CSJ - SL6607(26-09-1999)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-SALA DE CASACION LABORAL

SECCION PRIMERARadicación No. 6607 Acta No .

Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio

Palacio Santafé de Bogotá D. C. ventiléis de septiembre de mil novecientos noventa y nueve Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ALVARO MAXIMILIANO ESPITIA CASTELLANOS contra la sentencia del 30 de septiembre de 1993 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio instaurado por el recurrente contra

CACHARRERIA MUNDIAL S.A.

A N T E C E D E N T E S Demandó el señor ESPITIA CASTELLANOS el pago de : SALARIOS causados en la última semana de servicios; valor del TRABAJO SUPLEMENTARIO así como del TRABAJO DOMINICAL Y EN DIAS FESTIVOS durante los últimos tres años; reembolso de la SUMAS DESCONTADAS DE SALARIOS Y PRESTACIONES sin autorización, en los últimos tres años y en la liquidación final; último período de VACACIONES; CESANTÍAS ó su reajuste con sus correspondientes INTERESES ó el reajuste de éstos; reajuste de PRIMAS, e INTERESES SOBRE CESANTÍA pagados durante la vigencia del contrato de trabajo. INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO; PENSION SANCION vitalicia, ó subsidiariamente hasta el día en que el seguro social reconozca la pensión de vejez; y la

INDEMNIZACION MORATORIA.

Funda sus pretensiones en los siguientes HECHOS: El demandante trabajó al servicio de la demandada, como "encargado de los despachos de pinturas en la bodega", durante el lapso comprendido entre el 5 de febrero de 1962 hasta el 21 de marzo de 1986 cuando se le despidió con argumentaciones "que no tienen asidero, ni constituyen justa causa para el despido"; el último salario fue de $44.000.oo, como sueldo fijo. El empleador hizo un pago por consignación sin discriminar los conceptos que comprende y no le entregó al actor copia de la liquidación. (folios 4 a 8 del primer cuaderno) En la respuesta al libelo la entidad demandada acepta la vinculación laboral del accionante durante el lapso indicado en la demanda así como que el contrato terminó por decisión unilateral del empleador pero advierte que se fundó en "la violación en forma grave por parte del señor Espitia Castellanos de sus obligaciones y deberes legales y reglamentarios", tal y como se lo expresó al demandante . Igualmente acepta el hecho de la consignación pero observa que ello obedeció a la renuencia del demandante a recibir las sumas correspondientes a su liquidación y que al consignar efectuó la discriminación de cada uno de los conceptos, pagándole de tal modo la totalidad de los salarios y prestaciones que consideró deberle por la época de la terminación del contrato de trabajo. Con base en lo anterior se opone a todas y cada una de las pretensiones y propone la excepción de PAGO TOTAL y PAGO POR CONSIGNACION.(folios 12 a 15 del primer cuaderno) La primera instancia culminó con la sentencia del 26

de marzo de 1993, proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá D. C., cuya parte resolutiva expresa: "PRIMERO .- CONDENAR a la demandada CACHARRERIA MUNDIAL S.A., . . .a pagar al demandante ALVARO MAXIMILIANO ESPITIA CASTELLANOS de condiciones civiles y personales conocidas en autos a pagar la suma de NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SESENTA Y UN PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS ($978.061,52) m/l, por concepto de indemnización por despido injusto. Conforme lo dicho en la parte motiva de esta providencia.- "SEGUNDO.- ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante. "TERCERO .- DECLARAR PROBADA la excepción de pago.- "CUARTO.- CONDENAR en costas a la parte demandada. TASENSE." (folios 113 a 115 del primer cuaderno) Por apelación de las dos partes conoció en segunda instancia la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá y mediante el fallo impugnado, del 30 de septiembre de 1993, resolvió: "1o.- MODIFICAR el numeral primero de la sentencia apelada en el sentido de que la condena correspondiente a la indemnización por despido injusto a cargo de la demandada asciende a la suma única de $977.955.64. "2o.- CONFIRMAR el numeral segundo de la sentencia apelada y adicionarlo en cuanto a que la absolución comprende también la indemnización moratoria , conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

"3o.- REVOCAR el numeral tercero de la sentencia apelada y en su lugar se declaran no probadas las excepciones propuestas por la demandada. "4o.- ADICIONAR el numeral cuarto de la sentencia apelada en el sentido de que las costas de primera instancia correrán a cargo de la demandada en un 10%. Sin costas en el recurso." (folios 128 a 140 del primer cuaderno) EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado del demandante y como ya se surtió en debida forma el trámite respectivo procede la Corte a decidir tomando en consideración la correspondiente demanda así como el escrito de réplica.

ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: "El cargo va encaminado a que se case parcialmente la sentencia impugnada proferida por el H. Tribunal superior de Santafé de Bogotá .-Sala Laboral y para que esa H. Corte Suprema de Justicia.- Sala Laboral, como Tribunal de instancia, resuelva: "1. Modificar el numeral primero de la sentencia apelada, de primera instancia, en el sentido de que la condena correspondiente a la indemnización por despido injustificado, a cargo de la demandada, no solo es por NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS, sino que asciende a la cantidad de $1'083.867.oo de acuerdo con el sueldo de $44.000.oo. "2. Adicionar el mismo numeral 1o.- de la sentencia de primera instancia para condenar también a la demandada a

:

"Las sumas descontadas de los salarios, por valor de $20.273.oo; a la suma descontada de cesantía alegando anticipo, realizado sin autorización del trabajador o sin autorización legal, por valor de $876.161.69; a la suma de $126.920.40 de cesantía dejados de liquidar sobre el sueldo de $44.000.oo; y la suma de $1.467.oo diarios, como indemnización moratoria a partir de marzo 22 de 1986, y hasta el día en que se pague al trabajador , los salarios y prestaciones adeudados, o la suma que considere la H. Corte, que fue el último salario diario del demandante. "3. Confirmar el numeral 2o.- del fallo de primera instancia en cuanto absolvió a la demandada de las otras peticiones de la demanda, sobre las cuales no se profirió condena relacionadas en el numeral 1, del fallo de la Corte o de casación. "4. Revocar el numeral 3 de la sentencia de primera instancia y en su lugar declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada. "5. Confirmar el numeral 4 de la sentencia de primera instancia en cuanto condenó en costas a la demandada, en la primera instancia. "6. Condenar en costas a la parte demandada en cuanto a las costas de segunda instancia" Con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral el censor formula dos cargos, los cuales se estudian en su orden, así: P R I M E R C A R G O Dice : "Se acusa la sentencia por la vía directa, al haberse incurrido en interpretación errónea del artículo 8

inciso 2 de la Ley 171 de 1961 y del artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985, emanado del Consejo Directivo del I.S.S., y aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 de 1985, en relación con los artículos 1 y 10 de dicho acuerdo y con los artículos 9, 72 , y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 193, 195, y 260 del C.S.T; artículo 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1956; artículo 1 y 2 de la Ley 4 de 1976; artículos 1 y 2, de la Ley 71 de 1988; artículos 1 y 2 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989. "C O M P R O B A C I O N D E L C A R G O "Para no condenar a la pensión sanción de que tratan las normas citadas en el cargo, el H. Tribunal dijo: que de acuerdo a Jurisprudencia, la pensión sanción no se causaba, cuanso se había cumplido 20 años de servicio. "Lo que no se dió cuenta el H. Tribunal y el Juzgado, es que el artículo 260 del C.S.T., no era aplicable al demandante por cuanto ingresó a prestar los servicios el 5 de febrero de 1962. "El Acuerdo 224 de 1966 especialmente en su artículo 11 y en los artículos 60 y 61, asumió la pensión de jubilación y la pensión sanción, para los casos en que el primero de Enero de 1967, el trabajador tuviere más de 10 años de servicio. Para los casos en que no se habían cumplido 10 años de servicio, ya no operaba la asunción,

sino que entraba a regir solamente la pensión de vejez por cuenta del I.S.S., quedando eliminada la pensión de jubilación. "La jurisprudencia establecida por la H. Corte Suprema de Justicia, tenía aplicación para los casos en que estuvo vigente la pensión plena del artículo 260 del C.S.T. y por eso se limitaba la pensión sanción, hasta los 20 años, porque el trabajador al cumplir 20 años de servicio, ya tenia derecho a la pensión plena y si le faltaba edad era un término corto para empezar a disfrutar de por vida de su jubilación. En el caso actual en donde el señor ALVARO MAXIMILIANO ESPITIA CASTELLANOS, no tiene derecho a la pensión plena de jubilación, no se le puede 6.607 negar la pensión sanción por haber cumplido más de 20 años de servicio, pues la pensión de vejez solo se le reconocerá cuando cumpla 60 años de edad, es decir, años después de haber sido despedido injustamente. Como se ve claramente en este caso si el demandante hubiera quedado comprendido dentro de la vigencia del artículo 260 del C.S.T., podría aceptarse la Jurisprudencia en el sentido de que tenía que esperar el reconocimiento de esa prestación vitalicia, cuando cumpliera la edad requerida para ello, 55 años, pero no es aplicable en relación con la pensión de vejez, cuando solo empezará a gozar de ella si llegare a cumplir los 60 años. "Dándole correcta interpretación al artículo 8, inciso 2 de la Ley 171 de 1.961, no se puede dar una interpretación para quitar el derecho al reclamante por haber cumplido 20 años de servicio, cuando no le es aplicable el artículo 260 del C.S.T., y cuando no ha cumplido siquiera el requisito de aportar 1000 cotizaciones. "El inciso segundo del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, establece: 'si el retiro se produce por despido sin justa causa, despues de 15 años de servicio, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla 50 años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiera cumplido.' "En este caso contemplado en el inciso segundo, para tener derecho a la pensión, solo se requiere que se opere 9 6.607 un despido injustificado y que el trabajador tenga más de 15 años de servicio. Estos dos requisitos se encuentran debidamente acreditados y fueron comprobados por el Juzgado y el Tribunal, circunstancia por la cual el cargo se presenta por la vía directa al no haber ninguna discrepancia sobre las situaciones de hecho. "El otro requisito es que la edad se necesita para empezar a gozar de la pensión y en este caso los 50 años, ya se habían cumplido para la fecha de la terminación del contrato. "La jurisprudencia que en realidad tuvo vigencia por largos años, que limitaba el tiempo de servicios entre 15 y 20 años, ya quedó derogada y es inaplicable a este caso en que ALVARO MAXIMILIANO ESPITIA CASTELLANOS, al haber ingresado en 1962, ya no tenía derecho a la pensión plena de jubilación de que trata el artículo 260 del C.S.T.' "El H. Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, al haber

negado la pensión por haberse prestado los servicios por parte de ALVARO MAXIMILIANO ESPITIA CASTELLANOS, por más de 20 años, interpretó erróneamente el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, ya que ahora quienes son despedidos injustamente después de 15 años de servicio y no tienen derecho a la pensión de jubilación, deben recibir la pensión sanción de que trata esta norma. "Ultimamente la Corte Suprema de Justicia ha clarificado 6.607 la situación presentada, con estas pensiones sanciones, ya que al entrar en vigencia el artículo 6 del Acuerdo 029 de 1986, se pretendió hacer creer que las pensiones sanciones habían terminado. "Por esto merece transcribirse el fallo de 16 de agosto de 1989, que con ponencia del Dr. JACOBO PEREZ ESCOBAR, se aclaró este punto relacionado con la pensión después de 15 años de servicio, cuando se dijo: 'Armonizando los diferentes aspectos que se han citado a lo largo de la sentencia, resulta forzoso concluír que en el caso previsto en el inciso segundo del art. 8 de la Ley 171, el patrono que despide sin justa causa obligado a principiar a pagar la pensión cuando el trabajador cumpla 50 años y debe seguir haciéndolo hasta cuando llegue a los 60, momento en el cual si ha cumplido con la obligación de seguir cotizando al I.S.S., ésta entidad de Previsión Social, procederá a cubrir dicha pensión y el patrono pagará el mayor valor que pudiere presentarse entre la pensión otorgada por el I.S.S. y la que venía siendo pagada por el patrono.'

"Este es entonces la interpretación que tiene que darse al artículo 8 de la Ley 171 de 1961, especialmente en cuanto a su inciso segundo y al art. 6 en cuanto a que el I.S.S., en realidad podrá asumir la pensión, cuando el trabajador cumpla los 60 años de edad, pero que en ese caso le corresponde al patrono seguir pagando la diferencia en relación con la pensión restringida que venía pagando. "Se citaron también dentro del Cargo los artículos 9, 72 y 76 de la Ley 90 de 1.976 que precisamente establecieron el I.S.S. y permitieron que esa Institución asumiera algunos riesgos que venían siendo asumidos por el patrono, mediante la Ley 6 de 1945, y su Decreto 2127 de 1946. "En el C.S.T. también hay normas que permiten esa asunción. El artículo 193 ordena que los patronos están obligados a pagar las prestaciones establecidas en el título VIII, pero su numeral 2 expresamente se dice que dejarán de estarlo cuando ellas sean asumidas por el I.S.S., En cuanto a las prestaciones especiales el artículo 259 de este mismo código dice que la pensión de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo del patrono cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el I.S.S, de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. "Esto es lo que pasó en este caso, al haberse convertido la pensión de jubilación en pensión de vejez, lo que determina que la jurisprudencia que se había sentado,

para limitar la pensión sanción, solo hasta que se cumplieran 20 años de servicio, ya no tiene aplicación y la demandada debe pagar al demandante la pensión sanción a partir del 22 de marzo de 1986, o desde la fecha en que éste cumpla los 50 años de edad. "Como la pensión sanción no puede ser inferior al salario minimo, según las normas dictadas en el cargo, al hacerse la condena se debe resolver que en consecuencia dicha pensión, nunca podrá ser inferior al salario mínimo. "En consecuencia, debe casarse, parcialmente la sentencia para adicionarse el numeral 1o.- de la condena de Primera Instancia, condenándose a la demandada a la pensión sanción a partir del 22 de Marzo de 1986, sin que esta pensión sea inferior al salario mínimo legal. "En caso que la H. Corte considere que la pensión puede ser subrogada por el I.S.S., debe decretarse a partir del cumplimiento de los 50 años de edad por el demandante, y hasta que el I.S:S., asuma la pensión. De otro lado la réplica advierte que el actor no puede pretender una pensión que es proporcional a la pensión plena, cuando ya no habría posibilidad de tal proporcionalidad porque cumplió el requisito del tiempo de servicios de la pensión plena. S E C O N S I D E R A S E G U N D O C A R G O Dice : "Se acusa la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior de Santafé de Bogotá -Sala Laboral, en este proceso, que es materia de la impugnación por violación indirecta de la Ley sustantiva, ocasionada por error de

hecho manifiesto en que incurrió, por errónea apreciación de documentos auténticos y de la declaratoria de confeso del Representante Legal de la demandada, que lo llevaron a indebida aplicación de los artículos 1, 13, 22, 23, 24, 27, 57 numeral 4, 59 numeral 1, 65, 127, 132, 134, 138, 149 numeral 1, 193, 249, 254, 256, 259, 260, del C.S.T; los artículos 5 numeral 1 y 2; 6 numeral 1 literal h), 7 literal a), 8 numeral 4 literal d), del Decreto 2351 de 1965, adoptados como legislación permanente por la Ley 48 de 1968; artículo 8 del Decreto 1373 de 1966; artículo 8 de la Ley 171 de 1961; artículos 1, 6 y 10 del Decreto 029 de 1.985 emanado del Consejo Directivo del I.S.S. y aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 de 1985; artículos 9, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1.966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; artículos 1 y 2 de la Ley 4 de 1976; artículos 1 y 2 de la Ley 71 de 1988; artículos 1 y 2 del Decreto Reglamentario 1160 de 1969. "Actuaron como violación de medio los artículos 51, 60, 61, 145 del C.S.T.; artículos 210, 251, 252, 253 y 254 del C.P.C. "Finalmente se debe recalcar que como consecuencia del

no pago total de salarios y prestaciones a la terminación del contrato, se dió indebida aplicación al artículo 65 del C.S:T., pues ha debido fulminarse condena contra la demandada, por indemnización Moratoria. "C O M P R O B A C I O N D E L C A R G O "ERRORES DE HECHO: "1. No dar por demostrado estándolo, que el último sueldo del trabajador fué de $44.000.oo como se dijo en el hecho 20 de la demanda. "2. Dar por demostrado sin estarlo que el empleador justificó al descuento de salario por $20.273.oo, cuando la supuesta autorización no fué decretada como prueba, ni el patrono hubiera acreditado que el citado descuento se relacionaba con el supuesto préstamo de $50.000.oo "3. No dar por demostrado estándolo que al trabajador se le descontó del pago del auxilio de cesantía, la cantidad de $876.161.69, sin autorización del trabajador o autorización legal, como obra a folio 104 del expediente. "4. Dar por demostrado sin estarlo que el trabajador ya había cumplido el tiempo de servicio y las cotizaciones para tener derecho a la pensión de jubilación o de vejez y no dar por demostrado estándolo que el demandante no cotizó sino 999 semanas como lo acredita el documento de folio 106. "5. No dar por demostrado estándolo que a la terminación del contrato de trabajo se le quedaron debiendo al trabajador, salarios y prestaciones,. "6. No dar por demostrado estándolo que el patrono desvirtuó la presunción de mala fé, establecida en el

artículo 65 del C.S.T., y en consecuencia debe pagar la indemnización de 1 día de salario, por cada día de retardo al haber quedado debiendo salarios y prestaciones a partir del 22 de marzo de 1986. "PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS "Las pruebas erróneamente apreciadas son las siguientes: "1. La declaratoria de Confeso que se presentó de conformidad con el art. 210 del C.P.C., al no haberse hecho presente el Representante legal de la demandada al absolver el interrogatorio de parte y que fué confirmado por el Tribunal, de acuerdo con los hechos de la demanda. "Nos interesa esta declaratoria de confeso, en cuanto al sueldo devengado y los descuentos realizados en cuanto al salario y prestaciones. "El hecho décimo de la demanda dice: 'El patrono adeuda al trabajador las sumas descontadas de salarios y prestaciones sin autorización expresa del trabajador por cada caso, en los últimos tres años y en la liquidación final. "El hecho Veinte de la demanda dice: 'el último salario devengado fué de $44.000.oo, como sueldo fijo', "Estos hechos por ser materia de confesión quedaron plenamente comprobados pero desafortunadamente el Tribunal hizo alusión a la validez de la confesión que no tuvo en cuenta el sueldo de los $44.000.oo, mensuales, sino un salario menor que fué el que tuvo en cuenta el patrono. "A la parte actora de conformidad con el artículo 177 del C.P.C., le correspondía comprobar que el último sueldo fué de $44.000.oo, mensuales, y lo hizo con la declaratoria de confeso.

"El patrono tenía que acreditar que ese sueldo era menor, para que no fuera tenido en cuenta, pero no que había pagado menos, como erróneamente lo acogió el Tribunal, pues el hecho de haber pagado menos, precisamente le acarreaba, la condena por cesantía, indemnización por despido e indemnización moratoria, de acuerdo con el sueldo acreditado de $44.000.oo mensuales, y la suma de menos tenida en cuenta por el patrono de $1.323.35 que obra a folio 102, lo que comprobó pago inferior a la cesantía real. "Al no haberse tenido en cuenta este sueldo materia de la confesión de $44.000.oo se incurrió en error grave, al solo haber tenido en cuenta $1323.35 diarios porque el patrono acreditó haber pagado ese valor, pero no comprobó que el sueldo hubiese sido inferior a los $44.000.oo mensual por los 30 días. "2. Los siguientes documentos auténticos: "a) LA DEMANDA.- La demanda en realidad cumplió los requisitos del artículo 25 del C.P.L., y se hicieron peticiones precisas en relación con los descuentos realizados de salarios y prestaciones. "En el literal b), numeral 2o., se pide en la demanda: 'Las sumas descontadas de salarios y prestaciones, sin autorización expresa del trabajador para cada caso, en los últimos tres años y en la liquidación final'. "El Juzgado para no condenar dá a entender que no hubo precisión en cuanto a la petición y en eso consistió el error grave, pues obviamente dentro de esas peticiones estaban comprendidos los $20.273.oo, que se descontaron

de los salarios, que obran a folios 92 y s.s., del expediente, y los $876.161.69, que se descontaron del auxilio de cesantía de folio 102 y no 110 citado por el Juzgado. "b) Los documentos de pago de salarios, en las últimas doce semanas, de folios 92 a 102, que contienen también los descuentos realizados al trabajador en ese período. "Aunque no se presentaron todos los descuentos de los últimos 3 años, si se acreditaron esos descuentos, por valor de $20.273.oo, que desafortunadamente no fueron materia de condena. "De conformidad con el artículo 177 del C.P.C:, al demandante le correspondía comprobar el descuento, y asi se hizo. La justificación de ese descuento le correspondía a la parte demandada y no lo hizo. "Presentó una autorización, para descontar $2000.oo, semanales para un préstamo de $50.000.oo, acompañando un documento que no tenía ningún valor probatorio, pus no había sido decretado como prueba, y no se comprobó que los descuentos por $20.273.oo, se hubieran hecho con base en ese documento, ni siquiera que para la época del descuento al trabajador, estuviera debiendo suma alguna al patrono, por ese préstamo. "c) El Pagaré presentado por el patrono, a que se hace referencia en el numeral anterior, que como se dijo no fué decretado como prueba. "El Juez de Primera Instancia, reabrió la etapa probatoria, como aparece a folio 94, pero solo para que se presentara los 'documentos relacionados con el pago.' "Como el Tribunal, y el Juzgado tuvieron en cuenta el

pagaré, y la autorización para descontar, para no condenar a los salarios descontados se incurrió en un error muy grave, pues dichos documentos que no habían sido decretados como pruebas, nada tenían que ver con el pago de salarios o prestaciones, pues por el contrario, se tuvieron como prueba para un descuento y no para un pago. "d) Liquidación final de prestaciones (folio 102); "Este documento, que también solo fué decretado para comprobar el pago del auxilio de cesantía, resultó apreciándose para darle validez, a un descuento por $876.161,69, que figuraron como anticipo de cesantía, que no se comprobó por parte de la demandada, ya que por el contrario el artículo 254, del C.S..T., prohibe los pagos parciales de cesantía o anticipos a ella. "El trabajador no conoció la liquidación del auxilio de cesantía y por eso pidió las sumas descontadas en la liquidación final, y el Tribunal no puede exigir, que en la demanda se dieran los valores exactos, más cuando no se comprobó el descuento, y no se justificó por el patrono con la autorización del trabajador, ni con la del Ministerio del Trabajo. "e) La certificación del I.S.S., sobre cotizaciones del demandante. "Este documento tampoco tiene valor probatorio, ya que no fué decretado como prueba dentro del proceso, ni se refería a pago de salarios y prestaciones. "El Juzgado reabrió la etapa probatoria, solo para que se acompañaran documentos relacionados con el pago de salarios y prestaciones y no con cotizaciones del I.S:S., y por ende, este documento, no podía tenerse en

cuenta para comprobar, que el trabajador estuvo afiliado al I.S.S. y que por ende se subrogó la pensión sanción. "Si a este documento, se le diera algún valor probatorio, lejos de acreditar que el trabajador tenía derecho a la pensión de vejez, acredita lo contrario, ya que a folio 114, aparece que el demandante solo cotizó 999 semanas y no las requeridas para la pensión de vejez, para la fecha en que cumpla los 60 años, requeridos para ello. "El error de hecho, es claro, pues al haberse apreciado erróneamente la certificación del I.S.S., se concluyó que el demandante, había cumplido las cotizaciones requeridas, cuando por el contrario no había realizado las 100 cotizaciones exigidas, ya que ni siquiera se acreditó, al no acreditarse la afiliación al I.S.S. "INCIDENCIA DE LAS PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS, EN LOS ERRORES DE HECHO DETALLADOS: "1. Con la declaración de confeso, por inasistencia al Interrogatorio de parte, quedó comprobado, que el último sueldo devengado por el trabajador fué de $44.000.oo, mensuales, pues el patrono acreditó haber pagado una suma menor de ese valor, pero en realidad no presentó pruebas que desvirtuara el sueldo que tenía que haberse tenido en cuenta de $44.000.oo. Este cargo se orienta por la vía indirecta argumentando que como existe la confesión ficta en contra de la demandada puesto que no compareció a responder el interrogatorio de parte, entonces que mediante tal prueba se demostró que el salario del demandante era de $44.000.oo

mensual, como se dijo en la demanda, y no el que tomó el Tribunal del documento que obra a folio 102 el cual no podía tenerse en cuenta porque su presencia en el proceso no fué decretada.Y que la documentación de folios 92 a 102 demuestra que del salario del demandante se descontó la cantidad de $20.273.oo así como de la liquidación de cesantía definitiva se descontó la suma de $876.161.64 sin que procesalmente se hubiera acreditado ni la utorización del trabajador ni la legalidad de tales descuentos por lo que asiste al demandante el derecho a los reajustes deprecados así como a la devolución de las cantidades descontadas y la correspondiente indemnización moratoria. Pero que el Tribunal absolvió porque cuando se reabrió el debate probatorio exclusivamente para presentar prueba sobre pago, se trajo a los autos un pagaré que no demostraba pago sino que sirvió para justificar los descuentos de los salarios no obstante lo cual el ad quem le dió valor probatorio al documento incurriendo con ello en error ostensible de hecho. Aduce también el impugnante que la documentación de folios 114 y 106, erróneamente valorada por el Tribunal, demuestra que el actor sólo cotizó para el ISS el número de 999 semanas con lo cual evidenció que aun no reúne el requisito de las mil semanas que exige el reglamenteo del Seguro Social para reconocerle la pensión de vejez, como tampoco tiene derecho a la pensión plena que establece el artículo 260 del C.S.T. puesto que el 1 de enero de 1967, cuando el ISS asumió

el riesgo de vejez, el demandante no había completado los diez años al servicio de la demandanda; razones por las cuales tiene derecho a la pensión sanción que establece el artículo 8 de la ley 171 de 1961, y no como lo expuso el Tribunal de que el actor ya reunía el número de semanas para el derecho a la pensión de vejez y el número de años de servicio para el derecho a la pensión plena de jubilación. Por lo anterior el impugnante acusa la sentencia del Tribunal de dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada justificó el descuento que hizo de los salarios del demandante por valor de $20.273.oo; y que el demandante completó el número de cotizaciones para el derecho a la pensión de vejez y el número de años de servicio para el derecho a la pensión plena de jubilación. Y la acusa de no dar por demostrdo, estándolo, que el último sueldo del demandante fué de $44.000.oo; que de las cesantías definitivas se le descontó la cantidad de $876.161.69 sin autorización legal ni del trabajador; que el demandante sólo cotizó 999 semanas para el ISS; que al demandante se le quedaron debiendo salarios y prestaciones sociales a la terminación de contrato de trabajo; y que la empleadora no desvirtuó la presunción de mala fé que establece el artículo 65 del C.S.T. Por su parte la réplica se mantiene en los planteamientos del fallo impugnado para respaldar las conclusiones del mismo, observando que el Tribunal dentro de la libre apreciación de la prueba prefirió la prueba documental a la confesión ficta por lo que

encontró que nada se debía al demandante y por consiguiente no había tampoco lugar a la sanción moratoria; en cuanto a la pensión sanción se remite a las observaciones que hizo al referirse al primer cargo, anotando además que si la sentencia acoge la jurisprudencia de que no hay lugar a la pensión sanción cuando el trabajador ha completado los veinte años de servicio, el ataque no puede formularse por la vía indirecta ni por error de hecho. Respecto de los aspectos referidos por el impugnante el fallo del Tribunal destacó: Que la prueba de confesión sobre la cuantía del salario quedó infirmada con el documento de folio 102 el cual llegó a los autos por decreto que reabre el debate probatorio, como puede verse a folio 94, y demuestra que el salario promedio diario era de $1.323.35; infirmación que fué aun más evidente si se tiene en cuenta que la documentación de folios 92 y s.s. demuestra que el salario se pagaba semanalmente y no era fijo como lo exp