CSJ - SL645-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL645-2023 Radicación n.° 93153 Acta 010 Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MONIQUE DUCHAMP MADERO contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR SA.

I. ANTECEDENTES Monique Duchamp Madero, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en lo sucesivo, Porvenir SA) antes AFP Colpatria Pensiones y Cesantías y a la Administradora Colombiana de

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 93153 Pensiones Colpensiones (en adelante, Colpensiones), con el fin de que se declarara la «nulidad absoluta» del acto de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), efectuada el 28 de febrero de 1995, de manera que se le tuviera por válida la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), administrado por Colpensiones. Enseguida, pidió que se condenara a Porvenir SA a autorizar su traslado con la totalidad de los aportes realizados de su cuenta de ahorro individual, incluidos los

rendimientos financieros para que Colpensiones aceptara dicho acto. El fundamento fáctico de tales peticiones consistió en que, nació el 3 de diciembre de 1962, que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 15 de enero de 1985 y que, se trasladó a la AFP Pensiones y cesantías Colpatria hoy Porvenir SA el 28 de febrero de 1995, «quien se afirma que no ostentabapara esa fechael perfil profesional que la legislación establece para el mencionado cargo o actividad de venta de los servicios que ofrece a AFP», ni haberle informado de manera comparativa las consecuencias jurídicas de su movilidad al RAIS; infundiendo al contrario temor en aquella, habida cuenta de que el Seguro Social se iba a acabar, que la única oportunidad de recuperar el dinero aportado en cotizaciones al ISS, lo sería afiliándose al régimen administrado por dicha AFP; que sus aportes se convertirían en un bono pensional; que podría pensionarse antes de la edad exigida por el régimen de prima media y

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 93153 adicionalmente, «que en el RAIS tendría acceso a una mesada pensional, en un valor muy superior a la que le correspondería en el RPM, aun si seguía cotizando con el mismo IBC que reportaba al momento del traslado». Informó que, para el año 2018 Porvenir SA, le realizó una simulación pensional y le informó que allí cotizando sobre el mismo ingreso base y hasta el 3 de diciembre de 2019 cuando alcanzara los 57 años de edad, recibiría una

mesada pensional de $2.576.400, mientras al efectuar la proyección como si se hubiera mantenido en el RPM, con el IBC mensual promedio de los últimos 10 años, aquella correspondería a $10.387.696, «diferencia a todas luces desproporcional, […] de la que NUNCA fue advertida la demandante por parte de la AFP demandada». Adujo que, el 23 de marzo de 2018, solicitó a Colpensiones su afiliación al RPM y el 26 de abril del mismo año, «el traslado de Régimen Pensional a esa administradora por nulidad en el acto de afiliación al RAIS», peticiones que fueron despachadas desfavorablemente, en la misma fecha en que fueron radicadas. Porvenir SA, repudió las pretensiones formuladas en su contra. Sobre los hechos, dijo que era cierto lo relativo a la edad y fecha de nacimiento de la demandante; el traslado inicial del RPM al RAIS; aclaró que la información se brindó conforme a los requisitos requeridos para la época, habida cuenta de que se entregó de forma integral y objetiva, sin crear falsas expectativas.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 93153 Finalmente, aclaró que «no puede tildarse de falsa o engañosa la manifestación de un asesor del RAIS en el sentido de indicar a un afiliado que puede lograr obtener una pensión más alta que la que obtendría en el RPM» habida cuenta de que es posible dada la esencia misma del sistema, que el afiliado decida y planee su futuro a través del ahorro constante y voluntario del que no pueden hacer uso en el

RPM, lo que permite consumar las pensiones anticipadas o en su defecto, el bono pensional. Para oponerse a los pedimentos, planteó las excepciones de «prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa». A su turno, Colpensiones, aceptó la fecha de nacimiento, el traslado realizado por la actora al RAIS y su petición de reincorporación al RPM como la negativa de la misma, aseguró que no le constan la mayoría de hechos, que no existió nota de protesto de la que se infiera la falta de asesoramiento o la inconformidad con la información recibida, no siendo procedente que se le condene por la decisión que de forma voluntaria adoptó su afiliada al solicitar la movilidad hacia una AFP de otro régimen. Para tal efecto, propuso como excepciones las que denominó: Inexistencia del derecho para regresar al RPM y de causal de nulidad; prescripción, caducidad y no

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 93153 procedencia de la condena en costas contra instituciones administradoras de seguridad social del orden público.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado treinta y cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de julio de 2019, absolvió de las pretensiones a ambas demandadas y condenó en costas a la demandante a favor de aquellas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado de consulta a favor de

Colpensiones y el recurso de apelación que invocó contra la decisión el extremo actor, mediante fallo del 30 de julio de 2020, confirmó la sentencia impugnada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que la demandante, i) nació el 3 de septiembre de 1962; ii) que se afilió al ISS desde el 15 de enero de 1985 y hasta el 31 de diciembre de 1994, con 458 semanas, y que, iii) se trasladó a, hoy AFP Porvenir SA el 28 de febrero de 1995. Centró su argumentación en determinar si «el traslado de régimen pensional de la demandante estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente; y si hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de la Administradora Colombiana de PensionesSCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 93153 Colpensiones» y para resolver dicho problema jurídico, memoró los artículos 13, inciso 1° del 114 y 271 de la Ley 100 de 1993 en los cuales se plasman las condiciones para considerar efectivo el traslado así como la sanción en caso de acreditar vicio alguno en esta; analizó los supuestos en que procede la nulidad o ineficacia de la movilidad entre regímenes conforme a las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL3186-2020, y puntualizó que, […] aunque no se desconoce la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa

y veraz respecto a las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad, sin embargo, se considera que la omisión de esa obligación, per se, no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya en un verdadero engaño, en maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto […] con la advertencia de que el juez está facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal alguna, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica (artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social); sin embargo, con base en ello, en este caso en específico se reitera no se acreditó. De igual manera, señaló que la afiliada no estaba exonerada de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, «toda vez que no se encuentra disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos, y teniendo en cuenta que de su elección dependerá su futuro pensional; aquí como se vio con lo manifestado en el interrogatorio de parte, la demandante fue negligente», dado que decidió voluntariamente cambiarse al RAIS y tampoco se reintegró al RPM en los términos dispuestos en la Ley 797 de 2003, antes de que le faltaran 10 años o menos para beneficiarse de la prestación.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 93153 Corolario de ello, concluyó que no había lugar a anular

la afiliación al RAIS, máxime cuando en «el interrogatorio de parte admitió que el motivo por el cual interpuso la demanda fue meramente económico. Por ende, la afiliada debe someterse a las condiciones del sistema por el que optó, tal y como lo admitió al firmar el formulario de vinculación».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone Porvenir SA, los cuales se estudian en conjunto, dado que, aunque se plantean por vías diversas, atacan normas similares, persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias.

VI. CARGO PRIMERO Este embate denuncia a la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 20, 26 y 48 de la Constitución Política de Colombia; 13, 271, 272 y

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 93153 287 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3, 4, 10 y 15 del Decreto 720 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993;1604 del Código de Civil y el Literal B del 11 de la Ley 1328 de 2009. Fundamenta el ataque, en que las normas aquí

reseñadas no fueron aplicadas en su totalidad por parte del colegiado, habida cuenta de que no las mencionó en su decisión y se dejó de lado el análisis de la idoneidad del promotor de la AFP demandada al momento de brindar la información cuando se presume que la selección del régimen debe ser libre y voluntaria «bajo el supuesto de que la información brindada por la AFP al usuario por intermedio de su Promotor, fue la necesaria, suficiente, cierta, exacta, precisa y oportuna, a través del Promotor idóneo, honesto, profesional, con trayectoria, especialización y conocimiento». Agrega que no se invirtió la carga de la prueba en aras de que Porvenir SA acreditara que brindó la información necesaria al usuario con total claridad, en cuanto a las ventajas y desventajas derivadas del traslado del régimen pensional, por lo que sin haber tenido en cuenta para la decisión las normas que rigen la temática expuesta, se llevó acabo la transgresión normativa que denuncia.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de transgredir la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1509, 1510, 1515 y 1750 del Código Civil, comoquiera que para resolver la controversia se tuvieron en

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 93153 cuenta los preceptos en cita, cuando lo procedente era acudir estrictamente a las de orden laboral. Arguye que solo es procedente su «aplicación directa, en relación a otra norma jurídica, sobre la cual se afirme un

desconocimiento o ignorancia, con la finalidad de evadir consecuencias jurídicas, frente a un negocio jurídico», y por tanto, a partir del problema jurídico expuesto por el colegiado, se entiende que las expuestas no guardan relación con la decisión, lo que a su vez le llevó a incurrir en los siguientes errores:

1. Concluir que las diferencias entre regímenes pensionales, no conducen a que en el presente caso, existiera un vicio del consentimiento que ocasione la declaratoria de la ineficacia de afiliación de traslado de régimen pensional de la demandante.

2. Concluir que el litigio estaba fijado únicamente en determinar la existencia de un error de derecho que da lugar a la declaratoria judicial de nulidad del negocio jurídico.

3. Omitir que el litigio estaba dirigido, entre otros asuntos, a determinar la ausencia o no de los requisitos legales que la ley exige para la constitución eficaz y válida del acto de afiliación al sistema de pensiones de la demandante.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y del 97 del Decreto 663 del mismo año.

Denuncia que el colegiado incurre en los siguientes errores de hecho: - Dar por demostrado, sin estarlo, que el acto de afiliación, se ejerció de manera libre, voluntaria, y con consentimiento

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 93153 informado por parte del afiliado. - No dar por demostrado, estándolo, que el acto de afiliación al

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se realizó con ausencia de consentimiento informado por parte del demandante. - Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante, ratificó tácitamente su intención de afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Lo anterior por cuanto, se apreció de forma incorrecta el formulario de afiliación mediante el cual se llevó a cabo la movilidad del RPM al RAIS, en el cual reposa la fecha de suscripción, los datos laborales y personales de la recurrente, así como la firma en la cláusula pre-impresa de aceptación, sin que considere aquella que de lo allí plasmado se acredite el cumplimiento del deber de suministrar al afiliado, «una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna, sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras». Como soporte de lo anterior, trae a colación apartes de la sentencia CSJ SL1217-2021 en que la Corte, reitera lo expuesto de decisiones como la CSJ SL31989-2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, lo que le sirve además para recalcar que de haber sido revisado el documento en cuestión, se hubiera determinado que la AFP no cumplió con la obligación de explicarle las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación

definida y sus posibles consecuencias futuras.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 93153 De igual manera, refiere que la conclusión a la que arribó el sentenciador frente a que, se había mostrado negligente con relación a su situación pensional, y que ratificó tácitamente la voluntad de afiliación al RAIS cuando decidió cambiarse de régimen en los términos dispuestos en la Ley 797 de 2003, resulta desacertado, comoquiera que el no preocuparse previamente por ello, tampoco válida su permanencia en Porvenir, ni subsana el yerro cometido por la administradora, «ya que como lo ha decantado la jurisprudencia, se ha de estudiar, el momento mismo de la afiliación», sin ser la firma del formulario suficiente para concluir que el acto del traslado se realizó con el consentimiento informado.

IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la «infracción de orden procesal, del Artículo 167 del Código General del Proceso, que conllevó a la infracción de las normas sustantivas, contenidas en los Artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y Artículo 97 del Decreto 663 de 1993, es decir, se formula el cargo por LA

VIOLACIÓN DE MEDIO».

Indica que ello tuvo lugar, por cuanto el juez plural consideró que no se invertía la carga de la prueba en favor del afiliado, ante la falta de acreditación de un perjuicio o del engaño en que presuntamente incurrió la AFP, basando su decisión en salvamentos de voto de la sentencia CSJ SL14522019, sin tener en cuenta que la Corte ha sido enfática en

que dicha inversión en favor del usuario se da con

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 93153 independencia incluso a si este se encontraba cobijado al momento del traslado, por un régimen de transición. Para tal efecto, cita la sentencia CSJ SL1440-2021 y reitera el contenido de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, así como el 97 del Decreto 663 de 1993, evocados en los cargos anteriores.

X. RÉPLICA Porvenir SA afirma frente al primer embate, que no se acusan por completo las conclusiones a las que arribó el sentenciador, manteniéndose incólume la decisión del colegiado, pues omitió pronunciarse frente a que, i) un punto de derecho no vicia el consentimiento; ii) se admitió en el interrogatorio a la recurrente que estaba conforme con su fondo de pensiones al punto que no hizo averiguaciones respecto del estado de su pensión; iii) se consideró el incumplimiento del deber de información por parte de Porvenir SA hasta cuando conoció del monto de su pensión; iv) la afiliada tiene el deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional al no encontrarse disminuida para celebrar actos y contratos, y v) de aceptar la configuración de un vicio, debía ser advertido en 1995 y tampoco se llevó a cabo la reincorporación al RPM en los términos establecidos para ello.

Aunado a ello refiere que, al contrario de lo señalado, el juez plural se pronunció con relación a la obligación en la entrega de la información por parte de las administradoras,

al punto que dio por acreditado el suministro de aquella a

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 93153 partir de lo expuesto en el interrogatorio de parte y del formulario de afiliación, situaciones fácticas que no pueden ser controvertidas mediante la vía invocada. Concluye que el embate se soporta en que no se aplicaron las normas que aplicables a la transgresión del deber de información, pero el colegiado «analizó las condiciones en las que se presentó el traslado de la demandante y tuvo en cuenta las normas aplicables». Ahora bien, con relación al segundo reproche expone que el colegiado no aplicó indebidamente las normas cuya violación se denuncia, toda vez que se afirmó por la recurrente en forma repetida «la existencia de vicios en el consentimiento en el acto de traslado de régimen pensional por haber sido engañada, […] es evidente que resultaban aplicables las normas que gobiernan el consentimiento y los vicios que lo pueden afectar y, dentro de ellos, el error», siendo procedente que el fallador en su análisis indagara para determinar su probanza y naturaleza. Frente al tercer cargo, reitera lo expuesto en cuanto al primer reproche, como fuera que, no se censuraron las conclusiones del colegiado en cuanto a la validez de la firma impuesta en el formulario, lo admitido durante el interrogatorio de parte que le llevó a ser negligente en indagar de manera previa a las condiciones de su prestación, así como el motivo económico con el que se originó la

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 93153 reclamación. Finalmente, para el cuarto plantea que no es «exacto que

el juzgador haya puesto en cabeza de la actora la carga de probar el engaño alegado por falta de información, por cuanto en forma clara señaló que sí se probó que ella recibió una información en el momento de su traslado», en el entendido que los argumentos expuestos por el colegiado y la interpretación que dio a la jurisprudencia no incidieron en la forma como abordó el análisis de los hechos ni a cargo de quien estaba su acreditación. Colpensiones, precisa que, las normas enunciadas en el primer ataque como no aplicadas son las que motivan el fallo censurado, por lo que no le asiste razón a la casacionista en su argüir y como el asunto se centró en el posible vicio en el que se incurrió al suministrar la información para el traslado, le correspondía a la interesada probar el error cometido, así como, la falta de aplicación de las normas que corresponden al asunto. Afirma que al no existir vicio en el consentimiento de la recurrente al momento de su afiliación al RAIS o, en su defecto, «la inducción a error que se le atañe al Fondo, no existe otra norma aplicable a la utilizada por el tribunal para desatar la controversia. Por ello la sentencia del Ad quem se encuentra ajustada a derecho y carece de la pretendida infracción directa».

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 93153 Expresa que no se demostró la configuración de la transgresión para el segundo ataque, al haber validado el sentenciador el suministro de la información conforme a la normativa vigente para la época del traslado, es decir el «Decreto 663 de 1993», por lo que al formalizarse la afiliación

de la recurrente al RAIS mediante la decisión plasmada en el formulario, que además no fue tachado de falso, se cumplen los presupuestos para tener como válida y suficiente la aceptación que se dio de la recibida previamente a la movilidad entre regímenes ahora censurada. En relación al tercero, aduce que no se configura la violación de la ley por la vía indirecta en la modalidad de infracción directa, comoquiera que esta se configura «cuando el sentenciador aplica la norma a un caso que no lo reclama dejando de aplicar la conducente por rebeldía, ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo», y para el asunto las enunciadas son las que le corresponden al caso, siendo «esencial es establecer si existió o no vicio del consentimiento para en consecuencia aplicar la normatividad citada en la proposición jurídica del cargo». Asimismo, recapitula el contenido normativo de los artículos reseñados en los distintos embates y refiere que, la normatividad financiera y pensional vigente para la fecha de traslado de la demandante fue la que aplicó el sentenciador. De otro lado, al pronunciarse con relación al cuarto ataque, indica que tampoco se llevó a cabo la «violación de medio de las normas» luego de citar el artículo 167 del CGP,

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 93153 por cuanto como expuso a lo largo de los distintos embates, se aplicó la norma debida al caso concreto; se entregó la información requerida para adoptar la decisión de cambiar

de régimen y no existe otra regulación para desatar la controversia. En el desarrollo del argumento, trae a colación nuevamente el contenido de los preceptos 13 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; Decreto 692 de 1994 y la sentencia CSJ SL9512-2017.

XI. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 93153 En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el

conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Así, aunque los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica y que se identifican constantes reparos de técnica, por cuanto al plantearlos se presenta una mixtura de argumentos fácticos y de derecho para sustentar aquellos, las equivocaciones formales no tienen la entidad suficiente para desechar el fondo de los expuestos, toda vez, que la libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, atendiendo la flexibilización de la técnica de casación, que le da preponderancia a los derechos sustanciales, frente a los requerimientos de forma. Así, en resumidas cuentas, la casacionista sostiene que el juez plural no aplicó las normas pertinentes al caso concreto, como quiera que a partir de las pruebas dio por probado que la información suministrada fue suficiente al punto que reposa en el plenario el consentimiento informado y se ejecutó el respectivo traslado; que no se expuso

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 93153 inconformidad con relación al fondo durante el tiempo en que se mantuvo en el mismo, por cuanto el reproche apenas se dio al verificar el valor de la mesada en uno y otro régimen

luego de fenecido el término para regresar al RPM y; que, era la afiliada quien tenía la carga de demostrar el vicio del consentimiento en que incurrió la administradora al previo a su ingreso al RAIS, cuando el criterio de la Corte ha impuesto dicha obligación en cabeza de las administradoras de fondos de pensiones. A su turno, memórese que el colegiado fundamentó su decisión en que, al no acreditarse vicio del consentimiento en la instrucción brindada a la afiliada; haber suscrito ella la cláusula de aceptación plasmada en el formulario pre impreso y permanecido en el RAIS hasta tanto se enteró de la diferencia en la mesada que recibiría con relación a la que le correspondía en el RPM de no haberse llevado a cabo la movilidad antedicha, no era dable el acceder a la nulidad deprecada o en su defecto, aplicar lo concerniente a la ineficacia del traslado, siendo su aspiración pensional reclamable en el RAIS. En consecuencia, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al confirmar la decisión con la cual se absolvió de las pretensiones al extremo pasivo, basado en la inexistencia de vicio del consentimiento al momento de efectuarse el traslado del RPM al RAIS, ante la suscripción de la cláusula de aceptación de la información en el formulario preimpresa y la falta de

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 93153 reclamación anterior a la fecha máxima para reincorporarse al inicial. Luego, se determina que los siguientes hechos no

presentan discusión: i) la recurrente nació el 3 de septiembre de 1962; ii) se afilió al ISS desde el 15 de enero de 1985 y hasta el 31 de diciembre de 1994, y que, iii) se trasladó a la AFP Colpatria hoy Pensiones y cesantías Porvenir SA el 28 de febrero de 1995, cuando había alcanzado 458 semanas de cotización. Así las cosas, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021 y CSJ SL552-2022, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la

validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 93153 del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino

soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para