CSJ - SL637-2023

República de Colombia Cede Suprema de Justicia Salad. Camelia Ladera! Sala de Desteadedis N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL637-2023 Radicación n.°93281 Acta 9 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JORGE HUMBERTO ULLOA CUBILLOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 4 de septiembre de 2020, en el proceso que instauró contra

COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Jorge Humberto Ulloa Cubillos pretendió que se declarara la « nulidad» de traslado que efectuó del Régimen Prima Media con Prestación Definida, al de Ahorro Radicación n.°93281

Individual con Solidaridad. Consecuentemente, solicitó que, se condenara a Colfondos SA, a que devolvieran todas las sumas de dinero que figuren en su cuenta de ahorro individual (bonos, aportes, rendimientos, comisiones, etc), y a esta Colpensiones que los aceptara, que activara su afiliación y que actualizara su historia laboral, sin solución de continuidad desde el 14 de diciembre de 1995. También pidió condena ultra y extra petita y por las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones, relató que nació el

11 de mayo de 1957; que cotizó al ISS desde el 18 de mayo de 1978 hasta el 31 de enero de 1996, para un total de 741,29 semanas; que en diciembre de 1995, se afilió a Colfondos sin que el asesor le informara -en ese momentolas implicaciones que conllevaban el traslado de régimen pensional; tampoco le indicó las desventajas del Régimen de Ahorro Individual, ni le ilustró los distintos escenarios comparativos de pensión entre un régimen y otro; que durante la permanencia en esa administradora de fondos nunca recibió asesoría profesional, completa y comprensible; que tras pretender « anulan la afiliación a Colfondos, presentó varias peticiones que fueron negadas por las accionadas (fs.°2 a 27 y 86). Colfondos SA Pensiones y Cesantías al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de traslado al Régimen de Ahorro Individual, las peticiones presentadas por el accionante y 2 5Radicación n.°93281 las respuestas negativas. De los demás, indicó que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa, expuso que el deber de asesoría, conforme al i‹ mandato» de la Superintendencia Financiera surgió solo a partir de la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015; que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad por cuanto la afiliación del demandante fue libre y espontánea; que no hizo uso del derecho de retracto; que no es beneficiario del régimen de

transición y, que su consentimiento no estuvo viciado. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, «RATIFICACIÓN DE LA AFILIACIÓN DE LA ACTORA AL FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS ADMINISTRADO POR OLD MUTUAL SA», prescripción de la acción, compensación y pago (fs.°133 a 152). La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los referentes con la edad, fecha de inicio y finalización de aportes del Régimen de Prima Media, fecha de traslado, la petición y su respuesta negativa. De los demás afirmó que no le constaban. Alegó en su favor, que para el 18 de septiembre de 2018, fecha en que el demandante solicitó el traslado, 3 Radicación n.°93281 contaba 61 arios de edad, esto es, cuando se encontraba dentro de la prohibición legal; que no reunía los requisitos para retornar al Régimen de Prima Media, pues tampoco estaba cobijado por el beneficio de transición que prevé el art. 36 de la Ley 100 de 1993, amén de que no se presentó ninguna causal de nulidad; que sobre el actor recaía la carga de demostrar los vicios del consentimiento. Puntualizó que al haber transcurrido más de 23 arios desde la afiliación, lo que ocurrió en diciembre de 1995, era «imposible probar las circunstancias que rodearon la

suscripción del traslado». Como excepciones planteó las de «DESCAPITALIZACIÓN DEL SISTEMA PENSIONAL», «INEXISTENCIA DEL DERECHO PARA REGRESAR AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA», prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, «NO PROCEDENCIA AL PAGO DE COSTAS EN INSTITUCIONES ADMINISTRADORAS DE SEGURIDAD SOCIAL DEL ORDEN PUBLICO» y la 0INNOMINADA o GENÉRICA» (fs.°154 a 171 vto).

H. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante fallo de 28 de febrero de 2020 (cd f.°204), resolvió: Primero: Declarar que el traslado que hizo el señor Jorge Humberto Ulloa Cubillos del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual realizado por Colfondos, según 4 Radicación n.°93281 formulario suscrito el 14 de diciembre de 1995, es ineficaz y, por ende, no produjo efecto alguno, por lo que deberá entenderse que el actor jamás se separó del Régimen de Prima Media.

Segundo: Condenar a Colfondos a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con los valores correspondientes a rendimientos y comisiones por administración, sin que le sea dable realizar descuento alguno por los dineros que haya pagado por concepto de seguros de pensión de invalidez y sobrevivientes o cualquier otro concepto, todo con destino a

Colpensiones.

Tercero: Ordenar a Colpensiones que reciba todos los dineros del numeral anterior y reactive de manera inmediata la afiliación del actor al Régimen de Prima Media sin solución de continuidad.

Cuarto: Autorizar a Colpensiones que ejerza todas las actuaciones civiles que considere pertinentes, para obtener el pago de los perjuicios que pueda acarrear la declaración de ineficacia contra Colfondos.

Quinto: Declarar no probadas las excepciones propuestas.

Sexto: Sin costas en esta instancia.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al desatar el recurso de apelación que interpuso Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en su favor, con sentencia de 4 de septiembre de 2020 (fs.°237 a 259), dispuso: PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación del actor al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral del demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no 5 Radicación n.°93281 participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

Propuso como problema jurídico, resolver si procedía declarar la nulidad de la afiliación del demandante del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. De resultar

positivo, si había lugar a las condenas solicitadas, o atendiendo los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso e indicando las razones que sustentan el distanciamiento de los mismos». Después de trascribir varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre estos, CC C-086-2002, CC C083-2019, CC C-956-2001 y CC C-082-2002 y CC C-10242004, indicó que la afiliación al sistema general de pensiones es un acto jurídico, unilateral y de adhesión, de acuerdo con las condiciones previstas en la ley, tanto para el Régimen de Prima Media como para el de Ahorro Individual, que «no tiene naturaleza contractual»; que la elección debe ser libre y voluntaria; que las contingencias y obligaciones originadas en el acto de afiliación están contenidas en la ley y pueden ser modificadas por el legislador, cuando las circunstancias lo ameriten. Agregó que, 1...1 la elección de un régimen pensional tiene por objeto escoger una forma de financiar la pensión y no un monto pensional; que la determinación de condiciones pensionales y expectativa de un monto pensional al momento de la afiliación no es posible, que no hay posibilidad de señalar como mejores unas que otras al momento de la afiliación; que los afiliados a la seguridad social no ostentan un derecho subjetivo a una 6 '7 Radicación n.°93281 cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa; que las condiciones de afiliación a un de régimen son un asunto de orden legal y no constitucional.

Siguió con el marco normativo y jurisprudencia' fijado por esta Sala de Casación y, memoró las «tres etapas en la regulación que se señalaron en el fallo CSJ SL1452-2019, para indicar que: La sentencia citada analiza el contenido del deber de información en cada una de las etapas, dejando en evidencia su evolución, pasando de uno menos concreto a uno con la puntualidad de comparar valores de la mesada pensional, lo cual tiene una razón lógica: Una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros diez arios de desarrollos legales y económicos que acompañaron la aplicación de la Ley 100 de 1993 y, otra muy diferente, suministrar información después de veinte arios, cuando entre otras cosas, el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión por vejez, porque en este momento las variables que no eran determinables en el ario de 1994 (o para el caso el ario 1995), se convierten en variables determinadas tanto por los cambios introducidos en la Ley 797 de 2003, como por la verificación en concreto de las variables económicas que incidieron sobre los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, que determinan el monto de la pensión en forma concreta. Expresó que las normas bajo las cuales se juzgan los actos jurídicos son las vigentes al momento de su ocurrencia, que en este caso correspondían a las de 1995, anualidad en que realizó el demandante su afiliación al

Régimen de Ahorro Individual (f.°38), esto es, los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto n° 663 de 1993 y, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, «que dan marco al deber de información, en lo que se ha denominado la primera etapa». 7 Radicación n.°93281 Afirmó que el art. 4 del citado Decreto 656 «hace responsables a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se puedan causar a los afiliados y la del literal j) del artículo 14 que impone un deber de asesoría, cuando así lo requiera el afiliado para la contratación de rentas vitalicias». Que resultaba forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, dado que a su expedición no existían las AFP, [...I por lo que no puede esperarse encontrar un contenido material del deber de información sobre asuntos pensiónales, o al menos no en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esta primera etapa, al señalar que debe incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la perdida de régimen de transición, porque no existían ni las administradoras ni la Ley 100 de 1993. En punto a «la respuesta, reacción jurídica o sanción» por el incumplimiento en el deber de información que, según esta Corporación es la ineficacia del acto de afiliación prevista en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, hizo la siguiente exégesis: [...I la competencia para imponer las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 está asignada a las

instancias administrativas allí señaladas; que la sanción prevista es la multa y dejar sin efecto la afiliación para que el interesado realice una nueva; que las sanciones aquí previstas solo la pudo establecer el legislador en ejercicio de sus competencias; que en aplicación del debido proceso la sanción debe existir de manera previa al hecho que la origina; que en virtud del principio de legalidad no pueden aplicarse sanciones recurriendo a la analogía, ni remitirse a normas sancionatorias que regulen otros casos; que no pueden aplicarse las normas fraccionadamente y construirse una tercera que favorezca el derecho del accionante, que hay norma expresa sobre la responsabilidad que compete a las AFP por los perjuicios cometidos por la acción u omisión de sus agentes y, que las sanciones deben ser aplicadas en la forma prevista en la Ley. 8 Radicación n.°93281 En ese orden, advirtió que o los regímenes sancionatorios solo pueden establecerse en leyes, siendo de la esencia de los mismos que solo el Congreso de la República pueda adoptarlos en virtud del principio denominado reserva de ley»; sanciones que solo podían ser impuestas por las autoridades competentes, acatando el debido proceso, dentro del plazo previsto por la ley y con la dosificación allí establecida. Siguió con los arts. 1, 2 y 10 del Decreto 720 de 1994, con los cuales apoyó su postura y expuso: Las normas transcritas establecen la responsabilidad por los perjuicios que se causen a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las

AFP, indicando que es responsabilidad de estas últimas; razón por la que (sic) cual esta disposición no permite trasladar los perjuicios de las omisiones en el deber de información a un sujeto de derecho, que como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que solo se estableció a partir del ario 2014 con la expedición de la Ley 1748. Con sustento en los mandatos superiores contenidos en la sentencia CC C-412-2015, que estructuran el debido proceso y en los arts. 15 y 21 del CST, que consagran los principios de inescindibilidad e irretroactividad de la ley, indicó que no era posible fraccionarla «con el objeto de tomar de una y otra norma la parte que convenga a los intereses de quien pretende un derecho, construyendo una tercera que lo favorezca». Se apoyó en las providencias: «(SU 0233-2014,

SL9405-2015, SL148-208, SL494-2016, SL4093-2017,

9 Radicación n.°93281 SL6505-2015, SL21242016, 8L2124 2018, entre otras, de las 923 que relaciona la relatoria.)». En lo que tituló «DE LA AUTONOMIA DEL DERECHO A LA

SEGURIDAD SOCIAL Y LA APLICACIÓN INTEGRAL DE LAS

NORMAS CONTENIDAS EN LA LEY 100» y «DE LA APLICACION

DEL CODIGO CIVIL Y DE COMERCIO A LOS ASUNTOS

REGULADOS EN EL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL

ESTABLECIDO POR LA LEY 100 DE 1993», tras hacer una argumentación, y referenciar las sentencias CSJ SL43602019, CC C-345-2017, CSJ SC-3201-2018, concluyó: La estructura de la norma contendida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al proteger el derecho a la libre elección de régimen pensional, señalar las autoridades competentes para hacerlo efectivo y disponer sus consecuencias jurídicas, impone su aplicación sin fraccionamiento alguno y hace improcedente acudir a estatutos distintos, como el civil y el comercial para determinar sus efectos. Los principios constitucionales plasmados en el artículo 29 de nuestra Carta Política y los legales consagrados en el estatuto de seguridad social, refrendados en un millar de sentencias de nuestra Sala de Casación Laboral, sustentan la conclusión anterior, porque han pregonado el principio de inescindibilidad en la aplicación de las normas; la imposibilidad de tomar de una y otra norma lo que convenga a la pretensión del accionante, para dar paso a una tercera construida por el juez con tal propósito; todo lo cual debe cumplirse con mayor rigor cuando se trata de normas de carácter sancionatorio. En cuanto a los «EFECTOS DE LA INEFICACIA DEL ACTO DE AFILIACION Y LA AFECTACION A COLPENSIONES», dijo, en síntesis, que bajo las disposiciones del Decreto 720 de 1994: En esta norma, a diferencia de las que cita la jurisprudencia en el marco del deber de información de las AFP, en lo que se denominó primera etapa; se establece el deber de información

10 Radicación n.°93281 por parte de los promotores de forma general y abstracta, se consigna que las APP deben responder por sus actuaciones, en especial por aquellas que impliquen un perjuicio para el afiliado. Bajo las anteriores premisas, en la medida en que el afiliado es quien tiene la opción de escoger su régimen pensional; mientras no se demuestre que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las establecidas en el articulo 271 de la Ley 100 de 1993, puede aplicarse a un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación al RATS, ni en la deficiente o suficiente información que se le suministro, ni era la obligada a suministrarla en el ario 1994, en que el afiliado tomó su decisión. La anterior afirmación tiene sustento en que de conformidad con lo hasta aquí expuesto, el régimen sancionatorio establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que sirve como sustento a la ineficacia del acto de afiliación, establece como sanción adicional a la multa que impongan las autoridades administrativas allí señaladas, la ineficacia del acto de afiliación y la habilitación para que el interesado haga una nueva; que de ninguna manera puede traducirse en que Colpensiones asuma la consecuencia de las omisiones de la APP, que no solo es un sujeto de derecho diferente y autónomo, sino que es su competencia en materia de administrar pensiones sus afiliados. Resaltó que la decisión del a quo trasgredía la sostenibilidad financiera, pues al no permitirse la

coexistencia y libre competencia, «dejó el sistema con un mayor problema del que tenía, al perder un número importante de cotizantes, que constituían con sus aportes el soporte para el pago de las pensiones ya causadas en favor de miles de colombianos». Sustenta tal afirmación en el fallo CC C-083-2019. Agregó que era importante juzgar el acto de afiliación de manera oportuna, ya que el aporte de la cotización en un sistema de reparto simple cumple su objetivo de contribuir al pago de las pensiones ya causadas y, hacerlo «inoportunamente desfigura el sentido de la contribución, de Radicación n.°93281 la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema» y, que las pruebas sustentaban su decisión, «en la medida en que demuestran la fecha de afiliación de la (sic) demandante y la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado». Después de referir aspectos contestados por el actor al absolver interrogatorio de parte, que el traslado se efectuó en 1995, anotó que «solo hasta el 2018 (folio 38, 39-44)», «se interesó por su situación pensional, lo que da cuenta que la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos, y acceder a las suplicas (sic) de traslado RPM en la actualidad, desfigurada el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación case la sentencia impugnada, que en sede de instancia, confirme la de primer grado, [...] y en tal sentido se reitere la declaratoria de nulidad y/o ineficacia del traslado del demandante del Régimen de Prima Media con destino al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ordenando el traslado del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos financieros con destino a Colpensiones procediendo a actualizar 12 lo Radicación n.°93281 dichos aportes pensionales en el sistema de información con que cuenta esta entidad.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, replicado por Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la via directa, por la interpretación errónea del literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, arts. 271 y 287 ibídem; numeral 1 del art. 97 del Decreto 663 de 1993, en consonancia con los arts. 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y 4, 15, 34 y 35 del Decreto 656 de 1994, «toda vez que elj uzgador de instancia le dio un sentido equívoco o errado a las normas denunciadas, derivando en un juicio hermenéutico inapropiado, que transgredió el principio de consonancia y congruencia en relación con el recurso de apelación planteado por las entidades convocadas en juicio».

Deja por fuera de debate que nació el 11 de mayo de 1957; que el 14 de diciembre de 1995, se trasladó del

Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por la AFP Colfondos; que no es beneficiario del régimen de transición pensional. Afirma que al desatarse el grado jurisdiccional de consulta, los jueces puede abordar temas que no fueron objeto de apelación, sin embargo, ello no puede derivar gen una suerte de juicio de control de legalidad de las decisiones del órgano de cierre de la jurisdicción del trabajo y de la 13 Radicación n.°93281 seguridad social». Estima que el Tribunal al proferir su decisión, [...I empleó la jurisprudencia y con base en ella aplicó su particular óptica frente al asunto debatido e incluso moduló aspectos que ya había recogido la Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, específicamente la sentencia SL 1452 de 2019, procediendo a indicar que para la fecha en la que se produjo la afiliación al Régimen de Ahorro individual la etapa que regulaba el caso del demandante era la primera, esto es, que en su prudente juicio se debían observar las normas dentro de su tenor literal, sin que se pudiera migrar por remisión a otros ordenamientos jurídicos en sujeción al debido proceso; por tanto, para la Sala el traslado constituye un acto voluntario sometido a las preceptivas legales previamente establecidas por el legislador sin que exista posibilidad de negociarlas, haciendo énfasis en que la escogencia del régimen pensional no tiene que ver con el valor de la mesada, aspecto que resulta ciertamente extraño, pues en el libelo inaugural, en la decisión de primera instancia

y en los recursos de alzada, nunca fue puesto en su conocimiento que el debate jurídico se centrara en el monto de la cuantía pensional, sino en la transgresión al deber de información y las consecuencias negativas que esto derivó por cuenta de COLFONDOS S.A, marginándose desde un principio del problema jurídico planteado, el cual en mi sentir, se circunscribía a establecer si el traslado del demandante del Régimen de Prima Media con destino al de Ahorro Individual es ineficaz y en caso afirmativo, debía retornarse a su régimen inicial. Advierte que se acudió a la sentencia CC C-086-2002, pero de manera errada, pues en ella la Corte Constitucional se encargó de verificar el concepto y características del Régimen de Ahorro individual y el derecho que le asiste a los afiliados y al traslado de los bonos pensionales; que, por ser esa providencia ajena a la temática de la ineficacia del traslado, no era dable inferir que la escogencia del régimen no tenía incidencia en el valor de la mesada pensional. 14 t Radicación n.°93281 Aduce que lo anterior se repitió con las sentencias CC C-083-2019, y C-956-2001, que tampoco desarrollan la controversia; que el Tribunal se apartó del rigor jurídico y de lo enseriado en el fallo CSJ SL1452-2019. Con sustento en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostiene que de acuerdo con la fecha en que se efectuó el traslado, las normas que regulan el debate son los arts. 13

literal b) de la Ley 100 de 1993, 97 y 98 del Decreto 663 de 1993 y 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 que conforman la primera etapa. Trae a colación los fallos CSJ SL16882019 y SL1696-2019, para reiterar que «la particular hermenéutica» del Tribunal discrepa de la doctrina de esta Sala de Casación. En cuanto a que Colpensiones es un «tercero» en el proceso que no tuvo que ver en el acto de escogencia, ni en la deficiente o suficiente información, asevera que se trata de un razonamiento ajeno al espíritu normativo del art. 271 de la Ley 100 de 1993, en la medida que dicho artículo establece que la sanción sea reservada a las autoridades administrativas. Manifiesta que el colegiado se apartó de la sentencia CSJ SL1688-2019, que sintetizó la evolución normativa del deber de información y desconoció que desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, se concibieron dos regímenes excluyentes pero que coexisten en materia pensional, cuya selección debe ser libre y voluntaria por parte de los afiliados, lo que implica tener conocimiento de IS Radicación n.°93281 las ventajas y desventajas de afiliarse a uno u otro de los sistemas pensionales, por ende, desde un principio ha existido la obligación de brindar información clara y comprensible «so pena de nulidad», exigencia que se encuentra regulada en el literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el numeral 1 del art. 97 del

Decreto 663 de 1993. Expresa que las administradoras de fondos de pensiones, son destinatarias de las normas citadas, toda vez que por mandato del art. 35 del Decreto 656 de 1994 se rigen por las disposiciones del Sistema General de Pensiones y, también las que regulan las sociedades de servicios financieros. Memora la providencia CSJ SL 319892008. WI. RÉPLICA Colpensiones esgrime que la interpretación errónea que se achaca al ad quem es inexistente, como quiera que los regímenes pensionales son excluyentes entre sí; que la demandante no padeció vicio en el consentimiento que conlleve la ineficacia de su traslado, conforme lo prevé el art. 97 del Decreto 663 de 1993 y que tampoco sufrió un perjuicio por estar afiliada al Régimen de Ahorro Individual; que de acuerdo con la firma del recurrente en el formulario de afiliación se cumplió con lo señalado en el Decreto 663 de 1993, amén de que Colfondos le suministró información suficiente al momento de migrar de régimen pensional. 16 f.& Radicación n.°93281 WI!. CONSIDERACIONES Son hechos que no generan controversia que: el demandante nació el 11 de mayo de 1957; que hizo aportes al entonces ISS desde el 18 de mayo de 1978 hasta el 31 de enero de 1995; que el 14 de diciembre de 1995, suscribió formulario de afiliación a Colfondos SA; que no es beneficiario del régimen de transición. De acuerdo con los antecedentes, la Sala debe resolver

si el operador judicial de segundo grado incurrió en las equivocaciones jurídicas que se le endilgaron, al considerar que no era procedente declarar la ineficacia del traslado. Esta Corporación ha reiterado que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria y debe estar precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. En sentencia CSJ 5L373-2021, se indicó: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del articulo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, dos elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de 17 Radicación n.°93281 manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada

uno de los oferentes de servicios». Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). En punto a lo previsto en los literales b) y e) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, también hay criterio reiterado de esta Sala de Casación. Se trae a colación lo enseriado en sentencia CSJ SL1442-2021 donde se dijo que la información precisa es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento. En efecto, se dijo en esa providencia: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. F...] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. f.• .1

Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. 18 Radicación n.°93281 Como quedó dicho al historiar el caso, el Tribunal esgrimió que el nivel de información que debían suministrar las AFP a los afiliados debía valorarse teniendo en cuenta las normas vigentes en el momento histórico del traslado, y que en este caso serían las