CSJ - SL648-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL648-2023 Radicación n.º 93493 Acta 010 Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGAR DE JESÚS GIL BEDOYA, contra la sentencia proferida por la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 29 de septiembre de 2021, en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA SA - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS, al cual se vinculó a LIBERTY SEGUROS DE VIDA SA como llamada en garantía.

I. ANTECEDENTES Edgar de Jesús Gil Bedoya llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declarara la existencia de una relación laboral entre él y ellas, entre el 13 de enero del 2012

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Radicación n.º 93493 y el 28 de mayo de 2015; que el valor que recibía mensualmente por concepto de «Incentivo Hora Adicional Convención Colectiva», correspondía a la remuneración por horas extras efectivamente laboradas desde septiembre del 2013; que las bonificaciones de asistencia, los incentivos HSE y de progreso, que pagaba CBI Colombiana SA, eran de carácter salarial y que el cargo real desempeñado fue de

«CAPATAZ GENERAL I».

Como consecuencia de ello, que se les condenara a nivelarlo de forma salarial y por sus bonificaciones, teniendo

en cuenta el cargo desempeñado; a pagar las diferencias dejadas de percibir a raíz de la reliquidación por concepto de salarios, prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo; vacaciones disfrutadas en tiempo; indemnización por despido injusto y aportes al sistema de seguridad social integral; el valor del incentivo de cumplimiento de los procedimientos a favor de los capataces desde noviembre de 2013; la prima técnica, reconocida en la política salarial de Reficar; el monto del incentivo a la productividad del proyecto, el cual fue remunerado solo en noviembre del 2012 y marzo del 2013 y, a devolver los valores que fueron descontados en forma unilateral de la liquidación, por finalización de contrato y mensualmente de los salarios, sin autorización alguna. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró mediante contrato a término indefinido para CBI Colombiana SA desde el 13 de enero de 2012 hasta el 28 de mayo de 2015 en el cargo de capataz B, aunque desde

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Radicación n.º 93493 octubre de 2012 ascendió al de capataz C; se produjo el despido sin justa causa en el 2015; la empleadora liquidó y pagó la indemnización por despido injusto sin tener en cuenta la totalidad de los ingresos salariales percibidos; se desempeñó como capataz general I desde el 2013; el salario correspondiente a su nuevo puesto le fue reconocido en el mes de febrero del 2015. Mediante otrosí del 19 de julio del 2012, la empleadora

se comprometió a pagar un incentivo a la productividad del proyecto a partir de mayo del 2012, el cual solo se efectuó para los meses de noviembre del 2012 y marzo del 2013; era beneficiario de las bonificaciones que estaban contempladas en el documento denominado «Política Salarial de REFICAR», el cual era extensivo de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2 y 3 del literal c) del contrato; entre las bonificaciones y auxilios mensuales establecidos, se encontraban los incentivos HSE y de progreso, la prima técnica y otros, aunque ésta no fue recibida. A partir del 23 de septiembre de 2013, entró en vigencia la convención colectiva suscrita entre la USO y CBI Colombiana SA; la empleadora no pagó las horas extras trabajadas desde septiembre de 2013, dado que las remuneraba bajo el concepto de «Incentivo Hora Adicional Convención Colectiva», por lo que tampoco eran incluidas como factor para liquidar y hacer el pago de las prestaciones sociales debidas, ni para aportes al sistema de seguridad social integral.

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Radicación n.º 93493 De igual manera, narró que la empresa estableció, a favor de los capataces, otra serie de estímulos, tales como el incentivo de cumplimiento de los procedimientos del proyecto, el cual correspondía al 30% del salario básico mensual, pero que el mismo no le fue cancelado. Adujo que CBI Colombiana SA, omitió incluir como factores salariales, el valor de bonificación de asistencia, incentivo de progreso y el de HSE, afectando, de esta forma, los valores percibidos durante la vigencia de la relación

laboral; que tampoco se pagaron los aportes a la seguridad social, pues no se tuvo en cuenta el salario real, así como la liquidación total de las prestaciones sociales e hizo descuentos unilaterales en la contraprestación por su trabajo y en la liquidación por terminación del contrato. Precisó que CBI Colombiana SA sería contratista independiente de la Refinería de Cartagena SA y en virtud de esa vinculación comercial, CBI desarrolló actividades enmarcadas dentro del objeto social de la Refinería y, por lo tanto, era dueña de la obra y beneficiaria de las labores ejecutadas. Al dar respuesta a la demanda, las accionadas se opusieron a las pretensiones expuestas en su contra. CBI Colombiana SA, admitió lo referente a los extremos temporales de la relación laboral, los cargos en que se prestó el servicio, la modalidad contractual, la terminación sin justa

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Radicación n.º 93493 causa, la política salarial de Reficar, el no pago de lo narrado por el demandante y la CCT. Expresó que no le constaba lo referente al contrato comercial entre las empresas demandadas y, negó todo lo demás. En su defensa propuso las excepciones que denominó como buena fe, inexistencia de las obligaciones y prescripción. Por su parte Reficar SA, en cuanto a los hechos, negó que CBI Colombiana SA fuera su contratista independiente, y que a través de esta se beneficiara el demandante. Expresó que no le constaban los demás. En su defensa propuso de manera previa la excepción de «falta de competencia, por razón del no agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad» así como de

fondo, las que denominó, inexistencia de las obligaciones y prescripción. Igualmente llamó en garantía a Liberty Seguros SA, al haber suscrito con la Compañía Aseguradora de Fianzas SA la póliza única de seguro de cumplimiento No. 01-EX000898 expedida en julio 16 de 2010, con el fin de que la primera le amparara por «los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, y obtener las garantías de desempeño» pactados

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Radicación n.º 93493 entre Reficar SA y CBI COLOMBIA SA. Dicha aseguradora frente al llamamiento en garantía, reconoció los hechos y aclaró que el porcentaje máximo del valor asegurado «asumido de cara a la expedición de la póliza de cumplimiento N°EX000898 corresponde al 19.3%, equivalente a 15.015.399 DOLARES», por lo que hasta dicha suma se daría la cobertura y se opuso a las pretensiones invocadas comoquiera que no todos los conceptos perseguidos se encontraban amparados. En su defensa, propuso las excepciones que denominó como falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza; improcedencia del pago del siniestro a Reficar SA y de la sanción moratoria a cargo de la aseguradora; «suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora»; disminución del valor asegurado de la póliza expedida por Confianza SA; límite de porcentaje del riesgo, a

cargo de Liberty Seguros SA y «la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento». Ahora bien, con relación a la demanda, dijo que no le constaban los hechos expuestos, pero admitió como cierta la existencia de la relación contractual entre Reficar SA y CBI Colombiana SA. Así mismo, en oposición a las pretensiones invocadas planteó la improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical,

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Radicación n.º 93493 festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial; la de la sanción moratoria a cargo de la aseguradora y la de la nivelación salarial; la inexistencia de solidaridad y, la «coadyuvancia de la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 29 de enero de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que existió un contrato de trabajo entre el señor EDGAR GIL BEDOYA, identificado con C.C. No. 70.875.413 y CBI COLOMBIANA S.A. (sic) existió un contrato de trabajo que inició en 13 de enero del año 2012 y finalizó el 28 de mayo de 2015, sin justa causa.

SEGUNDO: DECLARAR que el demandante tuvo a partir del mes de septiembre del año 2013, el cargo de Capataz General 1, y

debía recibir el salario correspondiente a este cargo. Como consecuencia de lo anterior, el juzgado condena a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. (sic), a reconocer y pagar al demandante las diferencias que por concepto de salario se generaron e(sic) favor del demandante, por la suma de $36.920.438.

TERCERO: DECLARAR que la bonificación de asistencia, el incentivo HSE, el incentivo de progreso, ye l (sic) incentivo adicional convención colectiva percibidos por el demandante en la forma descrita en la parte considerativa de esta providencia, tienen la naturaleza de ser retributivos del servicio, y por lo tanto deben servir de base para el cálculo de los pagos correspondientes al trabajo suplementario dominical, festivos, de horas extra, prestaciones sociales, y aportes a la seguridad social.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A.

(sic) a pagar en favor del demandante EDGAR GIL BEDOYA, las diferencias correspondientes a la remuneración del trabajo suplementario, de horas extra dominical y festivos, en la suma de $11.491.695.

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QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., a reconocer y pagar al demandante las diferencias de las siguientes prestaciones y vacaciones: - Por concepto de cesantías reliquidadas, la suma de $7.261.707,56. - Diferencias de intereses de cesantías la suma de $890.858. - Reliquidación de prima semestral, la suma de $12.144.533

• Reliquidación de vacaciones disfrutadas, la suma de

$4.102.095

SEXTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A.

(sic), a reconocer y pagar al demandante, la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T (sic), en la forma descrita en la parte considerativa de esta sentencia, en la suma de $222.186.288.

SEPTIMO: CONDENAR en costas a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. (sic), y señalar como agencias en derecho la suma equivalente al 15% del valor de la condena.

OCTAVO: SE ABSUELVE a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. del resto de las pretensiones de la demanda, tal como fuere descrito en la parte considerativa.

NOVENO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de buena

(sic) e inexistencia de la obligación con relación a las condenas impuestas, y DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción con relación a los derechos causados entre el 13 de enero de 2012 y el 12 de febrero de 2023, con los cuales quedaron cobijadas la reliquidación de la prima semestral, tal como viene descrito en la tabla número 5.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación presentado por CBI Colombiana SA, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2021, modificó la providencia de primer grado, en los siguientes términos: PRIMERO: REVOCAR los ordinales tercero, cuarto, quinto, sexto de la sentencia de fecha veintinueve (29) de enero de 2018,

emanada por el Juzgado Segundo Laboral de del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de EDGAR GIL BEDOYA contra CBI COLOMBIANA S.A. (SIC), y en su lugar se

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Radicación n.º 93493 dispone: a) CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A (sic) al pago de las diferencias de prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios y vacaciones disfrutadas en tiempo, teniendo en cuenta el salario de CAPATAZ GENERAL 1, más el bono de asistencia, desde el 1 de enero de 2014 hasta el mes de septiembre de ese mismo año por la suma de $2.680.996.00. Se ordena, además, a la demandada CBI COLOMBIANA S.A (sic) a cancelar diferencias de aportes pensionales, desde el mes de septiembre de 2013 hasta el mes de septiembre de 2014, teniendo en cuenta el salario de CAPATAZ GENERAL 1, más el bono de asistencia. b) ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A (sic) de las pretensiones de reliquidación de trabajo suplementario y horas extras, teniendo en cuenta el bono de asistencia, así como, la reliquidación de trabajo suplementario y prestaciones sociales y aportes a seguridad social, teniendo en cuenta el incentivo HSE, incentivo de progreso e incentivo de hora adicional convención colectiva y la indemnización moratoria descrita en el artículo 65 del CST.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia apelada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo como hechos sin discusión la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre las partes desde el 13 de enero de 2012 hasta el 30 de abril de 2015, el cual finalizó sin justa causa con el reconocimiento de la respectiva indemnización por despido injusto, a favor del trabajador. Consideró como fundamento de su decisión y en relación a i) la nivelación salarial pretendida, que, del interrogatorio de parte cuestionado por la demandada, no se extrae una confesión contra el demandante, «éste reitera, que, desde el mes de septiembre del año 2013, su supervisor le asignó funciones de Capataz General 1, no obstante, solo hasta febrero de 2015 fue que se reconoció, salarialmente, ese

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Radicación n.º 93493 servicio»; también el que se indicó que, existía una diferenciación entre el grado 1 y 2 de capataz general, la cual nacía de la capacitación, experiencia y, responsabilidad superior en las funciones otorgadas; lo que no le generó contradicción pues en efecto, respecto de esos dos puestos, el representante legal reconoció que existían las diferencias en cita y que, el trabajador debió cumplir el perfil o realizar una buena labor para ser promovido de puesto. Igualmente, puntualizó respecto de las declaraciones recibidas que de las mismas se extrae el reconocimiento del actor por los testigos como «Capataz General 1, o como lo llamaban ellos General Foreman, ejerciendo funciones de este tipo, que existían para ese momento tres capataces generales

1, incluyendo a Edgar Gil Bedoya», por lo que se encontraba acreditado que aquel ejerció las funciones por las cuales pretende la nivelación salarial, pero como a partir de las documentales allegadas, al actor se le canceló en febrero de 2015 un pago retroactivo por los meses de octubre de 2014 a enero de 2015 en el grado ejecutado, debían ser reliquidados los salarios de septiembre de 2013 a septiembre de 2014, tal como aludió el a quo. Calculó la diferencia de cesantías, sus intereses y la prima de servicios, además de ordenar cancelar las diferencias de los aportes pensionales, teniendo en cuenta el salario real devengado durante el período en cuestión, más el bono de asistencia.

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Radicación n.º 93493 Sobre la propiedad salarial del bono de asistencia, luego de memorar el sustento legal y jurisprudencial, aseveró: […] al revisar el expediente se observa que las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo visible a folios 12-24 del expediente, que el demandante tendría como remuneración una asignación básica y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo,

mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. También se acordó que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Por lo anterior, realizó el estudio de dicha bonificación como pago retributivo del servicio, y determinó que, i) de acuerdo al contrato de trabajo, su causación requería el despliegue de la fuerza de trabajo, por lo que en consecuencia, era de naturaleza salarial; ii) a partir de su carácter mensual, resultaba acreditado el reconocimiento de su habitualidad y, ii) con relación a la existencia y validez de la exclusión del bono de asistencia, como base para liquidar el trabajo suplementario, la cláusula de exclusión del contrato no pretendió quitarle su propiedad de salario, «sino que lo excluyó de la base de la liquidación de trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo». Expresó que al ser dicho pacto permitido por la jurisprudencia de la corporación como por la parte final del

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Radicación n.º 93493 artículo 128 del CST, era aquella válida y vinculante para ambas partes, por lo que decidió revocar parcialmente la sentencia para en su lugar absolver a la pasiva de, «reliquidar las horas extras, diurnas y nocturnas, recargos dominicales y festivos causados, por ende, del pago de las diferencias por concepto de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas en

tiempo, aportes a seguridad social teniendo en cuenta el bono de asistencia». De otro lado, en cuanto a la incidencia salarial de los incentivos HSE y de progreso, afirmó que, el representante legal de la demandada, al absolver el interrogatorio de parte, expresó que estos incentivos estaban consagrados en la CCT y que se pactaron sin incidencia salarial; no obstante, como el respectivo texto no fue aportado, ni el documento contentivo de la política salarial de Reficar SA que diera cuenta de algún pacto de exclusión de salario, lo procedente era analizar ello conforme a la norma y lo dispuesto en la sentencia CSJ SL 1278 de 2021, como también del artículo 127 del CST. Al respecto, estableció: De conformidad con lo expuesto, al acudirse a la regla general a fin de verificar si un pago tiene incidencia salarial, lo primero que corresponde determinar es si éste es retributivo del servicio prestado por el trabajador. En ese sentido, de las pruebas obrantes en el proceso, se encuentran los volantes de pago visibles a folios 186-234. de los cuales se desprende que, el demandante empezó a percibir tales incentivos desde el mes de octubre del año 2013, de manera habitual, pues en algunos meses los mismos no se generaban, es decir, hubo ocasiones en que no los percibió, no obstante, ese solo hecho no es indicativo de que tales rubros sean retributivos del servicio, por cuanto, debe determinarse cuál era la finalidad de ese pago, y porque este

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Radicación n.º 93493 era percibido, aspecto que fue explicado de manera coherente,

conteste y clara por el testigo GERALDO RAFAEL BENITEZ, traído a juicio por la parte demandante quien narró que tanto el incentivo de progreso y el incentivo HSE era percibidos por el esfuerzo grupal, se pagaba un porcentaje para cumplir la meta entre todos, que para lograr ello, trabajaban por grupos, y que si alguien lo hacía mal todos salían perdiendo, es decir, no recibían el bono de manera individual, sino por el trabajo de todos, declaración que se acompasa con la prueba documental referente a los volantes de pago, donde se da cuenta que en algunos meses el actor no percibía dichos bonos, en tanto, dependía del trabajo grupal y no del servicio prestado directa e individualmente por el demandante. Citó la sentencia CSJ SL4980-2018 y concluyó que, al no ser por retribución directa del servicio, no era factor salarial y por contera, tampoco era dable imputarlo para la reliquidación del trabajo suplementario, siendo procedente revocar el fallo en dicho punto. Aunado a ello, con relación al pago de las horas extras como «hora adicional de la convención colectiva», estableció a partir de los recibos de pago adjuntos, que además del concepto de «horas extras, diurnas o feriadas», percibían un incentivo que, según lo que explicó el representante legal de la empresa, se causaba «cuando el trabajador hubiere laborado toda la semana sin faltas y todas las horas diurnas, pero en ninguna medida existe una prueba de que el mentado fuera la contraprestación realizada por concepto de hora extra», por lo que al atender situaciones distintas, uno como hora adicional y otro, como motivación para que los

trabajadores acudieran a sus labores toda la semana, la pretensión resultaba improcedente pues no se acompasa la una con la otra, siendo canceladas conforme a lo acordado en el contrato.

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Radicación n.º 93493 Así mismo, expresó que le asiste razón a la recurrente, por cuanto no existe congruencia entre lo peticionado con la demanda y lo resuelto por el a quo en dicho aspecto, ya que ni amparándose el juzgador en las facultades ultra y extra petita, podía tener este último pago como factor salarial, dado que «esa petición no fue solicitada en la demanda, de hecho la pretensión de reliquidación de trabajo suplementario y prestaciones sociales solo incluyó la bonificación de asistencia, el incentivo HSE y el incentivo de progreso (fl.3)», lo cual tampoco fue objeto de defensa por la demandada CBI Colombiana SA en la contestación del libelo genitor, ni en el curso del litigio, razones que le llevaron a colegir la revocatoria de la sentencia en dicho punto. Finalmente, al analizar lo expuesto frente al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; recordó que esta no opera de forma automática, sino que debe demostrarse que el actuar del empleador estuvo desprovisto de buena fe, tanto en el transcurso de la relación laboral, como a su finalización, por lo que en el caso concreto no encontró la mala fe acreditada, en tanto que CBI Colombiana SA canceló al demandante sus salarios y prestaciones sociales en tiempo, no constituyéndose esta por el solo hecho de que no se le nivelara el salario de capataz general 1 desde

septiembre de 2013, máxime cuando se reconoció el retroactivo frente a la mayoría de mensualidades afectas de la modificación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.º 93493 Interpuesto por Edgar de Jesús Gil Bedoya, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, […] confirme los numerales tercero, cuarto, quinto y sexto de la decisión de primer grado del 29 de enero de 2018, proferida por Juez segundo laboral del circuito de Cartagena y se condene al extremo demandando a pagar a favor del señor EDGAR GIL BEDOYA: • Las diferencias prestacionales producto de la nivelación salarial y la reliquidación de trabajo suplementario dominical, festivos, de horas extra, vacaciones, prestaciones sociales y aportes a seguridad social teniendo en cuenta el salario, el bono de asistencia, incentivo de progreso, el incentivo HSE y hora adicional de convención colectiva como retributivos del servicio y de carácter salarial. • La indemnización del artículo 65 del C.S.(sic) de T. y S.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, todos exentos de réplica y aunque el inaugural y el segundo se invocan por diferente vía, se resuelven en conjunto, dada la similitud de argumentos, normas denunciadas y objeto, para finalmente desatar el tercero de forma independiente.

VI. CARGO PRIMERO

Plantea el ataque «[…] por vía directa, por la indebida aplicación del articulo (sic) 128 del Código sustantivo de trabajo».

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Radicación n.º 93493 Señala que «[…] no hay duda de la decisión adoptada por el tribunal frente a establecer que los factores que se reclaman en la demanda son retributivos del servicio, por ende (sic) son conceptos, salariales», empero el yerro en que incurre el colegiado consiste en que al revocar los apartes de la decisión que aquí ataca, «aplico (sic) indebidamente el artículo 128 del código sustantivo de trabajo, en virtud de la cláusula 4 del contrato de trabajo bajo la figura de la desalarizacion de conceptos, por autonomía de la voluntad entre las partes», cuando dicha cláusula incluye el concepto del «trabajo suplementario», que no es otra cosa que «las horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales festivo (sic)». Puntualiza que los evocados emolumentos no hacen parte de beneficios extralegales, toda vez que se cancelan con ocasión a la prestación directa del servicio por parte del trabajador y por tanto, conforme al 127 del CST, son constitutivos del salario, comoquiera que sea cual sea la denominación que se adopte para estos, «no puede hacer parte de ningún beneficio extralegal, por imperio normativo». Aduce que, al tener como valido el juez plural el pacto de desalarización en virtud de evocada cláusula contractual, aplicó indebidamente el precepto 128 del CST, toda vez que en dicho apartado se incluyeron derechos irrenunciables, lo

que hace de la misma un acuerdo ineficaz; recuerda que la voluntad de las partes es limitada y debe respetar las garantías del trabajador, tal como se indicó en el 43 ibídem, lo que de paso, por la desmejora antedicha, le otorga al trabajador la posibilidad de reclamar sus salarios y

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Radicación n.º 93493 prestaciones legales por el tiempo que haya prestado el servicio y hasta que la trasgresión se haya declarado judicialmente, para lo cual memora la posición del a quo, y el reconocimiento de la reliquidación salarial. En efecto, como soporte de lo señalado trae a colación el contenido de la cláusula 4ª del contrato de trabajo, así:

4. REMUNERACIÓN ORDINARIA Y BONIFICACIÓN El Empleado tendrá como remuneración un sueldo mensual que se fija en la cuantía de Dos Millones Novecientos Setenta Mil Seiscientos Treinta Y Cinco Pesos ($ 2,970,635), pagadero en pesos colombianos y por períodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

PARÁGRAFO PRIMERO: Adicionalmente, el Empleado podrá recibir una bonificación hasta de Un Millón Trescientos Treinta Y Seis Mil Setecientos Noventa Y Seis Pesos ( $ 1,336,796), cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo

de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE), si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella conforme a lo establecido en la Política Salarial de REFICAR S.A. (sic), sus modificaciones y/o actualizaciones. Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hará parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia del Empleado que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones socialescesantías, intereses y primas de servicios - aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. Finalmente, reitera que la afrenta del art. 128 del CST es clara, en el entendido que «la norma aplicada contraría las garantías mínimas del trabajador, calificando como

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Radicación n.º 93493 extralegales los conceptos de horas extras, dominicales, diurnas nocturnas, festivos, mismos que ha señalado la jurisprudencia, son constitutivas del salario», dando efectos distintos a los conceptos que constituyen salario.

VII. CARGO SEGUNDO Embiste la sentencia acusada «[…] por vía indirecta, en la modalidad de infracción directa de los artículos 43 y 127

del Código Sustantivo de Trabajo y articulo (sic) 53 de la Constitución Política Nacional». Indica que el juez plural incurre en los siguientes errores de hecho: • Dio por probando (sic), no estándolo que; la cláusula cuarta del contrato de trabajo contenía un pacto de desalarización que respetaba los límites de la voluntad de las partes. • Dio por probando (sic), no estándolo que; los conceptos reclamados en la demanda eran factores salariales (sic) de orden extralegal. Reitera lo señalado en el reproche anterior con relación a la transgresión de los artículos 43, 127 y 128 del CST, así como adicional a ello sostiene que, «la carga de la prueba demostrativa en referencia a los conceptos legales y extralegales le correspondía a la parte demandada» y aquella: no pudo probar que verdaderamente se había cumplido con ese aporte del empleado en el desempeño de su cronograma del equipo de trabajo o el desempeño del empleado en su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene de salud y medio ambiente, lo cual entonces nos pone en la línea que la bonificación verdaderamente lo que retribuía era simplemente la asistencia del trabajador como lo indico el representante legal de la demandada cuando dijo que esta bonificación se pagaba

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