CSJ - SL619-2023

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL619-2023 Radicación n.° 93603 Acta 10 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LILIAN PATRICIA BETANCOURT ORTEGA contra la sentencia proferida el 30 de julio del 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. SOS - EPS SOS S.A., al cual se vinculó como litisconsorte necesario a TEMPORALES

ESPECIALIZADOS S.A.

Se acepta la sustitución del poder al abogado Eder Fabián López Solarte, identificado con cédula de ciudadanía número 16.935.249 y tarjeta profesional 152.717 del Consejo Superior de la Judicatura, para obrar en nombre de Temporales Especializados S.A., en los términos del memorial obrante en el cuaderno de casación.

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Radicación n.°93603

I. ANTECEDENTES Lilian Patricia Betancourt Ortega llamó a juicio a la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A. SOS - EPS SOS S.A., con el fin que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo que se desarrolló de forma continua e ininterrumpida del 1 de abril de 2005 al 17 de febrero de 2012, el cual finalizó por decisión unilateral de la empleadora.

Consecuente con lo anterior solicitó, que se ordene a la demandada a reintegrarla o reubicarla sin solución de continuidad, teniendo en cuenta sus condiciones de salud. Adicionalmente, deprecó que fuera condenada a pagar los salarios, prestaciones sociales,vacaciones, subsidio familiar, y dotaciones adeudadas desde el día del despido hasta que produzca la reubicación efectiva, así como los aportes a seguridad social en salud y pensión, y la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Subsidiariamente, pidió la condena de sufragar la suma de $5.000 «como excedente por cancelar de la primera liquidación final de prestaciones sociales del contrato de trabajo valor que nunca fue cancelado»; la reliquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnización por despido sin justa causa, aportes a seguridad social en salud y pensiones teniendo en cuenta «las reliquidaciones que sobre comisiones le fueron canceladas a la demandante posteriormente a la terminación del contrato de trabajo»; la indemnización moratoria prevista en el artículo 29 de la Ley

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Radicación n.°93603 789 de 2002, desde el 18 de febrero de 2012 hasta el pago efectivo de los montos mencionados; cancelar el «daño emergente o daño sufrido» por ella y su familia con ocasión al despido; así como los perjuicios morales «hasta el monto señalado en la ley de cien (100) salarios mínimos legales»; la indexación de las sumas que se reconozcan; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que

laboró para la EPS Servicio Occidental de Salud SOS S.A. desde el 1 de abril de 2005 hasta 12 de abril de 2007, por medio de un contrato a término fijo, el cual mediante un otrosí se modificó a indefinido con una vigencia del 16 de mayo de 2007 al 17 de febrero de 2012. Puntualizó que el periodo entre el 13 de abril y el 15 de mayo de 2007, trabajó por intermedio de la empresa Temporales Especializados S.A., tiempo que fue desconocido por la accionada «cortando abruptamente la continuidad del contrato laboral». Manifestó que a la finalización del nexo de trabajo desempeñaba el cargo de asesor comercial, devengando un salario variable promedio de $2.512.833, compuesto por el básico mensual y las comisiones. Sostuvo que, desde el 6 de marzo de 2008, a raíz de un accidente de tránsito del que tuvo conocimiento la empleadora, los médicos Juan Alfonso Uribe, neurocirujano de la Fundación Valle Del Lili y Bertha Liliana Molina Linares, medica general de Comfandi, la vienen tratando por cervicalgia crónica y cefalea post traumática agravada con

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Radicación n.°93603 tensión laboral, patologías relacionadas no solo con el referido infortunio sino con la labor desarrollada en su puesto de trabajo. Agregó que, entró en discapacidad desde el momento del suceso y en situación de total debilidad manifiesta. Refirió que desde que tuvo como jefe «a la señora Andrea Galeano», empezó a intimidarla y realizar acciones que

rayaban en acoso laboral, «llegando al extremo de atender público en el puesto de la misma, situación que no eran sus funciones, solo por el hecho de aburrirla y hacerla sentir mal ante los clientes de la empresa, demostrando con esto su autoridad humillante», desconociendo las consecuencias traumáticas que le dejó el accidente de tránsito y el exceso de carga laboral. Indicó que el 7 de febrero de 2012 la empresa terminó unilateralmente el contrato sin justa causa, argumentando una restructuración administrativa; que el 17 de igual mes y año le fue entregada la liquidación de prestaciones sociales y la indemnización por despido, por un total de $10.214.926, suma que al realizarle los descuentos de ley y los autorizados dejó un saldo a su favor de $5.000, monto que no le fue cancelado. Aseveró que el 8 de marzo de 2013, Comfandi le practicó el examen médico de retiro, quedando pendiente por definir las alteraciones que limitan su capacidad laboral, las cuales a la fecha de presentación de la demanda no se habían establecido. Añadió que el 27 de septiembre de 2012,

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Radicación n.°93603 presentó derecho de petición ante el Ministerio de Trabajo, «solicitando el reajuste de prestaciones sociales y la indemnización moratoria»; que el ente ministerial citó a audiencia de conciliación el 25 de octubre de la misma anualidad, pero no se realizó porque la empleadora pidió aplazamiento y en la nueva fecha no asistió. Arguyó que en la liquidación de prestaciones sociales e

indemnización no se tuvo en cuenta la totalidad del tiempo laborado, el salario promedio equivalente a $ 2.512.833; que a la data de presentación del escrito inaugural la empleadora no le sufragó «las diferencias salariales correspondientes a la reliquidación de prestaciones sociales, reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa, la indemnización por falta de pago» prevista en el artículo 65 del CST, ni la contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Tampoco le cubrió los aportes al sistema de seguridad social integral «por las comisiones canceladas el 12 de abril de 2012 ($1.495.679,oo), junio 1 de 2012 ($100.000,oo) y julio 3 del 2012 ($1.458.264,oo). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo a término fijo, el lapso laborado con la empresa Temporales Especializados S.A., el cargo desempeñado, el salario devengado por la actora y la terminación de la relación laboral de forma unilateral y sin justa causa. De los restantes supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

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Radicación n.°93603 En su defensa argumentó, que no existen saldos pendientes por cancelar a favor de la accionante por la liquidación final de prestaciones sociales e indemnización por despido sin justa causa, toda vez que el 26 de septiembre de 2012, se hizo la consignación correspondiente al Banco Agrario mediante operación número 142031262, de lo cual

la extrabajadora tuvo conocimiento. Dijo que, el accidente de tránsito que ella sufrió en el año 2008, le generó 49 días de incapacidad por untraumatismo superficial; sin embargo, no estuvo en tratamiento con los médicos descritos y no volvió a tener incapacidades sino hasta el año 2011, por otras dolencias que no tenían relación alguna con las actividades laborales. Insistió que al terminar la relación contractual reconoció y pagó la liquidación a satisfacción, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo trabajado. Indicó que, «en la reliquidación total de comisiones, indemnización y prestaciones sociales pendientes de pago de ajuste de contrato, se tomó el salario promedio de los últimos 12 meses de servicio por un valor de $2.850.390, siendo mayor al que refiere la accionante en el líbelo introductorio». Explicó que no hubo acoso laboral contra la promotora del proceso, tanto así que nunca presentó queja alguna ante el comité de convivencia laboral ni al Ministerio de Trabajo; que tampoco conoció de citación o radicado por parte del referido ente ministerial para la audiencia de conciliación que refiere la demandante; y que desconoce cualquier

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Radicación n.°93603 recomendación médica hecha a la trabajadora, pues ella no notificó de su existencia. Propuso las excepciones de buena fe, petición de lo no debido, prescripción y la innominada o genérica. Por medio de auto del 23 de mayo 2018, el juzgado de conocimiento integró como litisconsorte necesario a la sociedad Temporales Especializados S.A. (f.°357)

La referida EST, al dar respuesta a la demanda expresó que las pretensiones solo se habían formulado contra la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud – EPS SOS S.A. Frente a los hechos, dijo que no le constaban, salvo el punto referente a la vinculación de la actora como trabajadora en misión entre el 13 de abril y el 15 de mayo de 2007, supuesto fáctico que aceptó. Como razones de su defensa esgrimió que la demandante fue contratada por obra o labor con duración de un mes y «un día» para prestar servicios en favor de la EPS SOS S.A., al finalizar este lapso el contrato terminó. Sostuvo que no existen razones para declarar la solidaridad entre ambas demandadas, ya que esta solo aplica en virtud del artículo 13 del Decreto 4369 del 2006 o 35 numeral 3 del CST y en este caso no se reúnen tales presupuestos normativos. Formuló las excepciones de buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación y la genérica.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de noviembre de 2019 (fls. 443), resolvió: PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas. ENTIDAD

PROMOTORA DE SALUD SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. - EPS SOS S.A. y TEMPORALES ESPECIALIZADOS S.A. - EPS SOS S.A., de todas y cada una de las pretensiones

reclamadas en la demanda presentada por la señora LILIAN

PATRICIA BETANCOURT ORTEGA.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandante en costas a favor de las demandadas, fijándose como agencias en derecho la suma de

$200.000.oo.

TERCERO: Si este fallo no fuere objeto de apelación,

CONSULTESE ante la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante, con sentencia proferida el 30 de julio del 2021 confirmó la decisión de primera instancia y no impuso costas en la alzada.

El Tribunal tuvo como problemas jurídicos a resolver: i) determinar qué clase de contrato rigió entre las partes; ii) si está o no demostrado que la actora para la data del finiquito del nexo de trabajo padecía problemas de salud, que le dificultaran significativamente desarrollar sus funciones en condiciones regulares para la EPS SOS S.A., en caso afirmativo, se determinaría si la empleadora conocía de las

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Radicación n.°93603 condiciones de salud que afrontaba la demandante a la terminación del vínculo laboral; iii) si la accionada desvirtuó la presunción de despido injusto con ocasión al estado de salud de la accionante; iv) si tiene derecho al pago de la suma de $5.000 como excedente pendiente de la liquidación final de prestaciones sociales, efectuada a la ruptura del nexo; v) si hay lugar o no a la reliquidación de prestaciones sociales

y vacaciones teniendo en cuenta el salario promedio de lo devengado por la actora, que señala era de $2.512.533; vi) si procede el pago de la indemnización moratoria de conformidad con el artículo 65 del CST; y vii) si tiene derecho a que se le cancelen los perjuicios materiales y morales con ocasión del despido. Para resolver indicó que esta corporación tiene adoctrinado que la sucesiva renovación de un contrato a término fijo no lo convierte en uno indefinido. Explicó que entre las partes no existió un único acuerdo de trabajo a término indefinido desde el 1 de abril de 2005 hasta el 17 febrero de 2012, como lo aduce la demandante, sino dos contratos de trabajo a término fijo inferior a un año, el primero, del 1 de abril de 2005 al 17 de abril de 2006 y el segundo, desde el 18 de abril de 2006 hasta el 12 de abril de 2007; y un tercero a término indefinido entre el 16 de mayo de 2007 y el 17 de febrero de 2012. En cuanto a la primera vinculación a término fijo inferior a un año, dijo que había sido del 1 de abril al 30 de junio de 2005 y que se había prorrogado así:

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Radicación n.°93603 a. Primera prórroga: las partes acordaron prorrogar el contrato por 90 días contados a partir 1° de julio de 2005, es decir, hasta el 30 de septiembre de 2005 (folio 134). b. Segunda prórroga: las partes acordaron prorrogar el contrato

por 90 días contados a partir del 1° de octubre de 2005, es decir hasta el 30 de diciembre de 2005 (folio 135). c. Tercera prórroga: las partes acordaron prorrogar el contrato por 90 días contados a partir del 31 de diciembre de 2005, es decir, hasta el 30 de marzo de 2006 (folio 136). Explicó que del último acuerdo contractual no obraba preaviso, solamente una liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.°137 y 138), por tanto, debió prorrogarse una cuarta vez a partir del 31 de marzo de 2006 por el término de un año; que no obstante, la demandada en lugar de continuar la vinculación directamente con la trabajadora, el 27 de marzo de 2006 solicitó a la empresa Temporales Especializados S.A. su vinculación para el mismo puesto que venía desempeñando, «con el fin de cubrir una vacante» (f.°139); la referida empresa la contrató como trabajadora en misión del 30 de marzo al 17 de abril de 2006 y liquidó las prestaciones sociales por dicho lapso (f.°139 a 141). Puntualizó que lo anterior no desvirtuaba la continuidad de la relación laboral entre la accionante y la EPS SOS S.A. del 1 de abril de 2005 al 17 de abril de 2006, «a pesar de haberse dado una presunta interrupción en el nexo desde el 30 de marzo de 2006 hasta la data final», ello por cuanto la accionada, en uso de figuras aparentemente legítimas, vinculó nuevamente a la trabajadora durante

dicho período, a través de una empresa de servicios

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Radicación n.°93603 temporales para desarrollar iguales funciones, en el mismo puesto de trabajo y sin que mediara interrupción en la prestación del servicio; por lo que en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, era dable concluir que la relación laboral se mantuvo vigente directamente entre Betancourt Ortega y EPS SOS S.A. hasta el 17 de abril de 2006. En cuanto al segundo contrato a término fijo inferior a un año, adujo el juez plural que se celebró el 18 de abril al 16 de julio de 2006 y que se había prolongado sucesivamente como sigue: a. Primera, prórroga: las partes acordaron prorrogar el contrato desde el 17 de julio de 2006 hasta el 14 de octubre de 2006 (folio 147). b. Segunda prórroga: las partes acordaron prorrogar el contrato desde el 15 de octubre de 2006 hasta el 12 de enero de 2007 (folio 148). c. Tercera prórroga: las partes acordaron prorrogar desde el 13 de enero de 2007 hasta el 12 de abril de 2007 (149), el cual se dio por terminado por cumplimiento del plazo fijo pactado, según preaviso de fecha 14 de febrero de 2007 (folio 150). También obra liquidación definitiva de prestaciones sociales a folios 151 a 152. Refirió que obraba un tercer contrato de trabajo a término indefinido (f.°155 a 164) que rigió del 16 de mayo de 2007 al 17 de febrero de 2012, al cual se le puso fin de

manera unilateral y sin justa causa por parte de la empleadora (f.°165). En cuanto a la estabilidad laboral reforzada arguyó que la jurisprudencia tiene adoctrinado que, si el trabajador

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Radicación n.°93603 acredita su situación de discapacidad al momento de la terminación del nexo, el despido se presume discriminatorio, presunción que pude ser desvirtuada por el empleador demostrando la justa causa del finiquito de la vinculación. Agregó, que también se tiene establecido que no es cualquier quebranto de salud del trabajador o el simple hecho de encontrase en incapacidad médica, lo que lo hace merecedor a la estabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino que se requiere una discapacidad de grado significativo debidamente conocida por el empleador, para que se active la citada prerrogativa. Así las cosas, estimó el juez plural que, revisada la historia clínica que aportó la convocante al proceso, era dable inferir que no probó que, para el 17 de febrero de 2012, fecha en que se puso fin al vínculo laboral, padecía problemas de salud que le dificultaran significativamente ejecutar sus funciones en condiciones regulares, para predicar a su favor el derecho a la estabilidad laboral reforzada. Aseveró que, si bien las consultas de la demandante se dieron por «cefalea» y en la última cita por espasmos musculares; de la historia clínica referenciada no se concluía que esto le hubiera generado una dificultad para desarrollar

sus actividades con normalidad, o por lo menos esto no se demostró en el proceso, pues, mientras se mantuvo el vínculo de trabajo, no figuran incapacidades diferentes a la expedida por 15 días el 4 de agosto de 2011 (f.°79). Es decir, que con anterioridad al 17 de febrero de 2012 no se presentaron, o por lo menos no se aportaron al proceso incapacidades por

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Radicación n.°93603 dicha patología ni por otra. Insistió que, de la historia clínica no era posible inferir que la demandante tenía un grado de discapacidad significativo que no le permitiera ejecutar sus funciones, ni se demostró una severidad que fuera suficiente para impedirle el desarrollo de las mismas. Aspectos que, encontraban mayor sustento en los soportes de liquidación de aportes a la seguridad social (f.°184 y 185) y las certificaciones laborales emitidas por la empresa de Medicina Integral EMI S.A. (f.°245 a 248), pruebas de las que se desprendía que la actora continuó laborando al servicio de otros empleadores, por lo menos hasta el 19 de octubre de 2015. Especificó que lo precedente llevaba a concluir que, la accionante no era beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada, por cuanto no demostró que, para la fecha de la finalización del contrato de trabajo, padecía de problemas de salud que le dificultaran desarrollar sus funciones, por tanto, no se requería obtener la autorización previa del Inspector del Trabajo para dar por terminada tal relación; que por ello no había razón para determinar si la demandada desvirtuó la presunción discriminatoria, máxime cuando no obra

prueba en el proceso que evidencie que la empleadora tuviera conocimiento de alguna discapacidad. De otra parte, en cuanto al pago de excedentes no cancelados en la liquidación final de prestaciones sociales, señaló el ad quem que, conforme a esa documental (f.°37 a

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Radicación n.°93603 38) se cancelaron prestaciones sociales y vacaciones por un total de «$10.173.502» (sic), valor sobre el que se realizó un descuento por la suma de «$10.209.926,oo» por deducciones de ley y autorizados previamente por la demandante, tal como lo afirmó ella misma en el escrito inaugural, por lo que quedó un saldo a su favor por valor de «$5000», que en decir de la accionante no le fue sufragado. Puntualizó que no obstante, a folio 168 obraba constancia de consignación de depósitos judiciales en el Banco Agrario de Colombia, del 26 de septiembre de 2012, realizada por la demandada por concepto de «liquidación de prestaciones sociales, por valor de $5.000, en favor de la demandante»; que por ello no había lugar a ordenar el pago de dicho excedente, como quiera que fue efectivamente cancelado a través de consignación, en virtud de que la actora se rehusó a recibir esa suma, como se observaba en la anotación efectuada por «la señora Andrea Galeano», quien firmó como testigo dicho documento. En lo referente al reajuste de prestaciones sociales y vacaciones, la colegiatura arguyó que la promotora del proceso hacía tal petición teniendo en consideración un

salario promedio equivalente a $2.512.533, pero que no daba cuenta de las razones por las cuales se debía tomar ese monto y no el liquidado por el empleador al finalizar la relación laboral, ya que de lo único que existe prueba es que su salario básico equivalía a $678.352 (f.°166). Señaló que, en todo caso, revisada la liquidación final

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Radicación n.°93603 aportada por la demandada, la cual no fue tildada de falsa por la promotora del proceso, se evidenciaba que el salario, promedio que sirvió de base para calcular las prestaciones sociales ascendió al valor de $2.850.390 (f.°160 a 161), que es superior al pretendido por la parte accionante. Destacó que, en ese orden tampoco había lugar a sufragar la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, pues no se evidenciaba retardo injustificado en la cancelación de acreencias laborales. Finalmente, en cuanto a los perjuicios morales y materiales por daño emergente, refirió que la demandante no había aportado elementos de persuasión que acreditaran la existencia real del daño sufrido con posterioridad a la terminación del vínculo laboral, sin que los mismos se pudieran suponer o presumir. Anotó que, en todo caso, frente a los perjuicios materiales, la Corte tiene adoctrinado que el artículo 64 del CST contempla la indemnización de perjuicios por el despido sin justa causa, lo que constituye el resarcimiento del lucro cesante y daño emergente, último que solicitaba la actora. Empero a folios 166 a 167, 169 a 170, 171 a 172 y 173 a

174, obraba la liquidación y reliquidación final de prestaciones sociales y vacaciones elaborada por la empleadora, en las que se evidenciaba el pago de la respectiva indemnización por despido injusto, razón por la cual, no era dable ordenarlo nuevamente (CSJ SL45502020).

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia de segundo grado, «en cuanto denegó lo reclamado en el libelo demandatorio».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación que obtienen réplica de Temporales Especializados S.A., los cuales se estudiarán de manera conjunta, toda vez que comparten las mismas falencias técnicas.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por vía indirecta, de los artículos: […] 26 de la Constitución; 5.º y 11 del Código Sustantivo del Trabajo y del inciso segundo del artículo 26 de la ley 361 de 1997

(declarado exequible condicionalmente mediante sentencia C531 de 2000) que conllevó a la vulneración de los artículos 25, 53, 58 y 93 de la Constitución Política; 1.º del Convenio 95 de la OIT aprobado por Ley 54 de 1962, debidamente ratificado y promulgado por el Decreto número 1264 de 1997; 1.º, 13, 14, 16,

55, 56, 57, 59, 61 (subrogado por el artículo 5° de la ley 50 de 1990), 127 (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990), 140, 142, 149, 186, 192 (modificado por el artículo 8° del Decreto 617 de 1954), 193, 249, 253 (subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965), 254, 306, 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1990; Ley 361 de 1997; 16 de la Ley

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Radicación n.°93603 446 de 1998; 1° de la Ley 52 de 1975; 17, 18, 22, 23, 161 y 204 de la ley 100 de 1993; 1603 del Código Civil. En la demostración sostiene que el juez de segundo grado no empleó en debida forma el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues como se evidencia en el material probatorio, al momento que se le puso fin al vínculo de trabajo, la demandante tenía una pérdida de capacidad laboral del 13,88% con fecha de estructuración 23 de diciembre de 2003, de ahí que la terminación del nexo resulta ineficaz, máxime que se dio sin justa causa. Rememora la sentencia CSJ SL1360-2018 para decir que el empleador no puede despedir a un trabajador por su condición de discapacidad, sin que lo autorice el Ministerio de Trabajo, a menos que se trate de una justa causa, pero que, en el caso de marras, no se invocó una razón o causal

objetiva, por lo que surge una presunción legal que indica que la culminación del vínculo se dio por su estado de discapacidad que era de 13,88% desde 2003, el cual fue aumentando progresivamente hasta el 26,02%. Señala que de haberse aplicado en debida forma el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en concordancia con la jurisprudencia citada, se habría declarado la ineficacia del despido y ante su ocurrencia, es el acto de reintegro el que genera la exigibilidad de derechos. Esgrime que ante la condición de salud de la actora «se trata de derechos adquiridos y, por lo tanto, no podría cederse o ser renunciados, por lo que si se hubiera aplicado el inciso segundo del art. 26 ibidem los jueces de instancia hubieran concluido que

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Radicación n.°93603 procedía la condena solicitada en el libelo demandatorio». Dice que la Sala en sentencia CSJ SL1488-2022 definió un asunto similar al aquí planteado. Finalmente presenta un acápite que denomina elementos de prueba, en el que señala textualmente: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali en la sentencia objeto del presente recurso acreditó: - Visible a folio 12 y 13 de la sentencia, establece que en folios 71 a 76 del expediente ordinario reposa historia clínica que da fe de que la demandante sufría de “Cefalea y Cervicalgia”, así como informa que “Se otorgaron recomendaciones para cambio de actividad para carga de estrés laboral” y concluye diciendo “se ordenó terapia ocupacional individual de salud mental

justificada en Cefalea post traumática agravada con tensión laboral”. - Visible a folio 13 de la sentencia, establece que en folios 79 se ordena terapia. - Visible a folio 13 de la sentencia, establece que en folios 89 a 091 se ordena sesiones de terapia. – Visible a folios 322 a 326 del cuaderno principal, señalados en la audiencia oral de fallo en primera instancia, que la demandante tenía para la época de los hechos una pérdida de capacidad laboral sobreviniente de 13,88% con fecha de estructuración 23 de diciembre de 2003. - Visible a folios 413 a 418 del cuaderno principal, señalados en la audiencia oral de fallo en primera instancia, que la demandante tenía para la época de los hechos una pérdida de capacidad laboral sobreviniente de 26,02%. - La sentencia de primera instancia reconoce y no discute la ocurrencia de un accidente de tránsito en perjuicio de la demandante de fecha 06 de marzo de 2008 y que la misma le ocasiono Cefalea y Cervicalgia Crónica y Cefalea postraumática agravada con tensión laboral. - Visible a folios 33, 53 y 69 del cuaderno principal, señalados en la audiencia oral de fallo en primera instancia, que la demandante le fueron generadas recomendaciones médicas.

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VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] inciso segundo del inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de

1997, de los artículos 5.º y 11 del Código Sustantivo del Trabajo y del inciso segundo del artículo 26 de la ley 361 de 1997 (declarado exequible condicionalmente mediante sentencia C531 de 2000) que conllevó a la vulneración de los artículos 25, 53, 58 y 93 de la Constitución Política; 1º del Convenio 95 de la OIT aprobado por ley 54 de 1962, debidamente ratificado y promulgado por el decreto número 1264 de 1997; 1.º, 13, 14, 16, 55, 56, 57, 59, 61 (subrogado por el artículo 5.° de la ley 50 de 1990), 127 (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990), 140, 142, 149, 186, 192 (modificado por el artículo 8° del Decreto 617 de 1954), 193, 249, 253 (subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965), 254, 306, 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1990; ley 361 de 1997; 16 de la ley 446 de 1998; 1.° de la Ley 52 de 1975; 17, 18, 22, 23, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993; 1603 del Código Civil. En este ataque, la recurrente aduce que la colegiatura a pesar de reconocerlo, no le dio el mérito probatorio suficiente al hecho de que la actora tenía pérdida de capacidad laboral «sobreviniente» de 13,88% con fecha de

estructuración 23 de diciembre de 2003 y que la misma fue avanzando progresivamente hasta llegar a 26,02%, situación que, de haberse tenido en cuenta, hubiese permitido aplicar el precedente de la sentencia CSJ SL13602018. Insiste en que «este hecho» fue indebidamente apreciado a pesar de reposar los elementos materiales probatorios, además de que los mismos no fueron tachados y, en consecuencia, gozan de plena validez legal y permitían «entender» que la actora tenía protección especial, máxime

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Radicación n.°93603 que el despido se adelantó sin justa causa. Tampoco fueron valorados debidamente los folios 33, 53 y 69, donde se evidencian las recomendaciones médicas generadas. Seguidamente la recurrente reitera el acápite denominado «elementos de prueba» a que se aludió en el primer ataque, por ello en este cargo no se relaciona.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] inciso segundo del art. 26 de la Ley 361 de 1997, de los artículos 5.º y 11 del Código Sustantivo del Trabajo y del inciso segundo del artículo 26 de la ley 361 de 1997 (