CSJ - SL646-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 646 - 2013 Radicación n° 38471 Acta No. 28 Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DE BOGOTÁ JORGE TADEO LOZANO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de mayo de 2008, en el proceso ordinario laboral instaurado contra la entidad recurrente por la señora MARÍA

BERNARDA MORENO DUARTE.

I. ANTECEDENTES En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, es suficiente decir, que la actora promovió el proceso con el fin de que le fuera reconocida y pagada, Radicado n° 38471 debidamente indexada, la pensión de jubilación vitalicia, a partir de la fecha de terminación del contrato de trabajo, 12 de noviembre de 2000, equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, que fue la suma de $1.699.244,oo, y las costas del proceso.

En sustento de las súplicas adujo que laboró para la demandada desde el 1º de agosto de 1969 hasta el 12 de noviembre de 2000, como docente, dictado la cátedra como geóloga, es decir, por algo más de 31 años y 3 meses; la forma de contratación fue mediante contratos que se

refieren al ciclo académico semestral y al finalizar cada semestre la demandada le cancelaba el valor de sus prestaciones sociales; que a pesar de estar subordinada, durante 8 semestres se celebraron contratos de prestación de servicios profesionales de actividad docente; que el salario del último año de servicios fue la suma de $1.699.244,oo; que la demandada solo cotizó 342 semanas al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte; que nació el 14 de febrero de 1941, es decir, que para cuando se retiró de prestarle los servicios a la demandada tenía más de 60 años; que el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión por vejez, dado que “la UNIVERSIDAD DE BOGOTÁ JORGE TADEO LOZANO, había cotizado y pagado aportes por aproximadamente 342 semanas”, y que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2 Radicado n° 38471

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Al contestar, la llamada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento, que lo fue el Doce Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 10 de agosto de 2007, condenó a la demandada a reconocer y pagar a la actora una pensión de jubilación, en cuantía inicial de $286.399,57, a partir del 13 de noviembre de 2000, “con los

incrementos legales y mesadas adicionales hasta que el Instituto de Seguros Sociales asuma la de vejez, momento en que la accionada cancelará la diferencia, si la hubiere”; la absolvió de las restantes súplicas; declaró no probadas las excepciones propuestas y le impuso costas a la vencida. Estimó el juez de primer grado que “ (…) la demandante trabajó para LA FUNDACIÓN UNIVERISIDAD DE BOGOTÁ JORGE TADEO LOZANO, vinculada mediante diferentes contratos de trabajo desde el 3 de febrero de 1970 al 25 de noviembre de 1993, del 8 de agosto al 26 de noviembre de 1994; del 23 de enero al 16 de mayo de 1995; del 24 de enero al 18 de mayo de 2000 y del 24 de julio al 12 de noviembre de 2000, para un total de 22 años, 15 (…) periodo durante el cual era obligatorio para la demandada cotizar para los riesgos de invalidez, vejez y muerte(…) la actora cumplió los 55 años de edad el 14 de febrero de 1996, y siguiendo las previsiones de la norma transcrita [artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990], debió cotizar entre esa 3 Radicado n° 38471 fecha y el 14 de febrero de 1976, por lo menos 500 semanas, presupuesto fáctico que no aparece demostrado en el plenario, pues de la documental de folio 426 se infiere que alcanzó a cotizar solo 344.8571 semanas en dicho lapso. Pues no hay constancia que hubiera cotizado durante los años comprendidos entre 1976 a 1994. Ahora, con

respecto al requisito de las 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, debe tenerse en cuenta que según la comunicación del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folio 423, se desprende que tiene 738 semanas cotizadas aproximadamente, lo que indica que con el incumplimiento del empleador que dejó de cotizar las sumas comprendidas entre el 3 de febrero de 1970 al 9 de septiembre de 1984 y los primeros semestres de 1986 y 1990, se hubiera cumplido con dicho requisito”.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la llamada a juicio y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior. Costas a la recurrente.

El juzgador, tras valorar los diferentes contratos que obran en el expediente, asentó que “se colige que la demandante estuvo prestando sus servicios a la Universidad demandada, mediante contratos de trabajo por duración de la obra o labor contratada, por diferentes lapsos de manera interrumpida(…) no puede considerarse que hubo continuidad en el servicio durante más de 31 años, sino que, en realidad, trabajó para la demandada en virtud de un vínculo laboral un total de 7332 días, es decir, 20 años 4 meses y 12 días. En cuanto al salario devengado, al igual que lo manifestado por el a quo, como quiera que la única prueba que obra dentro del expediente es el reporte de cotizaciones efectuados al ISS (folios 431), teniendo en cuenta además que el mismo fue variable, se tendrá para todos los efectos,

4 Radicado n° 38471 que el último salario promedio mensual recibido por la demandante fue la suma de $428.121. En suma, es lo cierto que dentro del proceso se demostró que la actora laboró al servicio de la demandada en virtud de varios contratos de trabajo pactados por el tiempo que dure la obra o labor contratada, por un tiempo total de 20 años, 4 meses y 12 días, desempeñando las labores de docente de la Universidad y devengado como última asignación promedio mensual la suma de $428.121,oo”. Enseguida el tribunal se cuestionó si por la omisión de la empleadora de afiliar a la trabajadora al régimen pensional, le corresponde asumir el pago de la pensión. Para ello, consideró que “ la posición expuesta por el apelante no es correcta, pues el (sic) Decreto 2665 de 1988 con base en el cual funda su inconformidad con el fallo del a quo, se desprende claramente que cuando el empleador no ha realizado el pago de los aportes a los que se encuentra obligado respecto de los trabajadores a su cargo, el ISS quedará relevado del pago de las prestaciones económicas que debió asumir en el caso de la correcta afiliación de los mismos, correspondiéndole entonces al empleador incumplido, el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a que hubiere lugar, en la misma forma y cuantía en que el ISS las hubiere reconocido (artículo 12 Decreto 2665 de 1988)”. Para el juez de alzada, la normativa que regula el asunto controvertido es el Acuerdo 224 de 1966, ya que así lo dispone el Decreto 2665 de 1988, como también el

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la actora es beneficiaria del régimen de transición. Sin embargo, dijo el colegiado, que como el a quo, condenó a pagar la pensión a la luz de lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, y este aspecto no fue controvertido en el recurso de alzada, se impone la confirmación de decisión. 5 Radicado n° 38471

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión, la Universidad Jorge Tadeo Lozano interpuso el recurso extraordinario, que fue replicado, en el que le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia revoque la del a-quo y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas por la acota.

Con ese objetivo formula dos cargos, que fueron replicados, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en el concepto de infracción directa los artículos “16 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 1°, 9°, 49, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5° del Decreto ley 1695 de 1960; 5°, 6°, y 19 deI acuerdo 189 de 1965 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 1824 del 12 de julio de 1965; artículos 1604, 1610, 1613, 1614, 1615 y 1616 del Código Civil.

Infracciones que condujeron a la indebida aplicación de los artículos 12

y 19 del decreto 2665 de 1988, 33, 36, y 141 de la ley 100 de 1993, 1° literal a), 11, 18 y 38 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del, en aquel entonces, Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; y 12 deI acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del decreto 758 del mismo año”. En la demostración del cargo, luego de copiar la decisión de segunda instancia, aduce que “Es claro, entonces que el fallo del ad quem se basó en la falta de afiliación del demandante a la seguridad social durante el periodo comprendido 6 Radicado n° 38471 desde febrero de 1970, por parte de la Universidad Jorge Tadeo Lozano, para condenar a esta última a pagar a la demandante la pensión de vejez, lo cual constituye un error jurídico porque, como lo tiene definido la Sala de Casación Laboral de la Corte, la no afiliación del trabajador a la seguridad social antes del Decreto 2665 deI 26 de diciembre de 1988 no genera pensión a cargo del empleador, sino derecho del trabajador a ser indemnizado por los perjuicios derivados de la omisión”. A renglón seguido transcribe pasajes del fallo del 2 de mayo de 2000, radicación 13242, dictado por esta Corporación y asevera que “antes de la vigencia del Decreto 2665 de 1988, no existía disposición legal que impusiera al empleador que omitió la afiliación de su trabajador, la obligación de pagarle todo

aquello que le hubiera reconocido el ISS de haberse encontrado afiliado. Por ello, hasta el 26 de diciembre de 1988, fecha de la expedición del Decreto 2665 de 1988, que contiene el primer Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del ISS, el empleador que incumplía la obligación de afiliar a su trabajador no incurría en tal obligación, sino que, en caso de haberle causado perjuicios al trabajador con esa negligencia, tenía que indemnizarle”. Para la recurrente, “ incurrió en error jurídico el ad quem cuando, por no haber afiliado a la demandante desde el 3 de febrero de 1970, contó los días laborados desde ésta fecha para completar el tiempo que tendría que haber cotizado la demandante a la seguridad social en pensiones para que se le hubiera reconocido la pensión de vejez y dedujo de esa omisión la obligación de la Universidad de pagarle la pensión de vejez El ad quem no hizo el menor análisis de las consecuencias previstas para los casos de no afiliación del trabajador a la seguridad social en las disposiciones vigentes antes del 26 de diciembre de 1988, cuando entró en vigencia el Decreto 2665 de 1988; y sumó todo el tiempo anterior, con el laborado posteriormente, para deducir la obligación de la Universidad de pagar a la demandante una 7 Radicado n° 38471 pensión de vejez. Si el Tribunal hubiera tenido en cuenta las disposiciones indicadas en la proposición jurídica como violadas por infracción directa, habría aplicado correctamente el decreto 2665 del 26 de diciembre de 1988 y sólo desde ésta última fecha habría contado los

días laborados por la actora con no afiliación a pensiones para deducir la carga económica que impuso a la Universidad y se había (sic) encontrado con que desde el 26 de diciembre de 1988 al 12 de noviembre de 2000, fecha de desvinculación de la actora, sólo se cuentan 11 años, 10 meses y 17 días, de cuya omisión, suponiendo que la hubiera habido, no deriva la consecuencia de pagar la pensión de vejez a la demandante. Y que los días laborados por la actora antes del decreto 2665 del 26 de diciembre de 1988, sin que la Universidad la afiliara a la seguridad social, no le acarrea el reconocimiento de pensión de vejez, sino la obligación de indemnizarle en caso de que le hubiere causado algún perjuicio con dicha omisión, lo cual no hace parte del objeto del presente proceso. En consecuencia el fallo habría sido absolutorio puesto que la demandante propende por el reconocimiento de la pensión plena de jubilación y no por el resarcimiento de perjuicios, situación que impedía abordar el estudio del caso particular y concreto de la actora desde dicha óptica, dado que la relación jurídica procesal se trabó bajo un enfoque totalmente diferente. Lo que se acusa en este cargo es especialmente que el fallo censurado desconoció las disposiciones reglamentarias de la seguridad social que se encontraban” Dice la censura que si el Instituto de Seguros Sociales asumió los riesgo de invalidez, vejez y muerte desde el 10 de enero de 1967 y la vinculación de la demandante con la Universidad se produjo el día 3 de febrero de 1970, según lo

expresa el fallo impugnado, el ad quem tenía que deducir que conforme al Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del l.S.S., aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, pertenece a aquel contingente de trabajadores 8 Radicado n° 38471 respecto de los cuales el riesgo fue asumido en su totalidad por el l.S.S., lo que exoneraba a los empleadores de pagar pensión de jubilación, a raíz de que la vinculación laboral comenzó después del 1° de enero de 1967. Apoya su discurso en las sentencias del 27 de enero y 8 de junio de 2000, así como en la del 13 de junio de 2002, radicaciones 12336, 13724 y 17519, respectivamente.

VII. LA RÉPLICA Al confutar los cargos la opositora, tras enrostrarle algunos defectos en la técnica de casación, en esencia, asevera: (i) que el fallador no incurrió en la aplicación retroactiva de la ley, ya que el derecho a la pensión nació en vigencia de la Ley 100 de 1993, y (ii) el Tribunal sí apreció correctamente las pruebas al proceso, y ejerciendo su facultad de libre apreciación, “llegó a las conclusiones sobre las omisiones de pagar los aportes pensionales cuando legalmente estaba obligada ello”.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dado el sendero directo seleccionado por la universidad recurrente, ésta no cuestiona los siguientes supuestos fácticos que encontró probados el juzgador de segundo grado: (i) que la actora laboró para la demandada

por un tiempo total de 20 años, 4 meses y 12 días; (ii) que se desempeñó como docente; (iii) que la última asignación promedio mensual fue de $428.121,oo; (iv) que la 9 Radicado n° 38471 demandante nació el 14 de febrero de 1941; (v) que la promotora de la litis es beneficiaria del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y (vi) que la universidad omitió afiliar a la demandante por un periodo considerable para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte. Como se recuerda, la Sala sentenciadora llegó a la conclusión de confirmar la sentencia condenatoria adoptada por el juez de primer grado, luego de estimar que la omisión de la empleadora de afiliar a la trabajadora al régimen pensional, le generaba asumir el pago de la pensión, habida cuenta que “ la posición expuesta por el apelante no es correcta, pues el Decreto 2665 de 1988 con base en el cual funda su inconformidad con el fallo del a quo, se desprende claramente que cuando el empleador no ha realizado el pago de los aportes a los que se encuentra obligado respecto de los trabajadores a su cargo, el ISS quedará relevado del pago de las prestaciones económicas que debió asumir en el caso de la correcta afiliación de los mismos, correspondiéndole entonces al empleador incumplido, el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a que hubiere lugar, en la misma forma y cuantía en que el ISS las hubiere reconocido (artículo 12

Decreto 2665 de 1988)”. El principal descontento de la censura con el fallo recurrido gira en torno a que el Decreto 2665 de 1988, no contempla como consecuencia la de asumir la pensión por vejez, ante la falta de afiliación de trabajador al Instituto de Seguros Sociales, en el tiempo anterior a su vigencia. 10 Radicado n° 38471

1. Consideraciones previas.

Juzga conveniente la Corte comenzar por recordar que la falta de afiliación o la afiliación tardía del trabajador al sistema general de pensiones, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, no acarrea rigurosa e inexorablemente a cargo del empleador remiso el pago de la prestación que hubiere otorgado dicho sistema en el evento de haberse cumplido con la obligación de inscribirlo. Lo anterior porque, a no dudarlo, existen eventos en los cuales el empleador debe reparar el perjuicio de una forma diferente al de asumir directa y exclusivamente la pensión o, incluso, hay situaciones en donde al empleador no le corresponda adjudicarse ninguna carga económica. Pues bien, en aras de buscar un primer acercamiento, necesario resulta traer a colación no solamente algunas disposiciones que han regulado el punto objeto de estudio, sino también la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación en torno a la hermenéutica de cada una de ellas, así 1º) Decreto 1824 de 1965, que aprobó el Acuerdo 189 de la misma anualidad. Dicho Decreto en su artículo 6º, previó que “Cuando el

patrono no hubiere inscrito a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, y estos soliciten las prestaciones de este Seguro, el Instituto queda facultado para otorgarlas, pero el patrono deberá pagar al Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se 11 Radicado n° 38471 otorguen, sin perjuicio de las acciones a que haya lugar por la infracción”. En sentencia del 14 de febrero de 2002, radicación 16.036, la Sala sostuvo que en atención al contenido de la norma transcrita, no podría sancionarse al empleador con una carga que el legislador no dispuso, ya que en el evento de la no inscripción durante un período de tiempo, lo que puede acontecer es que el afectado inicie acciones por los perjuicios derivados de la falta de afiliación por ese período de tiempo, pero no la de reclamarle la diferencia pensional. También se indicó que la anterior posición resulta más clara si se tiene en cuenta que en el artículo 7º siguiente del mismo Decreto, se estatuyó el pago de la diferencia en el monto de la pensión a cargo del patrono, pero sólo en el evento de que “la inscripción del trabajador haya sido hecha en forma inexacta en cuanto a la cuantía del salario devengado o el patrono no haya informado al Seguro los cambios posteriores operados en su remuneración ...”. En esa dirección la Corte recordó que la jurisprudencia había sosteniendo que ante el incumplimiento de la afiliación a una entidad de seguridad social, durante una parte del período en que se surtió la relación laboral, lo que procedía era el adelantamiento de una acción tendiente a obtener la reparación por los perjuicios ocasionados.

Para entonces, tenía adoctrinado claramente la Corte, en sentencia del 13 de mayo de 2000, radicación 13.242, que el incumplimiento en la inscripción del trabajador a la 12 Radicado n° 38471 seguridad social, antes de la vigencia del Decreto 2665 de 1988 (Decreto 1824 de 1965, que aprobó el Acuerdo 189 de la misma anualidad), legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión. 2º) Decreto 2665 de 1988 El artículo 19 del Decreto 2665 de 1988, que hace parte del Capítulo II sobre “Sanciones por violación de las normas sobre inscripción, registro y adscripción”, establece: “La no afiliación.- Los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término establecido en el Reglamento de Registro, Inscripción, Afiliación y Adscripción, serán sancionados por el Instituto, con una multa equivalente a dos (2) veces el valor de los aportes que se hubieren causado en caso de afiliación. Las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo del patrono en los mismos términos en que el ISS las hubiere otorgado”. A decir verdad, fueron muchas las decisiones que profirió la Corte en su labor hermenéutica alrededor de este precepto. Por ejemplo en fallo del 13 de mayo de 2000, radicación 13.242, la Sala enseñó que el incumplimiento en la inscripción del trabajador a la seguridad social, después de que empezó a regir el Decreto 2665 de 1988,

origina que el empleador sea el responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por la institución de seguridad social de haberse producido su afiliación. 13 Radicado n° 38471 Más adelante, en fallo del 4 de abril de 2001, radicación 15.668, la Sala recordó que a partir del año de 1988 cambió radicalmente el régimen vigente anteriormente, del que la jurisprudencia había derivado la obligación patronal en tales eventos del pago de los perjuicios que se lograran demostrar en el proceso. Entonces, con el Reglamento General de Sanciones del ISS contenido en el Decreto 2665 de 1988 (artículos 14, 19 y 67), las consecuencias de las omisiones en las obligaciones de afiliación y cotización, además de las sanciones pertinentes, consisten en que las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación están a cargo de los patronos en los mismos términos en que el ISS las hubiere otorgado. Mediante sentencia del 31 de mayo de 2006, radicación 26.188, nuevamente la Corte memoró que de conformidad con el artículo 19 del reglamento general de sanciones y cobranzas del ISS -Decreto 2665 de 1988 – el empleador que no hubiese inscrito a sus trabajadores estando obligado hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derecho habientes las prestaciones, causadas con anterioridad a la afiliación, que el ISS les hubiera otorgado en caso de que la afiliación se hubiese efectuado En el año 2010, mediante providencia radicada con el número 38.154, la Corte Suprema de Justicia reiteró que

hasta el 26 de diciembre de 1988, cuando entró en vigencia el Decreto 2665 del mismo año, la consecuencia para los 14 Radicado n° 38471 empleadores que no afiliaran al sistema pensional a sus trabajadores, era el pago de la indemnización de los perjuicios que por dicha omisión se les llegare a ocasionar; pero esta situación jurídica varió a partir de esa fecha, y tal omisión se transformó en la obligación de responderles por las prestaciones, en los mismos términos en que el I.S.S. las hubiere otorgado. 3º) Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 de 1989. El artículo 25 de dicho Acuerdo, establece que los empleadores están obligados con el Instituto de Seguros Sociales “a inscribir a sus trabajadores en forma simultánea con su vinculación laboral” (ordinal 1º); “a cancelar oportunamente los aportes patrono-laborales y demás sumas que adeude al ISS según los reglamentos” (ordinal 7º) y “a reconocer a los afiliados las prestaciones de los Seguros Sociales Obligatorios, cuando el ISS no esté obligado a hacerlo por no haber dado cumplimiento el patrono a lo previsto en los respectivos Reglamentos” (ordinal 11). Así mismo, el artículo 71 ibídem, que remite al 70, instituye que el empleador que no hubiere inscrito al Instituto de Seguros Sociales a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, deberá reconocerle a él y a los derechohabientes, las prestaciones que dicho instituto le correspondiere otorgar en caso de afiliación, sin perjuicio de

las sanciones pertinentes. Y la entidad sólo es responsable de las prestaciones económicas derivadas del seguro de 15 Radicado n° 38471 invalidez, vejez y muerte a partir de la fecha de la inscripción, y el empleador responde por las prestaciones causadas con anterioridad a tal fecha en los términos señalados en el artículo anterior. Sobre el particular la Corte en sentencia del 4 de abril de 2001, radicación 15.668, enseñó que este Acuerdo en su artículo 25 impuso a los empleadores la obligación de inscribir a sus trabajadores en forma simultánea con su vinculación laboral y en los artículos 70 y 71 ibídem, reguló la obligación a cargo del empleador que no hubiese inscrito al ISS a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, de reconocerle a ellos y a sus derechohabientes, las prestaciones que les hubiese otorgado en esas circunstancias el ISS. Y en la providencia del 27 de enero de 2000, radicación 12.336, la Corporación expresó que independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, “la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono “…no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles… las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere

lugar.” O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación”. 16 Radicado n° 38471 4º) Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año. El artículo 41 dispone: “ ASUNCION POR PARTE DEL ISS DE LAS PENSIONES DE JUBILACION Y DE INVALIDEZ A CARGO DE LOS PATRONOS. El Instituto será responsable de las prestaciones de que trata el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte a partir de la afiliación, en los términos contemplados en el presente Reglamento. Cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en el caso de que lo hubiere afiliado”. En fallo del 11 de mayo de 2012, radicación 38.154, la Sala sostuvo que el mencionado acuerdo, a través de la norma transcrita, busca que el empleador que no cumple con la afiliación de su trabajador a la seguridad social, asuma las prestaciones derivadas de ésta, en los mismos términos en que el I.S.S. las hubiera otorgado. 5º) Ley 100 de 1993. Los artículos 11, 13, 15 y 288 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 48 de la Constitución Política, consagran la obligatoriedad de la seguridad social para todos los trabajadores. Por tanto, el empleador que se abstenga de cumplir ese deber asume directamente el riesgo y las responsabilidades.

17 Radicado n° 38471 6º) Ley 797 de 2003. El parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, dispone: “(…) Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: (…) d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. En reciente decisión del pasado 20 de marzo, radicación 42.398, la Sala, en línea de doctrina, señaló que dado que la prestación, bajo estudio, no se causó antes de la Ley 100 de 1993, su expectativa de pensión está regulada por esta disposición y sus modificaciones. Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º

del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del 18 Radicado n° 38471 mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho. Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones. También enseñó que al hacer la remisión para efectos de realizar el cálculo actuarial por el tiempo laborado para un empleador omiso, el decreto en comento amplió el campo de aplicación contenido en el artículo 1º del D.1887 en cuestión, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993, o que se hubiera iniciado con posterioridad a esta fecha. El no condicionamiento mencionado se explica en razón a que la situación a reglamentar contenida en el literal d del artículo 9 de la Ley 797 que modificó el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 tampoco tiene ese condicionamiento, como si lo trajo,

desde un principio, la hipótesis prevista en el literal c) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100. 19 Radicado n° 38471 En ese horizonte, entendió la Sala que no era necesario la dicha exigencia, debido a que la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador, sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para aquel, la obligación de afiliar al trabajador al ISS. Adujo que con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se busco fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 10