CSJ - SL620-2023

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL620-2023 Radicación n.° 94201 Acta 10 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDGAR LEÓN LOZANO contra la sociedad recurrente.

I. ANTECEDENTES Edgar León Lozano llamó a juicio a la accionada con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual se desarrolló del 16 de enero de 1985 al 31 de marzo de 1993; que no fue afiliado en materia pensional; y que la

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Radicación n.° 94201 empleadora tenía la obligación de efectuar los aprovisionamientos con destino al ISS por el tiempo laborado. Adujo que, como consecuencia de lo anterior, ya sea en virtud de la aplicación retrospectiva de la ley o del principio de favorabilidad, se condene a la demandada a cancelar con destino a la entidad de seguridad social en la cual se encuentre afiliado, el valor de los aportes conforme al cálculo actuarial que realice la respectiva administradora; la «sanción moratoria» consagrada en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993; la indexación; lo que resulte probado ultra o

extra petita; y las costas. Fundamentó sus pretensiones, en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, en que prestó sus servicios a Colombia Cities Service Petroleum Corporation, hoy Occidental de Colombia LLC, a través de un contrato de trabajo vigente del 16 de enero de 1985 al 31 de marzo de 1993, data en que finalizó por mutuo acuerdo; que su empleador no lo afilió al ISS, tampoco le efectuó los aportes pensionales ni realizó los aprovisionamientos establecidos en la ley; y relacionó los salarios percibidos con dicha empresa. Adujo que nació el 28 de mayo de 1956; que previo a ese nexo de trabajo se afilió al ISS el 1 de marzo de 1973; que esa entidad de seguridad social le reconoció una pensión de vejez, en la cual no se tuvo en cuenta los periodos laborados con la sociedad aquí demandada; y que

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Radicación n.° 94201 presentó un derecho de petición a la accionada, quien le informó que las compañías petroleras no fueron llamadas a inscripción. La convocada a juicio al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones, excepto la relacionada con que se declare la existencia de un contrato de trabajo. En cuanto a los hechos, aceptó los referidos a la relación laboral con el demandante, sus extremos temporales y que el actor presentó un derecho de petición el cual la sociedad contestó. Sobre los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa argumentó que el cubrimiento por parte del Instituto de Seguros Sociales de los riesgos que asumía

el empleador fue paulatino; que las empresas dedicadas a la exploración y explotación de petróleo fueron llamadas para la afiliación de sus trabajadores al ISS con la Resolución n.° 4250 de septiembre de 1993, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, de allí que la empresa era la responsable de la pensión acorde al artículo 260 del CST, empero, el actor no satisfizo las exigencias establecidas en esa normativa. Añadió que el computo de servicios que se solicita tampoco es procedente, en tanto el nexo de trabajo no estaba vigente para el momento en que entró a regir el sistema integral de seguridad social, que lo fue el 23 de diciembre de 1993; y que no todas las sumas percibidas por el accionante tenían incidencia salarial.

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Radicación n.° 94201 Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, abuso del derecho y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, con fallo del 19 de agosto de 2021, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que la prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad y auxilio de educación devengados por EDGAR LEÓN LOZANO constituyen salario, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC HOY SIERRACOL ENERGY ARAUCA, LLC a pagar a la

administradora o fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado EDGAR LEÓN LOZANO, el CÁLCULO ACTUARIAL correspondiente a las cotizaciones por el tiempo comprendido entre el 16 de enero de 1985 y el 31 de marzo de 1993, teniendo como salario base para cada año y mes el indicado en la tabla que se anexa a esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción, conforme a lo expuesto en [la] parta motiva de esta providencia CUARTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la demandada.

Se fijan como Agencias en Derecho la Suma de CUATRO (4)

S.M.L.M.V.

(Negrillas y mayúsculas propias del texto)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quién mediante sentencia del 29 de octubre de 2021 revocó

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Radicación n.° 94201 parcialmente la decisión de primer grado, en cuanto declaró que las primas de antigüedad, de vacaciones y de navidad, junto con el auxilio de educación eran factor salarial; en su lugar dispuso que esos estipendios no «deben ser tenidos en cuenta en el salario base para cada mes y año a efectos de realizar el cálculo actuarial ordenado»; la confirmó en lo demás y se abstuvo de condenar en costas en la alzada. Arguyó que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si la accionada se encontraba obligada a efectuar el pago del cálculo actuarial por el periodo en que el actor

laboró a su servicio, esto es, del 16 de enero de 1985 al 31 de marzo de 1993; así mismo, si el auxilio de educación y las primas de antigüedad, vacaciones y navidad eran factor salarial. Indicó que no era objeto de controversia la existencia del nexo de trabajo ni sus extremos temporales, así mismo que en ese periodo no efectuó cotizaciones al ISS, en razón a que no hubo llamamiento a inscripciones por parte de esa entidad. Al amparo de lo anterior, el juez colegiado consideró que en el lapso en que el demandante prestó sus servicios, la empleadora no estaba obligada a afiliarlo al ISS; sin embargo, explicó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron la obligación de efectuar la provisión de capital necesario para el cumplimiento de los aportes a dicho Instituto, tal como se explicó en sentencia CSJ SL3606-2021, de la cual transcribió un aparte.

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Radicación n.° 94201 Destacó que el responsable del pago de esos periodos era el empleador a través de un cálculo actuarial, en apoyo de lo anterior citó un pasaje de la decisión CSJ SL42222021; y añadió que su liquidación, según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se efectúa conforme a lo consagrado en los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. El ad quem expresó que el pago del referido cálculo actuarial también procede tratándose de la reliquidación de una pensión, tal como se dijo en sentencia CSJ SL32502021, de la cual reprodujo un fragmento. Luego coligió que el empleador se encontraba obligado a responder por los periodos no cotizados, ya sea por falta de cobertura o por razón de que la empresa no fue llamada a inscripciones, en tanto, una interpretación contraria desconocería el derecho a la seguridad social, afectando a los trabajadores y las garantías que ellos tienen. Añadió que era a la sociedad demandada a quien le correspondía asumir en su totalidad dicho cálculo. Por otra parte, frente a los estipendios constitutivos de salario, el juez colegiado se refirió a los artículos 127 y 128 del CST; y con apoyo en las sentencias CSJ SL3272-2018 y CSJ SL5159-2018 infirió que las primas de antigüedad, vacaciones y navidad, junto con el auxilio educativo que le cancelaban al promotor del proceso, no retribuían directamente la prestación del servicio, motivo por el cual estimó que no debían contabilizarse para el cálculo actuarial.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case parciamente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condena impuesta relativa al pago del cálculo actuarial, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las súplicas, decidiendo sobre las costas lo que en derecho corresponda.

Subsidiariamente solicita que, en sede de instancia, se disponga que la obligación de la sociedad accionada consiste en trasladar al fondo de pensiones, pero el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio del demandante, en el evento de haber existido llamamiento obligatorio de inscripción por parte del ISS. Con tal propósito formula dos cargos, los cuales son replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta, por cuando se orientan por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y persiguen igual cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de

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Radicación n.° 94201 interpretación errónea del siguiente elenco normativo: […] artículo 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 -con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 de 2001-, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 16 del CST, 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996. En el desarrollo del cargo la censura reproduce un aparte de la decisión de segundo grado, para decir que, contrario a lo concluido por el ad quem, ninguna de las disposiciones a que aludió, establece que los empleadores estén obligados a aprovisionar el valor de los aportes

correspondientes a sus trabajadores para ser transferidos al ISS al momento de extender su cobertura geográfica, pues en caso de que ese hubiese sido el propósito del legislador, así lo habría previsto, consagrando igualmente la obligación de descontarle al trabajador la parte de la contribución a su cargo, tal como lo prevé el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, que estableció la triple contribución forzosa de los asegurados, los empleadores y el Estado. Asevera que en diferentes pronunciamientos de esta corporación (CSJ SL 8 ag. 1997 rad. 9444, CSJ SL, 22 nov. 2007 rad. 29571 y CSJ SL, 15 jul. 2008 rad. 30898), sobre el alcance de los artículos 72 y 76 de la citada Ley 90 de 1946 y tratándose de trabajadores que laboraban para empresas de la industria del petróleo, la Corte precisó que al no existir la obligación de afiliar, no podía considerarse que el empleador estaba omitiendo un deber que era inexistente, ni tampoco que era posible invocar una ficción

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Radicación n.° 94201 de la afiliación con el propósito de que pudiera ser computado el lapso de no cobertura para efectos del reconocimiento de la pensión a cargo del Sistema, esto es, el tiempo servido a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción. Al respecto agrega: […] con anterioridad a que el ISS hiciera llamamiento obligatorio a inscripción y dado que no se previó ninguna obligación de aprovisionamiento de recursos, lo que legalmente se consagraba era un cubrimiento directo del riesgo de vejez por

parte del empleador, siempre y cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y tiempo servido para hacerse acreedor a la pensión. Explica que la primera disposición que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empresas que no hubieren sido convocados a inscripción, bien por la no extensión de la cobertura del ISS en la región geográfica en la que llevaran a cabo sus actividades o por pertenecer a una industria que como la petrolera no tuvo ese llamado con anterioridad al mes de octubre de 1993, fue la Ley 100 de igual año, cuyo artículo 33 contempló esa obligación exclusivamente para los empleadores que para la fecha de su entrada en vigor, «diciembre 23 de 1993», tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones en relación a trabajadores cuyo contrato de trabajo estuviere vigente para la misma fecha o se hubiese iniciado con posterioridad a ella. Relata que esa normativa, literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue demandada ante la Corte Constitucional y declarada exequible mediante

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Radicación n.° 94201 sentencia CC C506 de 2001, lo que implica que su contenido tiene carácter definitivo, inmutable y vinculante; y que la corporación en la referida decisión de constitucionalidad precisó que la obligación de aprovisionamiento era inexistente. De lo anterior concluye que el fallo censurado no cuenta con ningún fundamento legal o constitucional y desconoce la jurisprudencia de esta Corte y de la

Constitucional, procediendo la absolución de la parte demandada. De otra parte, sobre el alcance subsidiario de la impugnación, afirma que no es acertado condenar al pago de un cálculo actuarial, toda vez que el supuesto normativo para obligar a la cancelación de tales cotizaciones, esto es, la Ley 90 de 1946 en sus artículos 72 y 76, no hizo referencia a nada diferente que, al pago de aportes, nunca a un cálculo actuarial, como erróneamente se ordenó en la sentencia acusada. Argumenta que el aludido cálculo actuarial nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993, de allí que no se puede aplicar esa normativa de forma retroactiva; y para su elaboración se necesita la implementación de una fórmula especial con variables que resultan inaplicables al caso particular, esto es, se requiere una pensión de referencia, un factor de capital para financiar una pensión de vejez y sobrevivientes, un valor de auxilio funerario y un factor de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado; de ahí que ello

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Radicación n.° 94201 «incluye la determinación de factores totalmente ajenos a la convalidación de aportes». Por tal motivo, esgrime que no es procedente imponer el pago del referido cálculo actuarial; pero en gracia de discusión, a lo sumo se podría ordenar la cancelación de las cotizaciones actualizadas de manera compartida entre el empleador y el trabajador, en el porcentaje que corresponda.

VII. LA RÉPLICA

El demandante arguye que el cargo no puede salir avante, para lo cual expone que la censura acude a dos submotivos de violación de la ley en el mismo cargo, lo que hace inviable su estudio; y que, en todo caso, que lo decidido por el Tribunal se acompasa con la jurisprudencia de la Corte, la cual es vinculante.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 parágrafo 1 literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia CC C506-2001, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

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Radicación n.° 94201 En la sustentación se exponen los mismos argumentos del primer ataque, razón por la cual la Corte considera innecesaria su reproducción.

IX. LA RÉPLICA La parte demandante manifiesta su oposición al cargo, conforme a lo ya manifestado, bajo el entendido que contiene los mismos argumentos esgrimidos en el ataque anterior.

X. CONSIDERACIONES En lo atinente al reproche técnico efectuado por la parte replicante, encuentra la Corte que es infundado, en la medida que nada se opone a que en un cargo se acudan a

diferentes modalidades de violación de la ley, siempre y cuando se efectúen sobre diferentes disposiciones sustanciales del orden nacional, tal como ocurre en el presente asunto (CSJ SL234-2019). Dada la vía directa seleccionada para encaminar el ataque, en el sub judice no son objeto de discusión los siguientes fundamentos fácticos: i) que el demandante nació el 28 de mayo de 1956, por tanto, cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2013; ii) que laboró para la accionada del 16 de enero de 1985 al 31 de marzo de 1993; iii) que durante dicho período la demandada no realizó aportes pensionales a ninguna caja de previsión o fondo de pensiones, por falta de cobertura o llamamiento a

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Radicación n.° 94201 inscripción; y iv) que la demandada está dedicada a actividades de la industria petrolera. El problema jurídico que le corresponde elucidar a la Sala, consiste en determinar si el juez de segunda instancia se equivocó al considerar que era procedente condenar a la demandada a pagar un «cálculo actuarial» por el tiempo laborado por el demandante, pese a que para esa época no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, sin tener incidencia que la relación de trabajo hubiera finalizado con antelación a la expedición de la Ley 100 de 1993. La censura a su vez, considera que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 no impusieron la obligación de aprovisionamiento, pues la primera norma que consagró la

posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empleadores que no hubieran sido llamados a inscripción fue la Ley 100 de 1993 «exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma», por consiguiente no es dable impartir ninguna condena acudiendo al cálculo actuarial, a lo sumo lo que eventualmente podría ordenarse es el pago de la cotización o aporte indexado, en la proporción que por ley corresponda. A efectos de esclarecer lo anterior, es oportuno recordar por parte de la Corte, que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales,

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Radicación n.° 94201 luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según esa entidad de seguridad social lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran al sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la citada ley. En dicha normativa se estipuló la obligación de afiliación para las empresas de los trabajadores que «[…] dispusieran en los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]», por lo que la aludida subrogación se daba solo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de aseguramiento, y se asumiera, por ende, la administración de las obligaciones

por parte del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL2332020). De ahí que, el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con esa omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, si la falta de afiliación se producía después de la expedición del aludido decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS de haberlo asegurado. Postura anterior de esta corporación que quedó expuesta, entre

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Radicación n.° 94201 otras, en la sentencia CSJ SL, 6 jun. 2001, rad. 15443, en la que al memorar diferentes decisiones, dijo: […] el incumplimiento en la inscripción del trabajador a la seguridad social, antes de la vigencia del decreto 2665 de 1988, legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión y, después de que empezó a regir esa normatividad, el empleador es responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por esa institución de seguridad social de haberse producido su afiliación En ese orden de ideas, si bien en el pasado hubo posiciones divergentes en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales; a partir de la sentencia CSJ SL98562014, la Corte actualmente tiene desarrollada una línea

jurisprudencial sólida, según la cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. En la citada sentencia se adoctrinó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los

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Radicación n.° 94201 periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la

cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación

sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se

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Radicación n.° 94201 pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además

de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o

porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador.

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Radicación n.° 94201 Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los

artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. El criterio expuesto marca el derrotero actual, en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó en la sentencia CSJ SL2879-2020, donde se reiteró que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social,

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Radicación n.° 94201 incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pension