CSJ - SL667-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 667 – 2013 Radicación No. 38619 Acta No. 30 Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado de ESTELIA SERNA TIGREROS, quien actúa en su propio nombre y en el de sus hijas menores de edad VERÓNICA y DIANA ROJAS SERNA, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, dictada el 30 de septiembre de 2008, en el proceso ordinario laboral que le siguen al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al MUNICIPIO DE

CANDELARIA y al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

- POLICÍA NACIONAL.

ANTECEDENTES La señora Estelia Serna Tigreros, actuando en su propio nombre y en representación de Verónica y Diana Rojas Serna, demandó al Instituto de Seguros Sociales, al 1 Radicado No. 38619 municipio de Candelaria y al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, para que fueran condenados a pagarles la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento del señor Jesús Ricardo Rojas Mosquera, a partir del 4 de mayo de 1995, con los respectivos reajustes de ley, las sanciones legales y los intereses moratorios. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que Jesús Ricardo Rojas Mosquera, esposo y padre, había trabajado al

servicio del municipio de Candelaria, como Director de la Cárcel Municipal y, por tal virtud, había sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales por todo concepto de seguridad social integral, incluyendo el riesgo de pensión, el 21 de febrero de 1995; que el empleador había cotizado hasta la muerte del afiliado, el 4 de mayo de 1995, el porcentaje de ley, “incluyendo IVM a aquella entidad aseguradora”; y que, antes de trabajar con el municipio de Candelaria, el señor Jesús Ricardo Rojas Mosquera le había prestado sus servicios a la Policía Nacional, del 20 de enero de 1983 al 2 de diciembre de 1994, “(…) por lo que cotizó al sistema de la seguridad social a través de dicha entidad por cerca de doce años”. Al dar respuesta a la demanda (fls. 46 a 52), el municipio de Candelaria sostuvo, en lo fundamental, que Jesús Ricardo Rojas Mosquera había estado vinculado a esa entidad como empleado público, por lo que la competencia para conocer de la pensión de sobrevivientes no estaba radicada en la jurisdicción del trabajo y de la seguridad social. Asimismo, que “por disposición de Ley, no estaba 2 Radicado No. 38619 obligado a afiliar a sus funcionarios al Instituto de los Seguros Sociales, para el riesgo de Vejez, Invalidez o Muerte”. En su defensa propuso la excepción de fondo que denominó: inexistencia del derecho. Los otros dos demandados no contestaron la demanda. Por auto del 27 de febrero de 2004, el juez de primera instancia llamó a integrar el litisconsorcio necesario a la

CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, (fls. 102 y 103), la que tampoco dio respuesta oportuna a la demanda. Igualmente, se citó al MINISTERIO PÚBLICO, que formuló la excepción de prescripción (fl. 111). El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante fallo del 30 de marzo de 2006 (fls. 294 a 308), absolvió a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, mediante fallo del 30 de septiembre de 2008, confirmó el fallo a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal transcribió la sentencia de esta Sala de la Corte del 15 de 3 Radicado No. 38619 agosto de 2006, Rad. 29210, para, en sus palabras, tomarla como directriz a fin de dilucidar el tema sobre los eventos en los cuales el Instituto de Seguros Sociales debía asumir las pensiones de servidores públicos o de sus beneficiarios. Luego de ello, dejó sentado que el causante había fallecido el 30 de mayo de 1995; que su afiliación al Instituto de Seguros Sociales se había verificado el 23 de febrero de 1995; que en la historia laboral figuraba la mención de retiro en mayo de 1995; que el Decreto 691 de 1994, por medio del cual se había dispuesto la incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones,

establecía “(…) que solo hasta el 30 de junio de 1995 o en la fecha que determine el gobernador o alcalde si es anterior, entrará a regir para servidores públicos territoriales.”; que, siendo ello así, las normas de la Ley 100 de 1993 no se encontraban vigentes para el momento en el cual falleció el afiliado el 4 de mayo de 1995; que, en consecuencia, como lo afirmaba el demandado, cuando el municipio había afiliado al causante, no tenía la obligación de hacerlo, por lo que, para determinar si tal obligación existía “para esta clase de servidores”, el análisis debía hacerse a la luz del Decreto 758 de 1990.

Al respecto consideró: “Sin que se cuente en el expediente con prueba de que el MUNICIPIO DE CANDELARIA estuviese registrado a julio 17 de 1977 como empleador ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en principio, no existía la posibilidad de que el demandante pudiera afiliarse a dicha entidad, por lo que la obligación de reconocer la pensión se mantenía en cabeza del

4 Radicado No. 38619 empleador, sin que el plazo para la incorporación al sistema general de pensiones se hubiese presentado pues vencía en junio 30 de 1995, siendo aquella a la que en últimas aludió el artículo 1° del decreto 1068 de junio de 1995, existiendo para el Municipio solo la obligación de efectuar aportes al fondo de solidaridad de pensiones tal y como lo tiene previsto el artículo 3° del decreto 691 de 1994 en concordancia con el artículo 280 de la ley 100 de 1993.

“Así entonces, según lo establece el ya mencionado artículo 3° ‘los servidores públicos del orden departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas, continuarán vinculadas a la caja, fondo o entidad a la cual se encontraban afiliados hasta la fecha de entrada en vigencia del sistema que señale el respectivo gobernador o alcalde’. Por lo tanto se aúna este argumento para concluir que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no debe responder por la pensión que reclama la demandante, debiendo en consecuencia, confirmarse por estas razones la decisión de primera instancia”. Frente a la obligación del municipio de reconocer la pensión a las actoras, señaló: “En cuanto a la pretensión de reconocimiento pensional respecto del Municipio, uno de los requisitos de prosperidad ante esta jurisdicción configura el que el demandante demuestre de manera fehaciente que ha desempeñado actividades de construcción y sostenimiento de obra pública, de conformidad con el decreto 1333 de 1985 (sic), en su artículo 292. De conformidad con el acta de posesión del 13 de febrero de 1995 el demandante ocupaba el cargo de Director de Cárcel (fls. 58 y 138), motivo por el cual se impone absolver a este demandado de las pretensiones formuladas en la medida en que las labores desempeñadas por el causante no corresponden a las asignadas para trabajadores oficiales. En este sentido también se confirmará la absolución frente a este demandado”. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

5 Radicado No. 38619 ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados y que la Corte integrará para su estudio, por ser complementarios entre sí. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia recurrida de violar, por interpretación errónea, los artículos: 1, literal a), 2, inciso 2, y 3 del Decreto 691 de 1994, lo que, dice, llevó a la inaplicación del 46, numeral 2o, literales a) y b) y parágrafo, de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 13, literales f), g) y h); 33, parágrafo 1, y 288 de la misma Ley 100 de 1993, en relación inmediata con el 1 del Decreto 1068 de 1995; 2 del Decreto 758 de 1990; 14, 16, 18, 19, 20 y 21 del CST; y 53 de la Constitución Nacional. En la demostración, el recurrente dice que la errada interpretación denunciada ocurrió puesto que, para el ad quem, “(…) no obstante estar afiliado el causante en vida por el Municipio de Candelaria, posterior a la ley 100 de 1993, no es válida esa afiliación, porque entendió que sólo a partir del 30 de junio de 1995, surgía la obligación para ese municipio de incorporar a sus servidores al sistema general

6 Radicado No. 38619 de pensiones. Y que a pesar de que dicho municipio afilió al demandante al ISS en Febrero de 1995, no tenía deber alguno de hacerlo y por lo tanto no le generaba obligación alguna al respecto”; que el Tribunal también consideró que, al momento de fallecer el esposo de la demandante, el 4 de mayo de 1995, no estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que el artículo 2, inciso 2, del Decreto 691 de 1994 establece que el sistema general de pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde, “lo cual significa que puede hacerse antes de esa fecha indicada”, y “Así lo hizo con el fallecido el ente municipal”, sin importar para nada que el municipio no estuviera al día con el pago de las cotizaciones; que esa interpretación errónea llevó al juzgador a no aplicar las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, a negar la pensión de sobrevivientes reclamada; y que, con fundamento en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se imponía reconocer el derecho pensional, sin importar que el causante hubiera tenido la calidad de trabajador oficial o empleado público, y, “en aplicación del artículo 21 del CST sobre la condición más beneficiosa para el trabajador, en concordancia con el artículo 53 de nuestro estatuto supremo sobre la misma condición y que es garantizada mediante el principio de

favorabilidad que se consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal y que a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál es la norma más ventajosa o benéfica para el trabajador, es a 7 Radicado No. 38619 quien ha de aplicarla o interpretarla”. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia recurrida de violar, por aplicación indebida, los artículos: 1, literal a), 2, inciso 2, y 3 del Decreto 691 de 1994, lo que, dice, llevó a la inaplicación del artículo 46, numeral 2, literales a) y b) y parágrafo, de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 13, literales f), g) y h); 33 parágrafo 1, y 288 de la misma Ley 100 de 1993, en relación inmediata con los artículos 1 del Decreto 1068 de 1995; 2 del Decreto 758 de 1990; 14, 16, 18, 19, 20 y 21 del CST; y 53 de la Constitución Nacional. Dice que ese quebranto normativo se dio como consecuencia de los siguientes protuberantes errores cometidos por el ad quem: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que el Municipio de Candelaria afilió válidamente al esposo de la demandante, al sistema general de pensiones, a través del ISS, antes del 30 de junio de 1995. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el esposo de la demandante era derechoso a la aplicación de las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993, por lo que su viuda y sus

hijas legítimamente accedían a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo y padre. 3.- Dar por demostrado, estando demostrado lo contrario, que era incompetente por jurisdicción, respecto al ente territorial, para resolver acerca de la pensión deprecada, considerando que el causante no demostró la calidad de trabajador oficial, siendo por el contrario, empleado público, habiendo resuelto no obstante, de fondo, el asunto, absolviendo a la parte demandada por el derecho reclamado y no obstante que nada importaba tal calidad, por cuanto el causante había sido incorporado válidamente al sistema general de pensiones de la ley 100 de 8 Radicado No. 38619 1993 por su empleador el Municipio de Candelaria, por lo que era derechoso de los beneficios de esta ley y desde luego su núcleo familiar”. Denuncia como pruebas mal apreciadas los documentos de folios 58, 158, 160, 186 y 207 a 209; y, como no apreciados, los documentos de folios 151, 165 a 168, 185, 199, 221, 226 a 228, 240, 243, 259 a 266, 269, 270-274 y 281-282. En la demostración, la censura señala que los documentos mal apreciados (folios 58, 158, 160, 186 y 207 a 209), demuestran plenamente que el municipio de Candelaria afilió al causante al sistema general de pensiones del ISS, lo cual podía hacer válidamente; que lo anterior está corroborado por los documentos de folios 240 y 259 a 266;

que no solo fue afiliado el causante sino la totalidad de los servidores del municipio de Candelaria; que es evidente que, efectivamente y de manera válida, el municipio de Candelaria, con fundamento en el Decreto 691 de 1994, decidió incorporar a sus servidores antes de la fecha límite del 30 de junio de 1995, por lo que si lo hizo a partir de febrero de 1995, sus servidores quedaron amparados por la Ley 100 de 1993; que, demostrada la validez de la afiliación del causante al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, se imponía la aplicación, a favor de la viuda y de sus hijas menores, de las normas pertinentes en materia de sustitución pensional, para lo cual debió tenerse en cuenta todo el tiempo prestado por el causante a la Policía Nacional; y que queda evidenciado el tercer error cometido por el juez de la alzada de “declarar la incompetencia de 9 Radicado No. 38619 jurisdicción para fallar acerca de la pensión deprecada, sobre la base de que el causante era servidor público y no trabajador oficial, no obstante que al estar el causante afiliado por el Municipio de Candelaria al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, contaba con todos los elementos necesarios para fallar a favor de la parte demandante la pensión solicitada para ella y para sus hijas, por lo que la exigencia de que debía el causante ser trabajador oficial para poder resolver sobre su pensión, constituyó un ostensible error como queda demostrado”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal estableció, como fundamento de su decisión,

que no era válida la afiliación del esposo y padre de las demandantes al Instituto de Seguros Sociales, en su condición de empleado público, por cuanto, en el momento de darse ésta el 23 de febrero de 1995, aún no había entrado a regir en el municipio de Candelaria la Ley 100 de 1993, que permitiera la inscripción de servidores públicos a esa entidad de previsión social, toda vez que, consideró, conforme al Decreto 691 de 1994, vigente a la sazón, la señalada posibilidad solo se dio a partir del 30 de junio de 1995 o en la fecha anterior en la que lo determinara el respectivo gobernador o alcalde. Quiere decir lo anterior que no obstante que el Tribunal, al relacionar la respectiva norma del Decreto 691 de 1994, reseñó la posibilidad de que la entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993 se diera 10 Radicado No. 38619 antes del 30 de junio de 1995, si así lo decidía el respectivo gobernador o alcalde, optó al mismo tiempo por ignorar esa eventualidad y se limitó a acoger el límite máximo allí establecido, sin aducir una razón fáctica o jurídica que lo justificara. Tal postura del sentenciador de segundo grado supone, a no dudarlo, la incursión en los dislates de que lo acusa la censura en ambos cargos, pues al paso que ignoró la posibilidad que daba la norma para que el Alcalde Municipal de Candelaria, Valle, anticipase en su municipio la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (primer cargo),

desconoció la conducta manifiesta de éste en tal sentido (segundo cargo), no solo al afiliar al causante al Instituto de Seguros Sociales, sino al resto de sus empleados o, al menos, una gran parte de ellos, como lo señalan las planillas de autoliquidación de aportes, suscritas por ese funcionario, por los meses de febrero a mayo de 1995, en donde aparecen relacionadas cotizaciones al Instituto para pensión, por un número abultado de servidores que oscila entre 256 y 281 (folios 259 – 267). De manera que así no apareciere en el expediente un acto formal del municipio, como un decreto o acuerdo municipal, que indicara la fecha en que entraba a regir el nuevo sistema de pensiones en dicho territorio, lo cierto es que ante una prueba tan abrumadora de que tal cosa ya había ocurrido, por lo menos, para el momento en que el esposo y padre de las demandantes fue afiliado junto con un número apreciable de servidores municipales, no era 11 Radicado No. 38619 dado al ad quem, sin violar las reglas de la sana crítica de las pruebas, acudir a la mera manifestación de la entidad demandada en la contestación de la demanda de que tal cosa no había acontecido, pues fue por su propia voluntad que afilió a su servidor al Instituto de Seguros Sociales, tal como aparece acreditado fehacientemente a folio 186, mediante la fotocopia del formulario de solicitud de vinculación al ISS, debidamente firmada por empleado y empleador y con sello de recibido de la entidad de previsión social, de fecha 23 de febrero de 1995. Dichos dislates del juez de la alzada fueron trascendentes

en la decisión, pues lo llevaron a concluir que no era la Ley 100 de 1993 la llamada a gobernar la pensión reclamada, sino la anterior a ésta, propia de los empleados públicos, lo que lo condujo a negar el derecho reclamado ante el Instituto de Seguros Sociales, pues estaba debidamente acreditada en el expediente la afiliación del señor Jesús Ricardo Rojas Mosquera al Instituto de Seguros Sociales el 23 de febrero de 1995, por parte del municipio de Candelaria, Valle, conforme a la fotocopia del formato de solicitud de vinculación que reposa a folio 186 del expediente, con sello de recibido de esa fecha; así como el fallecimiento del mismo el 4 de mayo de 1995, mediante el respectivo registro de defunción de folio 187. Por otra parte, dicha afiliación surtió plenos efectos, porque, como ya se mencionó, fue realizada cuando ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores del municipio de Candelaria, por la disposición 12 Radicado No. 38619 exteriorizada en tal sentido por la respectiva autoridad territorial, demostrada, entre otras, con los reportes de autoliquidación de aportes de folios 259 a 267, 226 y 227, y de conformidad con los términos establecidos en el artículo 2 del Decreto 691 de 1994. De igual forma, aunque dicha entidad presentó mora en el pago de las cotizaciones y, de acuerdo con el Instituto de Seguros Sociales, no se realizaron aportes antes de la muerte del afiliado, esa situación no afectaba la validez de

la inscripción, como se dijo en reciente jurisprudencia de esta Sala, en donde se afirmó “(…) que la afiliación al sistema general de pensiones una vez realizada por el empleador, si la ha hecho con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos, sin que se tenga como exigencia adicional para su validez, que vaya acompañada de cotizaciones.” En la sentencia del 13 de marzo de 2013, Rad. 42787, se explicó al respecto: “1.- La jurisprudencia tradicional de la Corte ha entendido que tanto en el caso del régimen de prima media, como en el de ahorro individual, para que la afiliación tenga validez, y surta plenos efectos, es menester que vaya acompañada de al menos una cotización, pues de lo contrario el acto jurídico de la afiliación no pasa de ser una mera formalidad y debe ser asimilado a una falta de afiliación. En sentencia de 9 de marzo de 2004, rad. N° 21541, en un proceso contra el Instituto de Seguros Sociales precisó la Corporación: “Debemos indicar que si bien es cierto en el año de 1971 la demandada inscribió al trabajador al seguro social se trató de un acto simplemente formal, en cuanto no estuvo acompañado de cotización alguna, lo cual se ha de asimilar a una falta de afiliación; así se ha de entender que el actor sólo fue afiliado al Sistema de Seguridad 13 Radicado No. 38619 Social en 1997, para cuando se hizo una inscripción acompañada de cotizaciones”. En sentencia de 18 de mayo de 2006, rad. N° 26692, se reiteró

dicho criterio en los siguientes términos: “Aunque la afiliación determina la inclusión del trabajador en el sistema, para el caso al régimen de ahorro individual, la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla el deber de cotizar …”. Más tarde en sentencia de 14 de septiembre de 2010, rad. N° 33137, volvió a invocar dicha postura y asentó textualmente: “Se ha precisado por la Sala, que la afiliación determina la inclusión del trabajador al sistema para el caso del régimen de ahorro individual y que la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla con el deber de cotizar”. No obstante lo anterior, en los últimos tiempos, la Corporación ha dado pasos hacia la morigeración de esta tesis, y es así como en sentencia de 17 de julio de 2012, rad. N° 44242, se le dio validez a la afiliación y se concedió la pensión de invalidez, estructurada un mes y once días después de iniciada la relación laboral y surtida la afiliación, sin que se hubiera efectuado pago alguno, pues este se hizo en forma extemporánea; y en sentencia de 20 de junio de 2012, rad. N° 34132, se le dio validez a sendas afiliaciones realizadas por los dos últimos empleadores del pensionado que con las respectivas cotizaciones impagadas pretendía el reajuste de su pensión de jubilación. Esta situación ha llevado a la Corte a un replanteamiento del tema, en el sentido de considerar que la afiliación al sistema general de pensiones una vez realizada por el empleador, si la ha hecho con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos,

sin que se tenga como exigencia adicional para su validez, que vaya acompañada de cotizaciones. Y eso es así porque de conformidad con las normas que han regulado los efectos de la afiliación al sistema general de pensiones, este acto jurídico produce efectos desde cuando se entrega debidamente diligenciado el correspondiente formulario. Así lo preveía el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 1161 de 1994; y luego el artículo 46 del Decreto 326 de 1996 que derogó el anterior, vigente para la época en que la causante fue afiliada al Instituto por la empresa Lavaséptica Ltda., que a la letra decía: “El ingreso de un afiliado cotizante tendrá efectos para la entidad administradora, desde el día en el cual ésta reciba el correspondiente formulario …”. 14 Radicado No. 38619 Posteriormente el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 que derogó el Decreto 326 de 1996, prevé: “Efectividad de la afiliación. El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a esta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes”. Ahora bien, las normas que regulan la afiliación a la seguridad social en pensiones brindan los mecanismos a las administradoras, para cuestionar ese acto si encuentran alguna

irregularidad, como lo contempla el artículo 12 del Decreto 692 de 1994, que dice: “Art. 12.- Confirmación de la vinculación. Cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto”. Por lo tanto, si la administradora una vez surtida la afiliación guarda silencio y no formula ningún reparo en los términos de la norma precedente, hay que entender que produce plenos efectos. La consecuencia es que ante una afiliación válida y aceptada por la administradora, se activan para ella todas las obligaciones que la ley prevé, entre las cuales está el deber de cobro de las cotizaciones en mora, estipulado en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.” Debe resaltarse también que el Instituto de Seguros Sociales no realizó algún reparo frente a la afiliación del señor Jesús Ricardo Rojas Mosquera (q.e.p.d.) o a la mora en el pago de las cotizaciones, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, la afiliación debía reputarse válida. 15 Radicado No. 38619 Teniendo presente lo anterior, como consecuencia lógica de que el señor Jesús Ricardo Rojas Mosquera (q.e.p.d) estaba válidamente afiliado al Sistema General de Pensiones y

falleció en vigencia del mismo, en el presente asunto resultaban plenamente aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en aras de determinar la causación de la pensión de sobrevivientes reclamada por las demandantes. Ahora bien, en el artículo 46 de dicho cuerpo normativo se establecen como condiciones para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes: “a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos (26) semanas al momento de la muerte. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento que se produzca la muerte”. Como ya se mencionó, el señor Jesús Ricardo Rojas Mosquera estaba afiliado validamente al Sistema General de Pensiones en el momento de su fallecimiento. De igual forma, a pesar de que se registraba mora en el pago de sus cotizaciones, esa situación no le resultaba imputable y no impedía, por lo mismo, dejar de tenerlo en cuenta como un “afiliado que se encuentre cotizando al sistema.” En la sentencia del 3 de agosto de 2005, Rad. 24250, reiterada en la del 2 de octubre de 2012, Rad. 24250, esta Sala de la Corte sostuvo al respecto: 16 Radicado No. 38619 “Bajo esos supuestos se observa que el sentenciador se equivocó, al considerar que la mora de los aportes implicaba perder la calidad de cotizante del trabajador afiliado al Sistema General del Pensiones, y por ello finalmente exigir cotizaciones

equivalentes a 26 semanas, contabilizadas en el año anterior a la estructuración de la invalidez”. “En efecto, como lo señala la acusación, sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, aún pese a incurrir en retardo o mora, puesto que si bien este es un estado de incumplimiento que genera las consecuencias legalmente previstas, no excluye la condición que determinaba el literal (a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, - conforme a la redacción vigente para el año 1999, aplicable a este casode que “el afiliado se encuentre cotizando al régimen”, y haya aportado 26 semanas a la fecha de la invalidez, sin consideración a un lapso determinado, como sí lo exigía su literal (b), tratándose del afiliado que hubiere “dejado de cotizar al sistema”, que se exigía ese mismo número de semanas, pero contados en el “año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”. “Entonces, como el Tribunal ligó los temas referidos a la mora y a la imputación de los pagos que se efectuaban a la fecha de la invalidez del accionante, con el aspecto concerniente a la calidad de cotizante o no al sistema, otorgó un alcance que no correspondía al mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y por ello incurrió en la infracción legal denunciada, porque su correcto entendimiento le hubiera llevado a concluir que el estado de mora no excluye o desvincula al cotizante, ni produce el efecto

de una desafiliación. Incluso, las reglas legales de la forma de imputar los pagos o cotizaciones, de conformidad con los Decretos 1818 de 1996 o 1406 de 1999, a los cuales se remitió el sentenciador (o con el Decreto 1161 de 1994 que trata el tema), llevaban a refrendar la condición de afiliado cotizante al sistema, toda vez allí se regula un orden o prelación, según que las cotizaciones sea actuales o retardadas, junto con los respectivos intereses moratorios; luego, no cabe duda que la mora no implica la pérdida de la calidad de aportante a la seguridad social”. “El cargo es fundado, y corresponde agregar que la permanencia de la afiliación (artículo 13 del Decreto 692 de 1994), no se pierde “por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos”, sino que puede llevar a la “categoría de inactivos” en el evento de que durante más de 6 meses no se efectúe pago o cotización alguna, de tal forma que frente a quien haga aportes, así sean tardíos, pero recibidos de acuerdo con las reseñadas normas de imputación, menos aun puede entenderse desafiliado o desvinculado del régimen”. 17 Radicado No. 38619 Por todo lo anterior, en este caso, resultaba posible aplicar a las condiciones de las demandantes la disyuntiva contenida en el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, esto es, que se podía generar la pensión de sobrevivientes que reclamaron, si el afiliado se encontraba cotizando al sistema, condición que, como ya se dijo, se encuentra cumplida, y si había “(…)

cotizado por lo menos (26) semanas al momento de la muerte (…)”, que, como lo ha sostenido la Sala, pueden haberse verificado en cualquier tiempo (Ver, entre otras, la sentencia del 24 de mayo de 2007, Rad. 29090). Conforme a lo anterior, el afiliado fallecido reunía las cotizaciones mínimas para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, si se tiene en cuenta