CSJ - SL662-2013

50 Repúblic$a d e Calambia Carte Suprema de Fusticia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado Ponente SL-662-2013 Radicado No. 41050 Acta No, 29 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA DE LOS ÁNGELES GUERRA | LOAIZA contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2003, | proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del | Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales. T-, ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado instit:i:to para que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 5 sad: Casación Rad 41050 “1.- Que se declare que entre mu poderdante y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALAN SARMIENTOCLINICA SAN PEDRO CLAVER existiá un contrata de trabaja y una relación laboral. 2.- Declarar la rmuilidad a dejar sin valor ni efecta los mal llamadas contratas de prestación de servicios, susertios por las partes. 3.- Declarar que las entidades aquí demondadas dieren por terminado el contrato de trabajo y la relación laboral a mi poderdante en farma tintlateral cama consecuencia se le condene al pago de la indemnización legal que le corresponde. 4Que came consecuenaia de la existencia de una relación

laboral y un contrato de trabajo, ta entidad demandada te adeuda sus derechos laborales surgidos de ese contrata de acuerdo con la ley. 5.- Que la demandada debió tener afiliada a mi paderdante a la seguridad social tanto como pora salud, pensión y nesgos profesionales, por lo tanto deberá reembalsar las apartes pogados por esta. 6.- Que la empleadora INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES es una EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO. 7.- Que dentro del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en el año 2003 mediante decreto 1750 se crea también la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALAN SARMIENTOCLINICA SAN PEDRO CLAVER. 8.- Que la demandante prestó sus sernicios durante toda ta vigencia de la relación laboral, en lo CLINICA SAN PEDRO

CLAVER.

CONDENATORIAS.

Como consecuencia con la declaración de existencio del contrato de trabajo se condene a los demandadas mdividuar O solidariamente 01 pago de las sir gui-e ntes prestacioñ nes sociales. 1] -1.- Al pago de las cesantios e Intereses de la cesantiós por todo el tiempo servido. 2.- Candenor a las demandadas al pago de la sanción por na haber consignada a un fondo de cesantías de ocuerdo con la tey 50/90. 3 - Condenar a las demandadas a pagar la sonción por no haber pagado los intereses de cesantías. Casación Ra4.41050 4.- Candenar a las entidades demandadas al pago de los salarios adeudados á mi poderdante, (16 dias) del 1” al 16 de junio de 2005, y su correspandiente sanción moratoria.

5.- Condenar las demandados al paga de las primas de servicia causadas durante toda la vigencia de la relación laboral. 6.- Condenar a las demandadas al paga de las vacaciones causadas durante la relación labaral 7Condenar a las demandadas al paga de .la indemnización por despida sin justa causctt. 8 - Condenar a las entidades demandadas al pago de indemnización maratona prevista en el art. 65 del C.5,T. a razón de un día de salario par cada día de mara, por el na paga de las cesantías definitivas y demás prestacianes sactules. 9.- Candenar a la entidad demandada al paga a reembolso del, 100% de las cuntas que para aportes de segundad social, para las nesgos de salud, pensión y nesgos prafesitonales hizo ni poderdante de su propia peculia. 10Condenar a las demandadas al reintegro de las sumas de dinero por cancepta de RETENCION EN LA FUENTE, 11Condenar a las demandadas al reintegro de los dineros pagados par mi paderdante par concepto de pago de pólizas de cumplimiento y garantía. > 12Condenar a la entidad demandada al pago de los aportes al Segura Sacial para su pensión de vejez. 13Que esta entidad reconozco y pague la indexación legal gue corresponda de acuerda can la certificación de DANE (sic]. 14Condenar a la entidad demandada «al pago de las castas y agencias en derechos que ocasiones con este praceso.” Como fundamento de sus pretensiones manifestó que fue vinculada al 155 desde el 26 de diciembre de 1994 hasta

el 16 de junio de 2005; prestó sus servicios personales en la Clinica San Pedro Claver, en forma ininterrumpida; mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, fue cercada la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán 61 Casación Rad,41050 Sarmiento-Clínica San Pedro Claver, segregada al 155, entidad a la cual continuó prestando sus servicios personales; fue contratada como técnica de servicios administrativos y asistente de oficina, pero los cargós desempeñados fueron muchos más los que constan por escrito como gestora administrativa de salas de cirugia, auxiliar de oficina, coordinadora del centro de distribución de quirófanos, responsable del C.D.F. quirófanos, gestora de salas de cirugía, C.D.F. salas de maternidad y quirólanos, administradora hospitalaria, — asistente de oficina, administradora hospitalaria salas de cirugía, administradora hospitalaria centro de distribución final, administradora de salas de parto, CDF salas de cirugía, CDF quirófanos responsable dcl centro de distribución final de salas de cirugía, gestora de salas de cirugia; hace una relación de los nombres que tuvo por jeles inmediatos jerárquicos, funcionales y coordinadores en los cargos asignados; señala que tuvo a su cargo subalternos de la planta del 155 quienes le rendían informes y lc solicitaban soluciones. Ea, Agregó, que recibia por escrito en forma constante órdenes para ejecutar funciones entre ellas las contenidas en el memorando de gerencia No. 03783 del 31 de agosto de 2000, y el escrito fechado cl 31 de enero de 2005 con

No. 00404, y el memorando 4882-02 del 27 de noviembre de 2002; expuso que constantemente la convocaban a reuniones con carácter Obligatorio a fin de rccibir instrucciones y órdenes; que era considerada como funcionaria pública ya que recibía convocatorias para 4 02 Casación Rad. 41050 “ar asistir a seminarios, cursos y talleres, que disfrutaba de compensatorios al haber ejercido como jurado de votación; adicionó que le asignaban turnos de fin de semana, festivos y hasta nocturnos; tenia una jornada laboral de 8 ama > p.m.; afirmó que mediante Decreto 17350 de 2003, se creó la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, entidad en la cual fue incluida en el Área de Centro de Distribución Final de Quirófanos; adicionó que en vartas oportunidades tuvo llamados de atención por escrito provenientes de sus jefes inmediatos; no gozaba de autonomia técnica, profesional ni administrativa alguna; devengó como último salario la suma de $825.740,00, fue pagada hasta el 1? de junio de 2005, adeudándole los salarios por el periodo del 1 al 16 de junio de 2005; que su contrato laboral le fue terminado sin justa causa legal y sin mediar comunicación justificada ni preaviso; que las demandadas pese a que conocían la relación laboral existente se sustrajeron del pago de prestaciones socialesy demás derechos derivados de la misma; agotó la reclamación administrativa, el 23 de mayo de 2000.

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda impetrada en su contra, aceptó unos hechos, y negó otros y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En su defensa adujo que actuó en los términos de Ley y conforme al principio de buena fe; que la demandante conoció expresamente el contenido de los contratos de prestación de servicios suscritos por la entidad en los cuales se indicó que eran regidos por la Ley 80 de 1993 y asi los aceptó. Propuso las excepciones de inexistencia de la Cisación Rad 41050 obligación, preseripción, falta de causa y titulo para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, firmeza de los actos administrativos, cosa juzgada, genénca, carencia del derecho reclamado, principio de la unilateralidad del Estado en cumplimiento del objeto contractual, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales —buena fe del ISS-, principio de dirección - regulación y control Estatal de los servidores públicos, contrato de prestación de serviciós —ausencia de relación laboral-, ausencia de prestaciones sociales -en “1 contrato estatal, y de subordinación y dependencia en contratos estatales de Ley 80 de 1993, pago, compensación, mala fe de la demandante, ausencia de vicios en el consentimiento, existencia de pruebas ciertas que desvirtuen la presunción del artículo 24 del C.S.T. y bucna fe de la demandada. Por su parte la ESE LUIS CARLOS GALÁN

SARMIENTO, contestó la demanda incoada, asi: dijo ño constarte algunos hechos, respecto de otros manifestó que son ciertos y otros los negó. Propuso como excepciones falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y juridicos, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vinculo de carácter laboral, cobro de lo no debido y prescripción. Mediante sentencia del 30 de abril de 2008, el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, Casación Rad,41050 absolvió a las entidades demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda incoadas en su contra. TII-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado de la parte demandante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 13 de marzo de 2009, revocó la sentencia de primera instancia para cn su lugar declarar que entre la señora GUERRA LOAIZA y el 155 existió un contrato de trabajo desde el 26 de diciembre de 1994 hasta el 15 de abril de 2003, y en consecuencia condenó al 1558 a pagar a la demandante los siguientes conceptos: por. cesantías la suma de $6.855.935,00 y $3.427.967,00 por vacaciones; ordenó la indexación de. las anteriores condenas; absolvió de las demás pretensiones de la demanda, y condenó en costas de primera instancia a la demandada. A los efectos del presente recurso extraordinario de casación basta señalar que, el ad quem dio por probada la

existencia de la relación laboral, desde el 26 de diciembre de 19094 hasta el 15 de abril de 2003, al encontrar probada la fecha de terminación de la relación laboral de :la certificación expedida por la demandada (fi. 34] y del interrogatorio de parte rendido por el representante Legal del ISS (fL 513), no obstante aclarar, que si bien es cierto dentro del expediente se encontró demostrado que se ejecutó una labor con posterioridad a dicho extremo, 65 Casación Rad.41050 también lo es que no se puede establecer con exactitud que lo fue de manera continua oO si mediaron lapsos de interrupción considerables, y que devengó la demandante como último salario la suma de $825.74000 ; entró a determinar el monto de las prestaciones sociales a que tenia derecho la actora, asi: Cesantias y sus intereses: determinó que al haber sido el último salario devengado la suma de $825.740.00, le correspondia por concepto de cesantía la cuantia de $6.855.935,00; no impuso condena por intereses a las mismas al considerar que no existe norma legal que disponga este derecho para trabajadores oficiales; agregó que tampoco procede la sanción que se pudiera calisar por la falta de consignación de las cesantias en un fondo, al considerar que el 1885 actuó de buena fe, por haber estimado dicha entidad que no estaba obligado al pago de aquellas al desconocer la existencia del vinculo laboral; y además por cuanto a los trabajadores oficiales no les es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que

sólo rigc para el sector privado.

Primas de servicio: expuso que no hay consagración legal que disponga dicho concepto para los trabajadores oficiales del ISS; que las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 solo comprenden a los empleados públicos del sector nacional, mientras que el Decreto 1045 de 1978 no contempla la prima de servicios, razón por la cual absolvió por dicho concepto.

66 Casación Rad.41050

Vacaciones: condenó a la suma de $3.427.967,00, según lo dispuesto en los artículos 43 a 48 del Decreto 1845 de 1969, al haber dado por demostrado que el actor laboró 2.9839 dias, y el último salario devengado fue la suma de $ 825.740,00.

Indemnización por despido y devoluciones por concepto de aportes a la seguridad social: cxpuso que de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del C.P.T. en la demanda se deben clasificar los hechos que sirven de apoyo a lo pedido, por cuanto son elos y no las pretensiones los que se deben acreditar a través de los diferentes medios probatorios, exigencia que al no haber sido cumplida por la actora, llevó al ad quem a negar dichas pretensiones. No obstante lo anterior, indicó que si cn eracia de discusión se tuviera un soporte fáctico de aquellas no sería procedente la devolución de aportes al sistema de seguridad social integral, toda vez que los dineros corresponden a la respectiva entidad de seguridad social; y que de otra parte, no se acreditó la terminación unilateral del contrato por parte del empleador que origina el derecho a la correspondiente indemnización.

Indermnización moratoria: Indicó el ad quem que de conformidad con lo establecido en el articulo 1 del Decreto 797 de 1949, la indemnización moratoria para los trabajadores oficiales se causa cuando 90 dias después de terminada la relación laboral el empleador no cancela al trabajador salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones; que esta Corporación ha establecido que

67 Casación Rad.41050 dicha indemnización no es automática ni inexorable, porque el empleador puede acreditar buena fe con hechos a la finalización del nexo, por los cuales entienda plausible que no estaba obligado a hacerlo con hechos y razones objetivas y jurídicas con los que argumente su postura de abstención, aspecto que se configuro en el sub hte dado que, s1 bien la parte demandada adeuda una suma por concepto de prestaciones sociales, se abstuvo de cancelar dichos conceptos a la finalización de la relación porque entendió de buena fc que no estaba obligada a hacerlo,al estar convencida que la relación estuvo regida por contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, pues tal modalidad se pactó entre las partes por escrito y su eficacia la defendió la demandada durante toda la relación de trabajo. De lo anterior concluyó que la demandada no obró de mala de fe, pues las razones que tuvo por serias y objetivas, aunque equivocadas, no conducian a acreditar lo contrario.

INDEXACIÓN: el ad quem dispuso la indexación delas condenas, toda vez que fue solicitada de manera subsidiaria.

Condenó en costas de primera instancia a la parte demandada, y absolvió de las mismas en instancia.

TI11-. DEMANDA DE CASACIÓN

68 Casación Rad 41050 Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “Con el presente Recurso Extraordinario pretendo que la sata laboral de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CASE totalmente la sentencia de segunda instancia profenda por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA con ponencia del Honorable Magistrado MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO, quien mediante fallo de segunda instancia, decidió REVOCAR el fallo de prmera instancia proferido el 30 de Abri de 2008, proferido por el Juzgado Segundo labaral del circulta de descongestión [sic] de Bogatá, y constituyéndose en sede fstc) instancia se dicte la - correspandiente sentencia, que modifique el falla impugnado, de acuerda con cada Carga y camo consecuencia se case en su totalidad, condenando a la demandada al reconacimienta y paga de tadas y cada una de las pretenstanes incaadas.” Con tal propósito formula sietc cargos, los cuales fueron replicados; por razón de método se estudiaran por separado los cargos primero, segundo, tercero, cuarto y séptimo, y de manera conjunta los cargos quinto y sexto por permitirlo asi el articulo 51 del Decreto 261 de 1991 convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, por invocar la misma vía, el mismo elenco normativo y perseguir el mismo lin, asi:

CARGO PRIMERO “En este cargo se acusa la sentencia de segunda instancia por VULNERAR las narmas sustantivas contenidas en el Decreto 3118 Art 33; Ley +1 de 1975 Art. 30, 177 y 30; Decreto 1919 de 2002 Arts. 1,2,5 Por VÍA DIRECTA en la modalidad de FALTA DE

APLICACIÓN."

11 Casación Rad 41050 En la demostración del cargo señala la recurrente que al haber declarado el Tribunal que la actora era trabajadora oficial y, además haber reconocido y condenado al pago de cesantia y vacaciones, debió también condenar al pago de intereses a la cesantía, prima de servicio, indemnización por despido sin justa causa, Indemnización moratoria, reembolso de lo pagado por concepto de pólizas de cumplimiento, retención en la fuente y aportes a la seguridad social. Expone frente a los intereses a la cesantía que al haber declarado el ad quem la existencia de un contrato de trabajo y el caráciler de trabajadora oficial de la actora, debió condenar al pago de todas las prestaciones sociales; que no hav razón legal para que hubiese negado el pago de los intereses a la cesantía, cuando condenó a la demandada por este último concepto; que de conformidad con el fallo impugnado la condena a cesantías está a cargo del 155, por lo que ello significa, que no fueron consignadas cn el Fondo Nacional del Ahorro, ni a ningún otro fondo, y en dicho evento los intereses a la cesantía deben estar a cargo también del empleador, situación que remite de manera automática al artículo 33 del Decreto 3118 de 1968,

modificado por el articulo 3” de la Ley 41 de 1975, normia que en su sentir, regula los intereses de las cesantías de los trabajadores oficiales, contrario a lo afirmado por el Tribunal, consistente en que no existe norma legal que consagre su pago. 12 q0 Casación Rad.41050 Expone que para el caso concreto, la obligación de pago de los intereses de cesantia para el sector oficial de la salud, está dispuesta en los articulos 4, 5, 17 y 31 de la Ley 10 de 1990, norma aplicable al I5S y a sus funcionarios; agrega que los intereses a las cesantias están regulados por el articulo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el articulo 3% de la Ley 41 de 1975. Transeribe el articulo 33 del Decreto 3118 de 1968, para concluir que la demandada estaría obligada a consignar anualmente las cesantias al Fondo Nacional del Ahorro y no lo hizo, pues de haber consignado dichas cesantías en dicho fondo cestas hubiesen rentado intereses anuales del 12 %. Finaliza su argumentación indicando que el Tribunal incurrió en un yerro protuberante al afirmar que no existe disposición legal que contenga el derecho a los intereses moralorios. RÉPLICA Expone el opositor que el alcance de la impugnación es deficiente porque pide la casación total del fallo del Tribunal y, en sede de instancia solicita que se modifique “el fallo impugnado, de acuerdo con cada cargo y como consecuencia se case en la totalidad, condenando a la demandada al reconocimiento y pago fsic) todas y cada una de las

pretensiones incoada fsic), sin que esté bien formulada, dado que el recurrente 'no distingue lo uno de lo otro, y tal diferencia no puede ser superada, en este Caso, si se tiene en cuenta que el juez de primera instancia negó todas ¡las 13 > Casación Rad.41050 pretensiones de la demanda, y el de segunda lo revocó para darle prosperidad a unas y absolver de otras.” Frente al primer cargo indica que no se configura la violación denunciada, toda vez que lo que expuso el juez de segunda instancia cstá ceñido a lo asentado por esta Corporación en sentencia proferida el 25 de marzo de 2009, radicado número 34219, TV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a entrar al estudio del cargo, debe indicar la Sala que, incurre la censura en error en la formulación de la impugnación dado que pretende “se CASE totalmente la sentencia de segunda instancia proferida por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA con ponencia del Honorable Magistrado MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO, quien mediante fallo de segunda instancia, decidió REVOCAR el fallo de primera instancia proferido el 30 de Abril de 2008, profendo por el Juzgado Segundo laboral del circuito de descongestión fste) de Bogotá, y constituyéndose en sede fsic) instancta se dicte la correspondiente sentencia, que modifique el fallo impugnado, de acuerdo con cada cargo y como consecuencia se case en su totalidad, condenando a la demandada al reconocimiento y pago de todas y cada una de las pretensiones incoadas.”

Lo anterior, toda vez que no puede pedir la recurrente la casación total del fallo impugnado, cuando este le fue 14 Casación Rad. 41050 favorable, al revocar la sentencia absolutoria de primera instancia, por tanto, debió haber solicitado la casación parcial del fallo de segunda instancia, respecto de las pretensiones que le fueron negadas. Además de lo anterior, debe advertir la Sala que si bien la censura en la demostración del cargo hace referencia al reconocimiento y pago de: prima de servicio, indemnización por despido sin justa causa, Indemnización moratoria, reembolso de lo pagado por concepto de pólizas de cumplimiento, retención en la fuente, aportes a la seguridad social, lo cierto es que en la demostración del cargo desarrolla sólo lo referente al reconocimiento y pago de los intereses a la cesantía. Se duele la recurrente de que el ad quem pese a imponer condena por concepto de cesantias, no condenó al reconocimiento y pago de los intereses sobre la misma, y alega que de haber sido consienado dicho rubro, ante el Fondo Nacional del Ahorro, hubiese generado intereses equivalentes al 12% anual. El Tribunal negó el reconocimiento y pago de los intereses sobre la cesantía al exponer que no existe norma legal que disponga dicho derecho para los trabajadores oficiales. 1No pudo incurrir en error el Ad quem frente a la pretensión indicada, toda vez que como lo señaló en las consideraciones del fallo impugnado, no existe norma legal 45 43 Casación Rad.141050 que consagre dicho derecho para los trabajadores oficiales

del Instituto, pues, respecto de los intereses a la cesantía, el articulo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el 3 de la Ley 41 de 1975, los consagra a cargo del Fondo Nacional del Ahorro, Al punto esta Corporación asentó en sentencia proferida el 14 de agosto de 2012, radicado Na, 41522, en lo pertinente: “Ahora bien, en lo que corresponde al segundo motivo de inconformidad, esto es la absolución por concepto de intereses, respecto de lo cual afirmó el ad quem que no existía normativa que los consagrara a favar de los trabajadores oficiales, efecto para el cual fundamentó su decisión en la sentencia 22357 del 17 de maya de 2004, no se configura yerro alguno, porque tal y coma se lee en el fallo, la junsprudenaa reiterada de esta Sala sobre la materia así lo ha enseñado, la que por demás acompasa con lo establecido por la Corte Constituciunal en su sentencia C-625 del 4 de noviembre de 1998, u través de la cual declaró la exequibilidad del articulo 12 del la Ley 432 de 1998, respecta del cual puntualizó, que "el pago de los intereses está a cargo del Fonda y na de lus emplendores”. En consecuencia no prospera el cargo, CARGO SEGUNDO F ñ “En este cargo se acusa la sentencia de segunda instancia por VULNERAR las normas sustantivas contenidas en el Decreto 1045 de 1978 Art.3 en concordancia con el Decreto 1042 de 1978; El Decreto 3135 Art 11; y con el Decreto 1919 de 2002 Art 1,2,5 Por VÍA DIRECTA

en la modahdad de DE fsic) APLICACIÓN INDEBIDA.” En la demostración del cargo señala que la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios, expone que si bien es cierto el Deecrcto 1042 —no indica añoreconoce la prestación Únicamente para empleados públicos del orden nacional, cl articulo 3 del 16 149 Casación Rad. 41050 Decreto 1045 de 1978 preceptúa que “A sus trabajadores oficiales además de estas, las que se fijen en pactos 0 convenciones colectivas 0 laudos arbitrales, celebrados o proferidos de conformidad con fas disposiciones legales sobre la materia”, norma que en su criterio enseña que a los trabajadores oficiales además de las prestaciones socialesprima de serviciosprevistas para los empleados públicos, se les reconocerán y pagarán las que se pacten en convenciones colectivas o laudos arbitrales; afirma que con el anterior argumento queda desvirtuado lo dicho por el Trúbunal, consistente en que el Decreto 1045 de 1978 no contempla la prima de servicios para trabajadores oficiales. Adiciona qué al haberse declaro la calidad de trabajadora oficial de la actora, pues quedó demostrado la existencia de un contrato de trabajo, aquella tiene derccho a percibir la prima de servicios independientemente del nombre que se lc de. RÉPLICA Expone el opositor que no incurrió el juzgador en el error endilgado, la infracción del articulo 3” del Decreto 1045 de 1978, al no haber accedido a la pretensión relativa al reconocimiento de primas de servicios, dado que el

articulo 2? de ese Decreto señala a qué entidades dela administración pública se aplica, y basta con leerlo para concluir que no cobija a las empresas industriales y comerciales del Estado, dada la naturaleza jurídica que desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene la 17 Casación Rad. 11050 demandada; adicionó que el ad quem para negar la súplica de la indemnización por despido injusto adujo, que en la demanda ordinaria con que se inició el proceso no se expresó, como lo exige el articulo 25 del €.P.F. y de la S.5., debidamente los hechos en que se funda de manera determinada y debidamente clasificada; y en segundo lugar, porque tampoco acreditó la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador. V-, CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer lugar debe indicar la Sala que no pudo incurrir el ad quem en la aplicación indebida del “Decreto 3135 Art 11; y con el Decreto 1919 de 2002 Art 1,2,5”, dado que dichas disposiciones no fueron materia de estudio por parte del juez de segunda instancia, Ahora bien, alega el recurrente que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicio, a la luz del artículo 3 del Decreto 1045 de 1978, que preceptúa 'A sus trabajadores oficiales además de estas, las que se fijen en pactos o convenciones colectivas 0 laudos arbitrales, celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materna”. No pudo incurrir el Tribunal en el error endilgado por

cuanto el Decreto 1042 de 1978 solo es aplicable, según su artículo 2” a los empleados públicos del orden nacional de 18 ale Casación Had.41050 las “..entidades de la administración pública del orden nacional de la Presidencia de la República, los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales.” Ahora bien, procura la recurrente el reconocimiento y pago de una prima de servicios de carácter convencional, invocando para ello el artículo 3? del Decreto 1045 de 1978 que dispone “A sus trabajadores oficiales, además de estas, las que se fijen en pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materta.”. Pretende derivar la censura del citado precepto el derecho a la prima de servicios de origen convencional, sin embargo el Tribunal no se pronunció al respecto, y en esa medida debió la parte interesada solicitar una adición de la sentencia. Se suma a lo anterior, que tal prerrogativa no podría ser discutida en este cargo por la vía directa escogida por la recurrente, toda vez que implicaría acudir a la convención colectiva, que es una prueba del proceso, y la cual, sea dicho de paso, brilla por su ausencia. Por lo expuesto anteriormente no prospera el cargo.

CARGO TERCERO

19 33 Cáasacion Rad. 41053 “En este cargo se acusa la sentencia de segunda instancia por VULNERAR las normas sustantivas contenidas en el Decreto 2127 de 1945 Ant. 48,49 y 51 en concordoncia con el Decreto

2171 de 1992 Art, 148 Decreto 1919 de 2002 Art. 1,2,5 Por VIA DIRECTA en la modabdad de FALTA DE APLICACIÓN ” Frente a la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo expuso que la relación laboral que vinculó a las parles terminó por decisión unilateral de la entidad demandada, que si bien es cierto no existe un comunicado por eserilo que de prueba de ello, lambién lo es que la demandante continuó laborando al servicio del 185 de forma ininterrumpida hasta el 16 de junio de 20053, fecha posterior a la escisión producida por el Decreto 1750 de 2003; agrega que la escisión de la demandada no significa la desaparición o terminación de la empresa, pues el 185 continuó econ la prestación del servicio, y siguió contratando a la demandante hasta el 16 de junio de 2005; y que tampoco la sustitución patronal o las modificaciones de este no modifican, interrumpen ni extinguen el contralo de trabajo. Afirma que como la actora venía siendo contratada bajo la modalidad de eontratos de prestación de servicio no esperaba que existiera una comunicación por medio de la cual le informaran de la terminación del contralto de trabajo de manera unilateral; que al haberse desvirtuado la existencia del contrato de prestación de servicios, su no renovación equivale a la terminación unilateral del contráto de trabajo declarado judicialmente, y en eonsecuencia debió el ad quem deelarar de ilegal su terminación, dado que ro 20 30 Casación Rad.41050 se ajusta dicha situación a las causales contenidas en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; que como

consecuencia de la terminación del contrato de trabajo en forma ilegal nace a la vida juridica un despido