CSJ - SL658-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 658 - 2013 Radicación N° 45875 Acta N°30 Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ISOITH FIGUEROA ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de diciembre de 2009, en el proceso ordinario que le sigue al BANCO CENTRAL

HIPOTECARIO - EN LIQUIDACIÓN.

Se acepta el impedimento manifestado por la doctora

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO.

I. ANTECEDENTES El citado accionante demandó al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, procurando se “declare la Nulidad Absoluta de la

1 Radicado N° 45875 Conciliación celebrada entre el Banco Central Hipotecario S.A., de Economía Mixta y (sic) ISOITH FIGUEROA ROJAS”, la cual se realizó en la ciudad de Medellín, el 29 de febrero de 2000, que se declare que hubo despido sin justa causa, y como consecuencia de lo anterior se condene a la demandada a reconocer y pagar la pensión legal vitalicia consagrada en la L. 33/1985, desde el día siguiente de su desvinculación, y/o la pensión contemplada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, a los intereses moratorios

previstos en la L. 100/1993, Art. 141, la indexación lo extra o ultra petita, y las costas. Pretende igualmente de forma subsidiaria, que se condene a reconocer y pagar la pensión sanción establecida en la L. 171/1961 o en el DR. 1848/1969 Art.74, teniendo en cuenta el salario promedio que se demuestre al interior del proceso, con los aumentos correspondientes desde la fecha de la desvinculación hasta la data efectiva del recibo. Como fundamento de los anteriores pedimentos, esgrimió, en resumen, que prestó sus servicios a la entidad demandada, bajo la modalidad de contrato de trabajo, en el período comprendido entre el 26 de mayo de 1977 hasta el 25 de febrero de 2000; que el último cargo desempeñado fue el de Ejecutivo de la Agencia Castropol Sucursal Medellín; que la causa de la desvinculación obedeció a una supuesta conciliación que lo indujo al retiro siendo trabajador oficial, celebrada el 29 de febrero de 2000, cuya nulidad se demanda “porque lesiona el patrimonio que contienen la convención y el Reglamento Interno de Trabajo vigente a la fecha 2 Radicado N° 45875 anotada y que deviene en despido injusto”; y que el último salario básico devengado fue de $848.745.00 y un promedio de $1.502.536.10. Continuo diciendo que, por tratarse de una decisión unilateral de despido de parte de la entidad demandada, se debe reconocer la pensión legal de jubilación de conformidad con lo estipulado en L. 33/1985, Art. 4°, la

cual debe ser plena y no compartida, liquidada con el salario promedio percibido, y en un porcentaje del 91.011%, correspondiéndole una mesada de $1.367.474.80 desde el 26 de febrero de 2000; que presentó reclamación administrativa el 10 de noviembre de 2006, que el Banco demandado contestó el anterior escrito el 10 de enero de 2007, cuya respuesta negó los pedimentos; que igualmente tiene derecho a la pensión contenida en el reglamento interno de trabajo Art. 94, por el despido injusto; que con base en la Convención Colectiva de Trabajo del año 1992, la indemnización por la terminación del contrato asciende a la suma de $54.260.613,16; y que la entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, dada su composición accionaria, en la que se encuentran, entre otros, Fogafin que hace que la participación del Estado sea superior al 90%.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda (fls. 232 a 234), se opuso al éxito de las pretensiones. De sus hechos, admitió la existencia del

3 Radicado N° 45875 contrato de trabajo, los extremos temporales, el cargo desempeñado; el salario básico y promedio devengado; así como el agotamiento de la vía gubernativa; de lo demás dijo que unos no eran ciertos y que otros no le constaban. En su defensa adujo, que el actor ya planteó las pretensiones aquí referidas, con fundamento en los mismos hechos, a través de la demanda laboral que se adelantó ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín,

que finalizó con sentencia absolutoria para el Banco proferida el 20 de noviembre de 2004, confirmada por el Tribunal Superior de Medellín el 18 de febrero de 2005, recurridas en casación y sin resultados diferentes; que la naturaleza jurídica del Banco es privada y por ende se aplican a sus servidores las normas del Código Sustantivo de Trabajo; que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo, y en consecuencia no se puede hablar de despido, ni de indemnización por este motivo; que en la celebración de la conciliación no se presentan vicios de consentimiento, pues se realizó ante funcionario competente y tiene efectos de cosa juzgada; que no se configura el derecho a la pensión reclamada, como tampoco al pago de los intereses moratorios; y que no es viable la petición subsidiaria de la pensión sanción, dado que este derecho fue modificado por las Leyes 50/1990 y 100/1993 y además el demandante se encontraba afiliado al ISS. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación pretendida, prescripción, cosa juzgada e inexistencia de vicios en la validez de la conciliación. 4 Radicado N° 45875

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Culminó la primera instancia con sentencia del 4 de diciembre de 2008 (folios 830 a 834), mediante la cual el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de vicios de validez de la conciliación, cosa juzgada parcial y prescripción, y como consecuencia de lo

anterior, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra y, condenó en costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 4 de diciembre de 2009, confirmó el fallo de primer grado, sin costas en esa instancia (folios 870 a 877 del cuaderno del

Tribunal). El ad-quem, comenzó por advertir, que el estudio del recurso vertical se limitaba al punto objeto de inconformidad, esto es “a) su condición de trabajador oficial al servicio del banco accionado; b) que el poder otorgado por la Dra. LIBIA LUZ ARISTIZÁBAL a la Dra. ADELAIDA POSADA es ilegal, por lo que conforme al artículo 84 del C.C.A. se trata de un acto nulo; c) que por tanto tiene derecho a la pensión por servicios de la Ley 33 de 1985, además de la pensión contemplada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo a raíz de la nulidad del acta de conciliación celebrada 5 Radicado N° 45875 el 29 de febrero de 2000; d) que debe reconocérsele el pago de los intereses moratorios del articulo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación en los casos susceptibles de ello ”. Dijo en punto a la pretensión del actor de que se declare la nulidad de la conciliación que celebraron las partes, que al revisar los fundamentos de hecho, no son claros, pues se afirma que ello obedeció a la “inducción al retiro

del trabajador OFICIAL (sic), unilateral de la demandada ocurrida el día 29 de febrero de 2000, de la cual se demanda su nulidad porque lesiona el patrimonio que contienen la convención y el Reglamento Interno de Trabajo vigente a la fecha anotada y que deviene en despido injusto”. Seguidamente refirió, que sin embargo las razones para que se derive la nulidad de la conciliación, se hicieron consistir en la indebida representación del Banco demandado, según lo narrado en el acápite de “Competencia y capacidad para celebrar la conciliación” perteneciente al epígrafe de FUNDAMENTOS DE DERECHO (folio 30). Sobre el argumento de la calidad de trabajador oficial que se dice ostentaba el demandante al momento de celebrar la conciliación, es decir para el 29 de febrero de 2000, el Tribunal para resolver este punto se apoyó en la sentencia de la CSJ Laboral del 4 de febrero de 2009, radicado 35178, en la que se adoctrinó que la normatividad aplicable en estos casos corresponde a la de los trabajadores particulares, después de la expedición del D. 2822/1991, que transcribió en extenso. Con ello concluyó 6 Radicado N° 45875 que la pensión de jubilación pretendida con fundamento en la L. 33/1985, no es viable por tratarse de un precepto aplicable a servidores oficiales, lo cual en este asunto no se configura. Frente a la pensión vitalicia de conformidad con el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, estimó que independiente del tipo de vinculación, se trata de una

situación que se definió con carácter de cosa juzgada en proceso anterior que cursó entre las mismas partes, mediante las sentencias del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín del 10 de noviembre de 2004 (folios 289 a 299), Tribunal Superior de Medellín en segunda instancia del 18 de febrero de 2005 (folios 300 a 309) y de la providencia de la CSJ, 1° de junio de 2006, Rad. 26830 (folios 310 a 328), en el que se estudió el tema de su procedencia por haberse demandado el reconocimiento de la citada pensión reglamentaria, la cual se denegó y se absolvió a la demandada. Por último, destacó que en la solución de conflictos similares contra el mismo Banco, respecto a la licitud de las conciliaciones celebradas en términos similares, en las que finalizó la relación laboral por mutuo acuerdo, son pertinentes las transcripciones jurisprudenciales que hiciera el juez de primer grado de la sentencia de la CSJ Laboral, 20 de febrero de 2007, Rad.28762 (folio 831). 7 Radicado N° 45875

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con lo cual pretende que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, la Corte revoque el fallo absolutorio de primer grado que declaró probadas las excepciones propuestas, para en su lugar acceder a las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda introductoria, y peticiona que

las costas sean a cargo del demandado. Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el D. 528/1964, Art. 60 y L. 16/1969 Art. 7°, D. 2651/1991, num. 1° (L.446/1998 Art. 162) y formuló cuatro cargos que merecieron réplica, y que pasan a ser analizados por la Corte. Los tres primeros se estudiarán conjuntamente, por estar encaminados por igual vía, denunciar similar conjunto, normativo, valerse de una argumentación común que se complementa y perseguir el mismo cometido. Luego se adentrará la Sala en el estudio del cuarto cargo.

V. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en el concepto de infracción directa, respecto de los artículos 4° y 123 de la C.N., 4° del CST, 1° y 3° del D.1848/1969 que reglamentó el D. 3135/1968, 38, 68 y 97 de la L. 489/1998, 30 a 33 del D.2127/1945 que reglamentó el 11 de la L. 6°/1945, 1° del D. 2822/1991, 461 del C. Co., 35 de la L. 712/2001 como violación medio, 4°, 121 y 150

8 Radicado N° 45875 numeral 7, 210 y 380 de la C.N, 5-1 de la L.57/1887, 4, 467, 468, 471, 476 y 492 del CST, 21, 36 y 141 de la L.

100/1993, 16, 30 a 33, 16, 47-G, 49 y 50 del D. 2127/1945, 4° de la L. 33/1985, 177 del CPC y 5 del D.20/2001. Para el desarrollo de la acusación, el recurrente puso de presente que el ataque gira en torno a la naturaleza jurídica de la entidad demandada y la condición del demandante de trabajador oficial. Reprodujo el contenido de las normas constitucionales que regulan la función administrativa, así como las que aluden a la estructura de la rama ejecutiva del poder público y el régimen jurídico de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, con el fin de argumentar que el Banco Central Hipotecario es una entidad descentralizada del orden nacional por servicios en la modalidad de Economía Mixta, lo cual está acorde con las normas legales como son el D. 2822/1991 Art. 1°, D.663/1993 Art. 244-1, L.489/1998 Art. 38, 68 y 97, y el

C. Co. Art. 461. Que el adquem olvidó la prevalencia de la ley especial sobre la general, principio vertido en

L.57/1887, Art. 5°. Adujo que el error jurídico del Tribunal consistió básicamente, en que al estar vinculado el demandante al B.C.H. mediante un contrato de trabajo, por mandato constitucional -artículo 123 de la Carta Superior-, su calidad es la de servidor público en la modalidad de 9 Radicado N° 45875 <trabajador oficial> de una entidad descentralizada, lo que se deriva también de la omisión en la aplicación de lo previsto en el D. 1848/1969 Art. 1, que reglamentó el D.

3135/1968, así como D.020/2001, Art. 5°, preceptos todos ellos que se dejaron de aplicar, al dársele a éste el tratamiento de un trabajador particular. Reiteró que los trabajadores del demandado, en su criterio, han sido trabajadores oficiales, y con la expedición del Art. 123 CN, servidor público desde el 7 de julio de 1991, al tratarse de un trabajador de una entidad descentralizada. Señaló que en estas condiciones, la pensión legal reclamada a favor de un trabajador oficial, como es el caso del accionante, está a cargo de la entidad oficial empleadora conforme lo dispone la L.33/1985 Art. 4°, responsabilidad que igualmente se deriva del D. 2127/1945 Art. 30 a 33. Que la omisión del adquem llevó a la inaplicación del D.020/2001, Art. 5°, que prohíbe al Gerente Liquidador vincular nuevos servidores públicos a la planta de personal del demandado, así como la facultad de terminar el contrato de trabajo, efectuando la liquidación y pago de las sumas que correspondan al régimen legal aplicable. A reglón seguido, la censura adujo que de considerarse que en los términos del Art. 113 del Reglamento Interno de Trabajo, la norma legal que regula la pensión sanción sustituyó la pensión extralegal contemplada en dicho reglamento en su Art. 94, y que el 10 Radicado N° 45875 demandante fue despedido sin justa causa, según lo estipulado tanto en la L. 6ª/1945 Art. 11, 17 y 49 como en

el D.2127/1945 Art. 47, tal prestación legal será a cargo exclusivo del Banco demandado, sin que haya lugar a la compartibilidad con la pensión que posteriormente le otorgue al trabajador el ISS. Agregó que la L. 33/1985, Art. 4, establece que cuando se despide a un trabajador oficial, la entidad que ocasiona el despido soporta la carga de la prestación de la pensión vitalicia y no las Cajas como el ISS, determinación que también se establece en el D. 1848/1969, Art. 74, esto es, se excluye la compartibilidad de la pensión sanción con la que pensión establecida en el D. 758/1990. Dijo que de acuerdo con la sustentación del cargo, solicitaba el cambio de jurisprudencia de la Sala, que en forma reiterada ha considerado que los trabajadores del Banco Central Hipotecario son particulares. Expuso que el ad quem violó la L. 33/1985, Art. 1, que consagra la pensión por servicios de los servidores públicos, en consideración a los extremos temporales de la relación laboral, donde se sobrepasa, en su sentir, el requisito de los 20 años al servicio del Estado, y el de la edad de 55 años, que la cumplió el 28 de diciembre de

2007. Que por el efecto jurídico de la disolución y liquidación del Banco demandado D. 020/2001, se consolidó el derecho pensional del actor, y que desconoció el juez de alzada, pues lo calificó como trabajador privado.

11 Radicado N° 45875 Por último, señaló en cuanto a la pensión del Reglamento Interno de Trabajo, Art. 94, que al tenerse que

para la desvinculación del demandante por una supuesta conciliación, se produjo una nulidad constitucional, al no considerarse su calidad de trabajador oficial, el despido deviene injusto, y hace inoperante la prescripción y la cosa juzgada, y por consiguiente procede tal prestación pensional.

VI. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia recurrida en casación, por la vía directa, en los conceptos de aplicación indebida de los artículos 6° de la L.50/1990, 8° del D. 2351/1965 y 65 del CST, e inaplicación de los artículos 1° a 3, 38 y 68 de la L. 489/1998, 12 de L. 10/1934, 4° del Decreto 652/1935, 18 de L. 190/1995, 20 de la L. 200/1995, 1° y 3° del D.1848/1969, 11 de la L. 6°/1945, 4°, 467 y 5° del D.020/2001, 468, 476 y 492 del CST., D. 797/1949, 36 y 141 de la L. 100/1993, 16, 30 a 33, 48 y 49 del D. 2127/1945, 4° de la L. 33/1985, 464 y 465 del D.410/1971, 177 del CPC, 4, 53, 123, 150-10, 210, 211 y 380 de la CN, 38, 68 y 97 de la L. 489/1998, 1515 del C.C., 244 y 247 del D. 663/1993.

Sostuvo que no se discute el hecho de la

desvinculación laboral del demandante mediante conciliación, pues lo que se controvierte es que el Tribunal se hubiera sustentado para su decisión en normas de 12 Radicado N° 45875 derecho privado, desconociendo así lo dispuesto en la L. 6ª/1945 y el D. 2127/1945 Art. 16, 30 a 33, 48 y 49, 123 CN, aplicables a los empleados de las sociedades de economía mixta de carácter descentralizado. Lo anterior se opone a lo señalado en el CST Art.4, que pregona que los servidores públicos no se rigen por dicho estatuto, llevando a la violación del debido proceso, que no separó la actividad comercial y administrativa, definidas en los Artículos 121 6y 209 CN, L. 489/1998, Arts. 1-3, vigentes al 25 de febrero de 2000. A continuación expresó que la sentencia impugnada inaplicó las demás normas que integran la proposición jurídica, y si bien es cierto que el D. 2822/1991 calificó como particulares a los trabajadores del B.C.H., ello debe mirarse en armonía en el D.663/1993 Art. 244-3 y 247, que alude a que el régimen legal de las operaciones de la entidad son las que se sujetan al derecho privado y a la justicia ordinaria, las cuales nada tienen que ver con la actividad de los trabajadores y la naturaleza del vínculo. Concluyó que las normas denunciadas regulan operaciones del demandado que tienen que ver con la función administrativa, y entonces se evidencia el yerro

jurídico del ad quem en aplicar la norma a un hecho administrativo ajeno a la actividad de sus trabajadores. 13 Radicado N° 45875

VII. TERCER CARGO Imputó a la sentencia recurrida en casación, vulnerar la ley por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1° del D. 2822/1991, 2.4.3.1.1 del D. 1730/1991, 28-3 del D. 2331/1998, 2287 del C.C., 80 de la L.100/1993, 244 del D. 663/1993.

En la demostración del cargo reiteró que para resolver en forma adecuada lo planteado por la parte actora, se debió observar la naturaleza jurídica del Banco demandado y la calidad del trabajador demandante, interpretando las normas que definen la participación porcentual del Estado en las sociedades de economía mixta descentralizadas que se denuncian. Esto –dijopermite concluir que dicho empleado vinculado con contrato de trabajo fue un servidor público en la modalidad de trabajador oficial, calificación que se elevó a rango constitucional según lo preceptuado en la CN Art. 123, que no puede ser derogado por un norma inferior como lo es el D. 2822/1991. Además, que el D.2331/1998 Art. 28.3, reafirmó la condición de servidores públicos de éstos, sin importar el porcentaje de participación estatal en el capital del BCH. Es más, el aspecto accionario que se tenía antes del 7 de julio de 1991 y el consecuente cambio de naturaleza de la entidad accionada, de empresa industrial y comercial del Estado a

una de economía mixta, no tiene la facultad de mutar la calidad de trabajador oficial de dichos trabajadores. 14 Radicado N° 45875 Que en estas circunstancias, dado que con el actor se produjo un acto unilateral de despido, como si se tratara de un particular, siendo un trabajador oficial, esa decisión es injusta e ilegal, y por ende esa determinación lleva a que se cause la pensión consagrada en el reglamento interno de trabajo Art. 94.

VIII. RÉPLICA Señaló frente a los primeros cargos orientados por la vía directa, que el recurrente involucra en forma antitécnica elementos fácticos ajenos a la vía escogida, tales como la apreciación del acuerdo conciliatorio y el reglamento interno de trabajo, así mismo la edad, el contrato y sus extremos, la desvinculación, las operaciones bancarias del Banco, todo lo cual colige que el ataque debía incoarse por la vía indirecta. Además, en el desarrollo de la acusación no se indicó en que consistió exactamente el error jurídico en que se pudo haber incurrido. De otro lado, debe tenerse en cuenta que el vínculo contractual laboral del accionante finalizó por mutuo acuerdo, según aparece en el acta de conciliación celebrada, que no existió indebida representación del Banco, y que en proceso anterior con efectos de cosa juzgada, se definió lo referente a la pensión reglamentaria del Art. 94 del reglamento interno; lo que lleva a que los cargos sean infundados.

15 Radicado N° 45875

IX. SE CONSIDERA Se debe comenzar por decir que en estos tres primeros cargos, la censura busca que se determine jurídicamente que el demandante tiene derecho a la pensión legal consagrada en la L. 33/1985, y a la pensión vitalicia contemplada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, sin que haya lugar a la compartibilidad con la pensión que posteriormente le reconozca el Instituto de Seguros Sociales, en virtud de ser éste un trabajador oficial, presentarse una nulidad constitucional por el tratamiento dado de trabajador particular, existir un despido injusto, y resultar por tanto inoperante la cosa juzgada.

Como en la sustentación de los cargos el recurrente no mencionó para nada la súplica subsidiaria de la pensión sanción o restringida de jubilación de origen legal, el estudio de la acusación se contraerá a las pretensiones principales de la demanda inicial. El impugnante sostiene que el Banco Central Hipotecario hoy en liquidación, era una entidad descentralizada del orden nacional en la modalidad de economía mixta, y la variación del porcentaje de participación estatal en el capital de la entidad no mutó esa condición. Por consiguiente, dada su naturaleza jurídica y conforme al mandato constitucional artículo 123 de la Carta-, sus trabajadores indiscutiblemente eran servidores públicos y/o trabajadores oficiales. Lo que significa, que al 16 Radicado N° 45875 haberle dado el Tribunal al promotor del proceso el tratamiento de un trabajador particular, dejó de aplicar las normas del sector oficial pertinentes para la finalización del vínculo, lo que conduce a la nulidad constitucional de la

conciliación laboral celebrada entre las partes el 29 de febrero de 2000, y a que se tenga la terminación de la relación como injusta e ilegal, cuya consecuencia es “la inoperancia de la cosa juzgada ni la prescripción”. Valga decir a lo planteado por la censura, que en un proceso seguido contra la misma entidad bancaria, en el que se analizó lo preceptuado en la CN Art. 123, frente al régimen jurídico de los servidores de las sociedades de economía mixta, se concluyó que no toda persona que preste sus servicios a esta clase de entidades tiene la condición de empleado público o trabajador oficial, sino que puede tener la calidad de <trabajador particular>, dependiendo ello de la participación estatal en el capital de la sociedad. En tal oportunidad se dijo que, para el caso del Banco Central Hipotecario, atendiendo su nueva composición accionaria de capital público inferior al 90%, no era dable a partir del 27 de diciembre de 1991, enmarcar la relación de sus servidores dentro de un vínculo contractual laboral propio de los trabajadores oficiales, sino que desde esa fecha se regían por la regulación de los trabajadores particulares. En sentencia de la CSJ Laboral, 17 de abril de 2013, radicado 38851, se puntualizó: “(….) Para la Sala, el artículo 123 de la C. P. no puede interpretarse desligado de los artículos 125 y 210 ejusdem, en cuanto el segundo de los preceptos citados, es decir el 125, 17 Radicado N° 45875 siguiendo una larga tradición histórica, mantiene la misma clasificación de empleados oficiales que traía la legislación

anterior al referirse a los empleados públicos (que pueden ser de carrera, de libre nombramiento y remoción y de elección popular) y los trabajadores oficiales. Incluso el propio artículo 123 de la C.

P. se refiere a <los empleados y trabajadores del Estado>, con lo cual, entiende la Corte, consagró y reafirmó las categorías antes mencionadas, a las cuales simplemente agregó, como servidor público <los miembros de las corporaciones públicas> con lo cual quiso aludir, entre otros, a los miembros de las corporaciones administrativas de orden territorial (Concejo Municipal, por ejemplo), quienes no obstante aparecer clasificados como servidores públicos, no tienen la condición de <empleados públicos>, según la propia Carta lo establece en el artículo 312. Pero también debe tenerse en cuenta que según el artículo 210 de la Carta <La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores y gerentes> lo que quiere decir que el régimen jurídico de tales entidades, incluida la forma de vinculación de sus servidores, pertenecen al resorte del legislador.

Sobre el alcance del artículo 123 y de las demás normas citadas de la C. P. resulta conveniente traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional en su sentencia C736 de 2007, que en lo pertinente así razonó: <6.2 El régimen jurídico de los servidores de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos. 6.2.1 El artículo 210 de la Constitución Política autoriza

al legislador para establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes. Como dentro de esta categoría se incluyen tanto las sociedades de economía mixta, como las empresas de servicios públicos, debe concluirse que su régimen jurídico es el señalado en la Ley. Ahora bien, el señalamiento del tipo de vínculo que une a los trabajadores de las sociedades de economía mixta o de las empresas de servicios públicos con esta clase de entidades descentralizadas es un asunto que forma parte de la definición del régimen jurídico de las mismas, y que por lo tanto debe ser establecido por el legislador. (subrayas no son del original). (…) Así pues, como primera conclusión relevante para la definición del segundo problema jurídico que plantea la presente demanda, se tiene que corresponde al legislador establecer el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos, y que en tal virtud le compete regular la relación que se establece entre 18 Radicado N° 45875 dichas entidades y las personas naturales que les prestan sus servicios, pudiendo señalar para ello un régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Ahora bien, como se hizo ver ad supra, en ejercicio de esta facultad el legislador estableció en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 que “las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”. (Destaca la Corte) Y el Código

de Comercio en su artículo 461 dispone que “son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario. (Destaca la Corte) (…) Así pues, como segunda conclusión relevante se tiene que, en uso de libertad de configuración legislativa, el Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado. La razones de esta decisión legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, así como también con el régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado. 19 Radicado N° 45875 6.2.2. Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". (Subraya la Corte) A su turno, el artículo 125 ibídem establece que "los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los

de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley". Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que la noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes especies, cuales son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales. [64 ] (subrayado no es del original). Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la Administración mediante situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados públicos. La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política.[65] Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluir