CSJ - SL651-2023

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL651-2023 Radicación n.° 91053 Acta 08 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GASEOSAS POSADA TOBÓN S. A -POSTOBÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le

instauró JUAN FELIPE GUERRERO GIL.

I. ANTECEDENTES Juan Felipe Guerrero Gil demandó a Gaseosas Posada Tobón S. A. – Postobón S. A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término fijo por seis meses, que inició el 9 de abril de 2016 y se prorrogó hasta el 8 de abril de 2017, el cual fue finalizado anticipadamente por la empleadora, mientras gozaba de estabilidad laboral reforzada.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 91053 Pidió que, en consecuencia, se ordenara su reintegro al cargo que desempeñaba antes de la cesación de su vínculo u otro que ofreciera similares condiciones, con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir; la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; los perjuicios morales, estimados en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes; más lo que se probare y las costas.

Contó que el 11 de septiembre de 2015, ingresó a la demandada como practicante universitario; que trascurridos seis meses fue ascendido al cargo de supervisor de empaque y producto; que el 9 de abril de 2016, suscribió un contrato de trabajo a término fijo de seis meses para ejecutar dicho encargo, devengando como salario mensual $1.479.000; que el 22 de noviembre de ese año, dentro del turno nocturno y en ejercicio de su empleo, al terminar el conteo y revisión de los productos de la empresa en los camiones de carga, sufrió una caída que no creyó que fuese grave. Narró que al día siguiente sintió un fuerte dolor de pie, que se le incrementó, por lo que el 28 siguiente acudió a urgencias y fue incapacitado por cinco días, lo cual se le notificó a la empresa; que generó una cita con la ARL Sura para el 21 de diciembre y le expidieron restricciones laborales, como no trepar, no correr, no caminar más de 20 minutos consecutivos; que informó a la dadora del empleo esa situación.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 91053 Aseveró que debido a su estado de salud, no rendía igual en su trabajo, pues su pie se le hinchaba y el dolor se le extendía hasta la rodilla, por lo que continuó en controles médicos y terapias; que el 31 de enero del 2017, fue despedido injustamente, aduciéndose como motivo la reducción de personal por disminución en las ventas; que esa decisión fue sorpresiva, toda vez que había recibido reconocimientos verbales de sus superiores y porque éstos

conocieron de su estado de salud; que el 7 de febrero le fue entregada su liquidación, en la que se calcularon los rubros hasta el día 9 de ese mismo mes y año, pero sin incluir la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Manifestó que el 5 de abril de 2017, elevó petición para que le fuera realizado examen de egreso y entregada la copia del contrato de trabajo, las pruebas de su estado de salud, los documentos de la ARL y los motivos precisos de su despido, que fue negada por la empleadora, bajo el argumento de que no tenía conocimiento de una alteración de salud a la fecha de la misiva; que para la citada calenda tenía pendiente un procedimiento quirúrgico con la ARL, pues su problema en el tobillo era degenerativo y podría alterarle la marcha e impedirle realizar actividades físicas y laborales. Ilustró que el 3 de abril de 2017, la ARL Sura le manifestó que no realizaría la cirugía, en razón a que en su historia clínica aparecía un antecedente respecto de su tobillo izquierdo, por lo que consideraba que su enfermedad no era profesional; que presentó acción de tutela, la cual fue

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 91053 fallada en su favor en primera y segunda instancia, por cuanto su accidente ocurrió en ejercicio de su empleo y, en consecuencia, el procedimiento debía ser asumido por esa aseguradora. Indicó que radicó similar acción contra la demandada, solicitando su reintegro por haber sido despedido con estabilidad laboral reforzada, la cual fue negada; que le fue

practicada la cirugía, con éxito; que, sin embargo, se le advirtió que no tenía garantía de mejoría total, lo que le produjo gran aflicción por los impedimentos en sus actividades cotidianas y en razón a la negativa de la accionada de mantenerlo vinculado; que tuvo incapacidades médicas interrumpidas desde el 29 de agosto al 21 de noviembre de 2017; que su patología fue calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca como de origen laboral (f.° 157 a 170, cuaderno n.° 1). La demandada se opuso a las pretensiones. Admitió que el accionante ingresó como aprendiz y fue contratado como supervisor de empaque y producto en los extremos y modalidad contractual señalada en las documentales aportadas; que fue despedido sin justa causa el 31 de enero de 2017 y pagó la liquidación de forma legal, sin inclusión de la indemnización especial de la Ley 361 de 1997; que el ex trabajador radicó acciones de tutela en su contra, que se decidieron en favor de la empresa.

Negó: i) que la primera incapacidad hubiese tenido la extensión señalada en la demanda, pues fue de cuatro días;

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 91053 ii) que haya recibido recomendaciones laborales por parte de la ARL Sura, con la precisión de que, según las pruebas aportadas, las expedidas tenían vigencia por diez días, sin que hayan sido prorrogadas ni se hayan presentado incapacidades posteriores; iii) que el trabajador haya disminuido su rendimiento, puesto que sus funciones no

demandaban esfuerzo físico y porque conforme al Registro y seguimiento de recomendaciones médicas, suscrito el 22 de diciembre de 2016, este se encontraba habilitado para cumplir a cabalidad con sus actividades laborales. Así mismo, iv) que el reclamante tuviese una condición de estabilidad laboral reforzada, ya que para la fecha del despido no se encontraba incapacitado, ni tenía pérdida de capacidad laboral calificada, no estaba en proceso de rehabilitación, ni contaba con otra condición que lo calificara en situación de debilidad manifiesta, máxime si ejecutaba con normalidad sus labores; v) que no haya dado respuesta de fondo a la petición elevada, pues informó al trabajador que su reclamo sobre el examen de egreso era extemporánea, toda vez que el contrato había terminado más de dos meses atrás y tampoco se cumplían los presupuestos del fuero reclamado; vi) que a la extinción del vínculo existiera programación de la cirugía o la posibilidad de secuelas por una enfermedad en su tobillo, puesto que lo primero ocurrió el 5 de abril de 2017 y en la calificación de su limitación se fijó un 0 % de PCL. Señaló que no le constaba el accidente laboral, puesto que fue reportado tardíamente y los días posteriores a su

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 91053 supuesta ocurrencia, el trabajador no puso en conocimiento ningún tipo de patología que impidiera su labor ordinaria; que se hayan expresado felicitaciones y reconocimientos por su trabajo, pues son afirmaciones sin prueba; que se hicieran

las observaciones médicas expuestas en el introductor, las cuales califica de apreciaciones subjetivas. Formuló las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, innominada, pago, prescripción y compensación, buena fe de la demandada y mala fe del demandante (f.° 241 a 264, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Cali, en fallo del 12 de diciembre de 2019, decidió: PRIMERO DECLARAR PROBADAS las excepciones propuestas por POSTOBON S. A, particularmente, la de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, por lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: ABSOLVER a POSTOBON S. A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el señor JUAN FELIPE GUERRERO GIL, […], por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante como parte vencida y en favor de la entidad demandada […].

CUARTO: Si no fuera apelada la presente providencia, remítase el proceso para […] la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali con el propósito de que se surta el Grado Jurisdiccional de Consulta respecto del demandante, por resultar totalmente adversa a sus pretensiones (f.° 374 a 375, ib).

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 91053

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el 18 de febrero de 2021, al desatar la

apelación del demandante, resolvió: PRIMERO. REVOCAR la sentencia número 477 del 12 de diciembre de 2019, emitida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Cali, objeto de apelación. Para en su lugar: 1.- DECLARAR la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo por parte del empleador GASEOSAS - POSADA TOBON

S. A. POSTOBON S. A. al trabajador demandante JUAN FELIPE GUERRERO GIL ocurrido el 31 de enero de 2017, por vulneración a la estabilidad ocupacional reforzada.

2. CONDENAR a la sociedad GASEOSAS POSADA TOBON S. A. - POSTOBON S.A a REINTEGRAR, de manera definitiva y sin solución de continuidad, a partir del 31 de enero de 2017, al señor JUAN FELIPE GUERRERO GIL, al mismo cargo o uno de iguales o mejores condiciones, de acuerdo con las recomendaciones del médico tratante, debiendo pagar, sin solución de continuidad, a partir del 31 de enero de 2017 y hasta tanto el reintegro se haga efectivo, los salarios, prestaciones sociales y aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral; además a cancelar la suma de $8.874.000, por concepto de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, suma que se indexará al momento de su pago.

3. DECLARAR probada la excepción de compensación, respecto de lo cancelado por indemnización por despido injusto, en la suma $4.321.670.37, valor que se descontará de lo adeudado al

señor JUAN FELIPE GUERRERO GIL por concepto de las acreencias laborales que deberá cancelar por concepto de salarios, prestaciones sociales, causadas desde el momento de la desvinculación hasta que se haga efectivo el reintegro.

4. DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO. COSTAS en ambas instancias a cargo de la sociedad demandada y a favor del demandante. Afirmó que determinaría si fue eficaz la terminación del contrato de trabajo del accionante y si había lugar a su reintegro.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 91053 Dijo que no se discutía el contrato de trabajo entre las partes, el cual se aportó a folio 58 del cuaderno n.° 1; que este fue a término fijo de seis meses, a partir del 9 de abril de 2015 y finalizó por decisión de la empleadora, con el pago de la indemnización legal, el 31 de enero de 2017. Señaló que la estabilidad laboral reforzada tenía soporte en los artículos 13, 46 y 54 de la CP, así como en el numeral 1° del 3° de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación y el literal a) del numeral 1° del artículo 27 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y 26 de la Ley 361 de 1997. Precisó que, conforme a la sentencia CC SU049-2017, esa garantía estaba inmersa en cualquier modalidad de contrato laboral, esto es, a término fijo e indefinido o de obra

o labor determinada e implicaba que quien fuera su destinatario no podría serle terminada su vinculación, sin que mediara una razón objetiva y autorización del Ministerio del Trabajo; que, según las sentencias CC T198-2006, CC T041-2014 y CC SU049-2017, eran titulares de la misma, los trabajadores que contaran con una situación de salud que les impidiera o dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores, sin que para el efecto tuviesen que estar calificados o contaran con una certificación del porcentaje de pérdida de fuerza laboral. Aseveró que, conforme a la sentencia CSJ SL, 11 abr.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 91053 2018, rad. 53394, la prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, era respecto de despidos motivados por razones discriminatorias y no en justa causa; que demostrada la condición de discapacidad se presumía que ese acto fue discriminatorio; que la autorización del Ministerio se exigía cuando existía una imposibilidad de prestación del servicio. Manifestó, luego de reiterar la naturaleza, extremos y causa de finalización del vínculo entre las partes, que se allegaron los siguientes documentos:

1. A folios 70 y 71 copia de consulta por atención de urgencias del 28 de noviembre de 2016 a causa de accidente sufrido el 22 del mismo mes y año, con orden de incapacidad por 4 días.

2. A folios 73 y 74 copia de fórmula No. 76-519098340 del 21 de diciembre de 2016.

3. A folio 75 copia de orden de remisión a 5 sesiones de

fisioterapia.

4. A folios 76 a 79 copia de historia clínica de terapia física con fecha de inicio el 28 de diciembre de 2016 y terminación el 1° de febrero de 2017 y cita de seguimiento por ortopedista para el 7 de febrero de 2017.

5. A folios 80 y 81 copia de remisión de la consulta del 14 de enero de 2017 con diagnóstico de contusión de tobillo, recomendaciones médicas por 10 días y orden de cita con médico de seguimiento integral.

6. A folios 82 a 86 copia de historia clínica del 6 de febrero de 2017 con orden de 10 sesiones de terapia física y cita de control en un mes.

7. A folio 87 y 88 copia de resonancia magnética del 8 de febrero de 2017, con hallazgo de lesión osteocondral.

8. A folio 89 copia de consulta del 14 de febrero de 2017 con orden de pedir cita con médico de seguimiento para 30 días.

9. A folio 90 a 93 copia de historia clínica de terapia física con fecha de inicio el 15 de febrero de 2017 y terminación el 3 de abril de 2017 y cita de seguimiento por ortopedista para el 7 de febrero

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 91053 de 2017.

10. A folio 94 a 96 copia de historia clínica del 6 de marzo de 2017 donde se señala que amerita valoración y manejo por cirugía artroscópica.

11. A folio 97 copia de consulta del 13 de marzo de 2017 con

orden de pedir cita con médico de seguimiento para que luego lo vea ortopedia.

12. A folios 98 y 99 copia de historia No. 1 130631204 con orden de artroscopia de tobillo.

Adujo que de esos medios de prueba se desprendía que, al momento de fenecer el contrato de trabajo, el 31 de enero de 2017, el demandante tenía problemas de salud y se encontraba en terapias físicas y con tratamiento médico en curso, pues tenía cita de control programado para el 14 de febrero y de ortopedia para el 2 del mismo mes y año. Sostuvo que la garantía reclamada tenía soporte en principios del Estado Social de Derecho, la igualdad material y solidaridad social, por lo que debían adoptarse medidas en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta. Puntualizó que, conforme a la sentencia CSJ SL25862020, no se requería un conocimiento preciso del empleador de la PCL, pues este podía inferirse cuando fuera evidente; que en el asunto se había demostrado ese presupuesto, en razón a: […] 1. La respuesta que el representante legal de GASEOSAS POSADA TOBON S. A. le dirige al actor, que obra a folios 101 a 104 donde la demandada manifiesta tener conocimiento del accidente de trabajo sufrido por el demandante el 22 de noviembre de 2016, por cuanto le fue notificado días después,

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 91053 que sabe de unas restricciones médicas con vigencia de 10 días, que posterior a la terminación del vínculo laboral no se le notificó

prórroga de […]tales restricciones.

2. En la respuesta nuevamente brindada por el representante legal de la demandada al actor, la que milita a folios 114 y 115 manifiesta tener conocimiento de las incapacidades recibidas, más no de la historia clínica y que en sus archivos figuran las incapacidades y la recomendación médicas, que una vez finaliza la incapacidad se elaboró acta de reintegro a sus labores. En el mismo sentido obra a folio 321 y 322 el registro de seguimiento de recomendaciones médicas de su Departamento de Salud en el Trabajo donde se dispuso unas recomendaciones médicolaborales del 21 al 31 de diciembre de 2016 y se le asignaron nuevas funciones, a realizar.

Expresó que, por tanto, la compañía conocía las condiciones de salud de su trabajador y, con fundamento en el principio de solidaridad que ampara las relaciones obrero patronales, debía velar por su protección, pues se encontraba en terapias de rehabilitación, que «obviamente dificultaban la realización de las labores para las que había sido contratado», conforme a las «recomendaciones» entregadas y porque «ante la persistencia de sus quebrantos de salud requirió intervención quirúrgica». Señaló que […] de no haberse terminado el contrato, es claro que tal intervención y toda la atención médicoasistencial se hubieran sucedido en vigencia de la relación contractual, lo que claramente hubiera afectado el normal desempeño de sus labores pues requería de tiempo para superar el postoperatorio y hacer el tratamiento médico recomendado para recuperar su salud. Razonó que la situación descrita fue el motivo del despido, según lo había inferido la Corte Constitucional en

un caso análogo, en la sentencia CC T188-2017, por lo que debía presumir que fue discriminatorio; que dicha supuesto

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 91053 no fue desvirtuado, porque el contrato cesó sin justa causa y en razón a la debilidad manifiesta, razón por la cual procedía el reintegro y el pago de los créditos reclamados; que se probó la configuración de la excepción de compensación de la indemnización cancelada al momento de fenecer el vínculo (f.° 10 a 18, cuaderno n.° 2 del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que la Sala case la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, confirme la primera, absolviéndola (f.° 1, cuaderno de la Corte, archivo «Recursos Extraordinarios

Casación_Memorial De Partes_2022024702734», ibidem). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado extemporáneamente.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997; 13, 64 y 54 de la CP, el 3°, numeral 1° de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; 27 numeral 1° de la

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 91053 Convención de Naciones Unidas Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; así como, por interpretación errónea del 5° de la Ley 361 de 1997. Refiere que, dada la senda seleccionada, no controvierte el «cuadro fáctico» de la segunda sentencia; que con la expedición de la Ley 361 de 1997, el Estado cumplió las obligaciones adquiridas en Convenciones Internacionales y ante la ONU, particularmente en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, las cuales tienen como propósito asegurar tratos dignos y el goce efectivo de los derechos de las personas con discapacidad; que tales normas protegen a ese colectivo de actos de discriminación en diferentes ámbitos, entre otros, el empleo. Indica que el colegiado incurrió en la aplicación indebida de los preceptos señalados en la proposición jurídica, al «hacerle producir efectos a una ley en un escenario que dista de ser el de las normas y la jurisprudencia que dice acoger», pues la discapacidad ha sido cualificada a través de […] i) su permanencia en el tiempo (Convención de la ONU); ii) su ocurrencia pasada o presente (Convención Interamericana); iii) la intensidad del fenómeno (severa o profunda, artículo 1° de la Ley 361 de 1997); iv) las consecuencias sobre el trabajo, (impedimento insuperable, afectación sustancial sobre el trabajo, de la jurisprudencia constitucional y laboral).

Acota que, a pesar de que la Ley 361 de 1997, había previsto una alternativa que impediría cualquier conflictividad en la definición de la categoría jurídica, pues

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 91053 establecía una autoridad científica que la determinaba, lo que quedaría consignado en un carné, ese precepto «perdió vigencia práctica» por las posturas adoptadas por la jurisprudencia laboral y constitucional, lo que condujo a la aplicación del principio de libertad probatoria y a una reconceptualización (que fue a cogida por el Tribunal), que se desarrolla en dos escenarios: i) el de la sentencia CC C458-2015, que la define como una «afectación de la salud (que) impide o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares»; ii) el del fallo CSJ SL1360-2018, que la califica como «un obstáculo insuperable para laborar, es decir cuando el contrato de trabajo pierde su razón de ser por la imposibilidad de prestar el servicio». Manifiesta que, en ese contexto, la condición de discapacidad desde los «instrumentos internacionales, la ley, y la jurisprudencia», es definida por una «LIMITACIÓN cualificada, esto es, no opera para cuando se trate de una afectación sin significación, una molestia simple y corriente; que, por tanto, el Tribunal incurrió en error desde «dos planos que corren paralelos», esto es: i) «lo que manda la ley, con el alcance que le ha fijado la jurisprudencia»; ii) «lo que

arrojan las pruebas, una descripción de la afectación de salud, sin que exista elementos que permitan conectar uno y otro nivel de realidad».

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 91053 Lo anterior, porque en el presente caso existe ausencia del primer presupuesto jurídico, debido a que el juez de alzada hizo «una referencia a una descripción diagnóstica, a la constatación de una cita, al señalamiento de una fecha de control» pero sin reflexionar ni «concatenar la afectación de salud con el oficio o actividad del trabajador, [ni] valorar incapacidades», a pesar de que, como lo había afirmado, el fuero de salud requería una «cualificación de la pérdida funcional bajo el baremo de constituir o no una limitación sustancial o un obstáculo insuperable para el desarrollo del contrato». Esgrime que, por ende, el Tribunal realizó una adecuación de hechos aparente, pues citó una serie de documentos sin hacer referencia a su contenido, «tipo de ejercicio de la Administración de Justicia» que debe sancionarse en sede extraordinaria, por […] ampuloso para invocar principios y normas internacionales, pero con desidia para el análisis del caso, para acometer la lectura del caso particular a la luz de las normas generales. Una sola descripción de los hechos, sin ponderarlos con lo exige la jurisprudencia, es una falta mayor que debe ser corregida por la Corte. Dice que el yerro es menor cuanto el juzgador lo comete a partir de una apreciación de las pruebas, lo que ha de denunciarse por la vía indirecta, pero que este no es el caso, puesto que no existió una apreciación de esos medios de

prueba en aras de determinarse «si se configura o no el presupuesto jurídico», lo que hace procedente la vía directa. Insiste en que el juez de alzada hizo una referencia

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 91053 general a que el trabajador «tenía problemas de salud y se hallaba en el lapso de terapias físicas y con tratamiento médico en curso, pues tenía cita de control programada para el 14 de febrero»; que, sin embargo, contrario a la justificación teórica de su decisión, dejó de lado que «el mal debe ser sustancial respecto a la actividad laboral, que los impedimentos han de ser insuperables para la realización del trabajo», pues «opta porque cuenta todo mal de salud: una terapia de cualquier orden, y una cita futura de control», lo que no se subsume en «una afectación sustancial e insuperable». Añade que «En gracia de discusión, en el proceso puede ser una afectación grave y compleja, pero en ello se ha de empeñar a quien ha sido llamado a decidir el derecho para el caso particular, y labor que no se cumple si se limita a una teoría sobre la defensa universal de los discapacitados». Sostiene que el Tribunal incurrió en equivocación al «considerar que el empleador conocía una afectación de la salud con las características que se predican en la jurisprudencia, que la sentencia dice acoger», esto es, una afectación grave y compleja, pues sólo bajo esos supuestos podía tener sentido la sanción del acto discriminatorio, ya que su extensión a cualquier molestia menor en la salud, desnaturaliza las acciones afirmativas y finalidad que la ley

pretende garantizar. Plantea, con fundamento en el artículo 2° de la Ley 361 de 1997, que «el conocimiento que se le ha de atribuir al empleador, como condición necesaria para deducir un acto de

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 91053 discriminación», no puede estar inmerso en los supuestos aludidos en el fallo, esto es, que la compañía […] supo que el trabajador tuvo un accidente de trabajo el 22 de noviembre de 2016 … […] de restricciones médicas con vigencia de diez días … que conocía de las incapacidades y la recomendación médica … que una vez finaliza la incapacidad se elaboró el acta de reintegro sus labores, … terapias de rehabilitación, que obviamente dificultaban la realización de las laborales para las que había sido contratado, recomendaciones de intervención quirúrgica de no haberse terminado el contrato, es claro que tal intervención y toda atención médico asistencia se hubieran sucedido en vigencia de la relación contractual, lo que claramente hubiera afectado el normal desempeño de sus labores pues requería de tiempo para superar el posoperatorio y hacer el tratamiento médico recomendado para recuperar la salud. Afirma que lo indicado evidencia que «el Tribunal atropell[ó] los hechos», pues asumió que conocía de las restricciones médicas, con el reintegro de labores y terapias de rehabilitación, sin referir en qué consistían y su gravedad. Razona que también incurrió en la interpretación errónea del artículo 5° de la Ley 361 de 1997, al señalar que, conforme a la jurisprudencia, no era necesario aportar

dictamen que determinara una pérdida de la capacidad laboral, porque existían elementos de juicio que daban cuenta de ese conocimiento en punto del estado de salud del subordinado. Denota que esa trasgresión se configura, en la medida en que la libertad probatoria, no se traduce en una «exención de prueba que califique la situación de discapacidad» en los términos del precepto referido, teniendo en cuenta que en el ámbito laboral «la forma más estricta de determinar la situación de discapacidad es la de la pérdida de la capacidad

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 91053 laboral, pues mide y pone en relación la pérdida funcional por la afectación de salud con el oficio del trabajador»; que un supuesto diferente era el conocimiento del empleador del estado de salud del trabajador. Puntualiza que, aunque no controvierte la existencia ni el contenido de los documentos que acreditan que el empleado fue al médico y este hizo recomendaciones y consignó la situación clínica que halló, ello no implicaba que aquel haya calificado la incapacidad, la cual, conforme a la jurisprudencia, debe ser una «sustancial afectación de si supone una restricción insuperable para el desempeño del oficio». Expone que […] Tan se prescinde en la sentencia, en las consideraciones del Tribunal de la determinación de la afectación de salud – salvo en lo que refiere la lesión del tobillo para el evento de noviembre – que podría servir de preforma a toda cualquier relación de salud que pretenda la protección de fuero de salud reforzado, a partir de un evento médico cualquiera que no es necesario especificar.

Solo acreditar consultas médicas, recetas de droga, recomendación médica, tomados como sucesos generales, inespecíficos, sin contenido particular sobre qué clase de afectación de salud es la del trabajador, y lo que es más sensible sin señalar su gravedad y complejidad (f.° 4 a 5, ibidem).

VII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la censura en el error de interpretación que increpa al Tribunal respecto del artículo 5° de la Ley 361 de 1997, pues, a pesar de la importancia que la Sala le ha otorgado a la evaluación de carácter técnico que realizan las juntas de calificación de invalidez para

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 91053 determinar «el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional», ello no ha implicado que se le conceda el carácter de prueba solemne, ni un requisito esencial para definir si el subordinado está inmerso en los supuestos de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En efecto, como se puntualizó en el fallo CSJ SL5722021, «[...] en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, [...] esta puede inferirse de su estado de salud», siempre y cuando, «sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección», como en los casos en los que [...] el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o

limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo. Lo último, porque se requiere una condición de indudable afectación, que pueda conducir al conocimiento del empleador de la situación de vulnerabilidad y especial protección del trabajador, para que opere la presunción de que su despido ocurrió como act