados por el ad quem se tiene que ÁNGELA MARÍA JARAMILLO PIEDRAHITA dio a luz el 11 de agosto de 1997 y fue despedida el 14 de noviembre de esa anualidad, de donde se infiere que precisamente el empleador adoptó su decisión de finiquitar el vínculo laboral de la trabajadora cuando ya había vencido el término de esa protección por matemidad bajo el amparo de la presunción atrás anotada. 90 Radicación n.” 49937 En cuanto a los tres meses finales restantes de lactancia, para el

caso en estudio según el artículo 241 del C.S.T., en primer lugar ya se anotó que el espacio de tiempo destinado a esa finalidad en estricto sentido corresponde para esta época a una interrupción de la jonada de trabajo con ese fin específico de facilitar la noble condición de matemidad y no propiamente a un descanso, porque en los tres meses iniciales es subsumido por la licencia de las doce semanas por el parto. De no entender así la normatividad, se incurriría en el error de extender la sanción de ineficacia por el despido de la trabajadora que ha dado a luz a los nueve meses de embarazo y seis posteriores al parto sin miramiento alguno, inteligencia que no corresponde al contenido de las normas. Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en éste lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia. De manera, que si bien hasta los seis meses después del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la matemidad y la lactancia hay dos períodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta los tres meses

posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo 239 del C.S.T.; y el segundo, por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses posterores al parto, con la aclaración de que en ésta segunda hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte, tomándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo. (...) Entrando al análisis en el caso específico que nos ocupa, los supuestos fácticos soportes de la sentencia del T ribunal, no demuestran que el despido de la señora JARAMILLO PIEDRAHITA fue por motivo y con ocasión de la lactancia, por cuanto lo que dio por sentado el ad quem, fue simple y llanamente que el despido se produjo temporalmente en el cuarto mes siguiente al parto, esto es cuando