CSJ - SL672-2022

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL672-2022 Radicación n.° 85363 Acta 05 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA MEJÍA MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 3 de abril de 2019, en el proceso que instauró contra LA NACIÓN

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y FIDUAGRARIA S.A. en calidad de vocera y

administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE

REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO PAR ISS.

I. ANTECEDENTES Luz Marina Mejía Martínez demandó a las entidades mencionadas (en adelante Ministerio de Hacienda y Crédito

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Radicación n.° 85363 Público y Ministerio de Salud y Protección Social), con el propósito de que se ordenara el reajuste de las cesantías y sus intereses, reconocida las primeras a la terminación de su contrato y las segundas desde el 2001, aplicando para el efecto el sistema de retroactividad y el tiempo «realmente servido». Requirió también el reconocimiento y pago de los beneficios del plan de retiro voluntario ofrecido por el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS); de la prima de navidad legal; de la indemnización por despido establecida

en el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente y la moratoria del Decreto 797 de 1949 o, en subsidio, la indexación de las sumas. Fundamentó sus peticiones, en que estuvo vinculada al ISS en calidad de trabajadora oficial, en el cargo de auxiliar de servicios administrativos, por el período comprendido entre el 30 de agosto de 1996 y el 31 de marzo de 2015, siendo su última asignación salarial mensual la suma de $1.435.540. Afirmó que se beneficiaba de la Convención Colectiva de Trabajo vigente y que el «5 de febrero» el liquidador de la entidad dio por terminada su relación laboral sin justa causa a partir del 31 de marzo de 2015, quedando una deuda a su favor por conceptos salariales y prestacionales derivados de la interpretación y aplicación del texto extralegal.

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Radicación n.° 85363 Informó que dentro del proceso de negociación colectiva entre el ISS y «las Organizaciones sindicales» se acordó, en el artículo 62, el congelamiento por diez años de la liquidación retroactiva de las cesantías, condicionado a que las partes cumplieran los compromisos señalados en el artículo 120 convencional. Aseguró que el incumplimiento del Gobierno Nacional a tales obligaciones supuso la liquidación errada de sus cesantías e intereses a ellas, pues no se aplicó la retroactividad. Sostuvo que se canceló su indemnización por despido injusto de forma deficitaria, habida cuenta de que «[…] no aplicaron la interpretación más favorable del Artículo 5 de la

Convención Colectiva de Trabajo». Agregó que tampoco le fue pagada la prima de navidad a pesar de tener derecho a ella. Manifestó que el ISS implementó un plan de retiro voluntario que ofertó a ciertos trabajadores y a otros no, pese a estar en las mismas condiciones de igualdad. Aseguró que el ofrecimiento se fundamentó en el proceso de liquidación de la entidad y en que «[…] los contratos a los trabajadores se iban a terminar a todos los funcionarios», premisas que le eran aplicables y que por tanto le otorgaban el derecho a acceder a los beneficios. Adujo que no se le reconoció la indemnización moratoria establecida en el Decreto 797 de 1949 a pesar de que la empleadora le quedó adeudando prestaciones sociales e indemnizaciones. Para finalizar, expuso el panorama normativo que dio paso a la liquidación del ISS y a la

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Radicación n.° 85363 existencia del Patrimonio Autónomo de Remanentes, administrado por Fiduagraria (en adelante PAR ISS o Fiduagraria) y apuntó que la Nación, representada por los ministerios demandados, debía responder solidariamente «[…] o como se defina» por las obligaciones del extinto instituto. Los ministerios de Salud y Protección Social de Hacienda y Crédito Público, contestaron la demanda y se opusieron a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, el Ministerio de Salud y Protección Social dijo que no le constaba ninguno de los referidos a la relación laboral o a las supuestas deudas por acreencias laborales, «[…] habida cuenta que lo señalado

escapa al radio de acción» y aceptó los relacionados con el proceso de liquidación del ISS y la constitución del patrimonio autónomo de remanentes y negó la posibilidad de decretar una solidaridad en los pagos. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la relación jurídica sustancial, de la solidaridad entre las demandadas, de la facultad y el consecuente deber jurídico para reconocer y pagar prestaciones sociales y derechos convencionales; cobro de lo no debido; prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que no le constaban los hechos referentes a vinculación laboral y

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Radicación n.° 85363 declaró como ciertos los correspondientes al trámite liquidatorio del empleador. Rechazó, que le fuera oponible la solidaridad pretendida «[…] en razón a que no existe, ni existió, vínculo jurídico alguno, legal, reglamentario, contractual o laboral con el demandante». Alegó como excepciones las de inexistencia de relación laboral, de solidaridad o de vínculo con el demandante, de solidaridad o sustitución de obligaciones entre el ISS y el Ministerio; falta de legitimación en la causa por pasiva; ausencia de título legal oponible y prescripción. Fiduagraria, en su calidad de vocera del PAR ISS, dio respuesta en forma extemporánea a la demanda, por lo que se tuvo por no contestada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 9 de marzo de 2018, declaró probada la

excepción de cobro de lo no debido y absolvió a las demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 3 de abril de 2019, confirmó la sentencia de primera instancia.

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Radicación n.° 85363 En lo que respecta al recurso de casación, estableció como problemas jurídicos resolver si la demandante tenía derecho i) al reajuste del valor pagado por cesantías e intereses a la terminación del contrato de trabajo; ii) al reconocimiento, en igualdad de condiciones, de los beneficios del plan de retiro voluntario ofrecido por la demandada; iii) al pago de la prima de navidad; iv) al reajuste de la indemnización por despido sin justa causa y v) a la condena por indemnización moratoria. En cuanto a las cesantías, revisó la liquidación consignada en la Resolución n.º 7878 de 13 de febrero de 2015, (flº. 24 a 26); determinó que el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo era ley para las partes y afirmó que en el acuerdo colectivo no se negoció la prestación económica de las cesantías como mínimo irrenunciable, - tanto así que se permitió liquidarlas hasta ese momento de forma retroactiva–, sino beneficios adicionales a la ley conseguidos con anterioridad y de manera temporal, esto es, por diez años, constituyendo una mera expectativa pues no se había ingresado ninguna suma al patrimonio de la trabajadora, conforme lo previsto en la Ley 344 de 1996, que

permitió la liquidación anual de las cesantías para los servidores públicos. Agregó que el acuerdo convencional fue celebrado con el sindicato, representante legal de los trabajadores en conflictos colectivos que, dada la difícil situación de la entidad y con el interés de conservar los puestos de trabajo, alcanzó un arreglo que no puede tacharse de regresivo, sino

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Radicación n.° 85363 que se fundamentó en la autonomía que tienen estas organizaciones para negociar derechos colectivos, así como también en sus responsabilidades a la hora de promover la salvaguarda de la fuente de empleo, aspecto que, sostuvo, ha sido reconocido por la Organización Internacional del Trabajo OIT al conceptualizar que estos pueden suspenderse ante una grave situación de la empresa. Afirmó que el acuerdo de congelamiento de la retroactividad por el término de diez años supuso en todo caso retribuciones «[…] no mínimas» negociadas por el sindicato y consignadas en el mismo artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo. Revisó el artículo 120 del acuerdo, en concordancia con el 119 del mismo cuerpo normativo, que propugnaban por la salvaguarda del ISS mediante un plan a cargo del Gobierno Nacional, propósito del que participó la flexibilización de costos convencionales. Indicó que dichas acciones comenzaron a ejecutarse desde 2002 en los términos previstos y con el propósito de fortalecer la institución dada su precariedad fiscal. Aseveró que, si bien al final no pudo evitarse la liquidación de la empleadora, ello no puede devenir en la

ineficacia de las cláusulas convencionales, más aún teniendo en cuenta que no todos los compromisos estatales fracasaron; que dentro del proceso no se acreditó la mala fe de ninguna de las demandadas y que la permanencia del ISS

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Radicación n.° 85363 no era el fin último de la convención, sino contribuir a su fortalecimiento. Añadió, […] no se acepta entender que la retroactividad de las cesantías operaría por todo el tiempo, porque ya transcurrieron los 10 años pactados hasta el año 2011, pues sería como como decir que este convenio no tendría efectos cuando se pagaran las cesantías definitivas después de dicho año, pese a que claramente se indica en el artículo 62 que cada año se liquidarían las cesantías y sobre dicho monto se daría el 12% anual, lo cual sin hesitación alguna indica que estas liquidaciones anuales se suman al tiempo en que […] las cesantías son retroactivas, sea que se fueren a pagar antes o después del plazo acordado. Por lo anterior se confirmará la decisión del a quo aunque con estas consideraciones adicionales. En cuanto al plan de retiro, consideró que la señora Mejía Martínez lo conoció según documento de folio 185 y que no fue tachado por ninguna de las partes. Adicionó que este plan era de público conocimiento por parte de los trabajadores de la entidad y tuvo amplia divulgación. Aseguró que, aun si se entendiera que la demandante desconocía el ofrecimiento, el comparativo reclamado con la trabajadora Ludovina Tirado no era pertinente, conclusión a

la que llegó luego de revisar el acta de conciliación suscrita entre ella empleada y el ISS y los beneficios en concreto allí otorgados, de la que apuntó, De suerte que como a dicha suma se arribó en el marco de un proceso de negociación individual y particular entre Ludovina M. Tirado y el ISS en liquidación, estima la Sala que ni siquiera bajo la hipótesis de la salvaguarda del principio de igualdad, que es cuestionable como se verá más adelante, está facultado el juez del trabajo para intervenir, regular y determinar una suma que sea objeto de negociación con otro servidor de la entidad, distinta y adicional a sus derechos prestacionales ciertos y determinados.

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Radicación n.° 85363 Ratificó que no le estaba permitido intervenir en negociaciones privadas de naturaleza económica para imponer, sin sustrato jurídico, obligaciones al empleador y dijo que los planes de retiro buscan la desvinculación anticipada con distintos propósitos lo que en el caso en particular, daba cuenta de la ausencia de violación al postulado de igualdad constitucional, pues al contrario de la señora Tirado que dejó su trabajo en forma prematura, la demandante pudo continuar con su empleo hasta la fecha de liquidación del ISS en los términos del artículo 21 del Decreto 2013 de 2012. Con base en lo anterior, confirmó la decisión del juzgado. En relación con la solicitud de reajuste de la indemnización por despido sin justa causa, negó la pretensión aludiendo al precedente pacífico de esta Sala

contenido en sentencias CSJ SL14426-2014, CSJ SL94522014, CSJ SL6361-2015, CSJ SL17015-2016, CSJ SL126892016 y CSJ SL15026-2016. Sostuvo además que no eran aplicables al caso los principios de favorabilidad e in dubio pro operario, toda vez que no existía duda interpretativa en el caso. Leyó los textos normativos y afirmó que de ellos se podía inferir que el reconocimiento de la indemnización en la forma establecida por el juez fue correcto, lo que se acreditaba también al revisar, los diferentes regímenes indemnizatorios establecidos en la ley y los distintos postulados convencionales.

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Radicación n.° 85363 Para finalizar, se refirió a la prima de navidad decretando su absolución, lo que argumentó de la siguiente manera, En la sentencia radicado 35954 de mayo de 2012, puntualizó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la improcedencia de esta prestación cuando quiera que el servidor público perciba otra clase de prima de naturaleza extralegal, como en este caso acontece. Sustentó la Corte su postura jurídica en lo normado en el artículo 51 del Decreto 1848 del 69, reglamentario del artículo 11 del Decreto 3135 del 68, modificado por el artículo 1 del Decreto 3148 del 68. Luego de transcribirlos, dedujo esa colegiatura que “de donde claramente resulta que para que se produzca la incompatibilidad ante la prima de navidad prevista en el artículo

51 del Decreto 1848 del 69 y otros derechos prestacionales laborales se exige:

1. Que el servidor público perciba otra clase de primas de naturaleza extralegal, esto es originadas en convención, pacto, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo.

2. Que esas prestaciones de referencia tengan carácter anual.

3. Que en su cuantía sea igual o superior al de la prima de navidad, pues si fuere inferior su valor será equivalente al de la diferencia de una con la otra.

4. Que no se hubiere mejorado dicha regla por la convención, el pacto, el laudo arbitral o el reglamento interno de trabajo, por cuanto en tal caso, por mejorarse el mínimo legal, prevalecería la disposición extralegal”.

En el caso de la demandante, el artículo 49 convencional regula la prima de vacaciones que por naturaleza es anual y en su caso particular tenía derecho a 35 días de salario básico por esta prestación extralegal, la misma que le fue reconocida proporcionalmente en la liquidación final que reposa a folios (sic) 26. Al no encontrar deudas a cargo de las demandadas, se abstuvo de imponer condenas por mora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 85363 Interpuesto por Luz Marina Mejía Martínez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los estrictos términos en que fue presentado y los alcances propios del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia

impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del juzgado y acceda a lo pedido en la demanda inicial. Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y estudiados de forma conjunta el primero y el segundo y el tercero y cuarto, dada la identidad de causas y problemas jurídicos que plantean entre ellos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 17, 46, 47 y 48 de la Ley 6 de 1945; 13 de la Ley 344 de 1996; 43, 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1, 2, 3, 4, 5, 40 del Decreto 1045 de 1978; en concordancia con los artículos 4, 13, 25 y 53 de la

Constitución Política. Sostiene que el Tribunal con su fallo incurrió en los siguientes errores de hecho:

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Radicación n.° 85363  No dar por demostrado estándolo que el régimen de cesantías pactado convencionalmente es más desfavorable que el régimen anterior.  Dar por demostrado sin estarlo que el régimen de cesantías pactado en el artículo 62 de la Convención no desmejora lo establecido en la Ley sobre la liquidación de las cesantías.  No dar por demostrado estándolo que las partes convinieron condicionar el congelamiento de las cesantías al cumplimiento

de los compromisos a cargo del Gobierno Nacional.  No dar por demostrado estándolo, que el Gobierno Nacional incumplió los compromisos convenidos en la Convención Colectiva 2001 y 2004, suscrita por el ISS y Sintraseguridad Social.  Dar por demostrado sin estarlo que la liquidación de las cesantías del contrato realizada por la demandada se ajusta al ordenamiento jurídico.  Dar por demostrado sin estarlo que el demandante no tenía derecho al reajuste de los intereses a las cesantías pagados. Asegura que ellos se dieron por una indebida gestión probatoria, así, SINGULARIZACION (sic) DE LOS MEDIOS DE PRUEBA APRECIADOS ERRÓNEAMENTE.  Convención colectiva de trabajo, especialmente los artículos 62, 120 y 130. Documento aportado con el escrito de la demanda de folios 108 al 143.  Resolución número 7858 de febrero de 2015 (liquidación del contrato de trabajo con anexo de cifras y cálculos) de folios 24, 25 Y 26. No se apreciaron los siguientes documentos:  El Memorando Nro. 00192522 que contiene el concepto del Ministerio del Trabajo fechado el 7 de diciembre de 2012. Folio 27 a 36.  Documento producido por el director Jurídico Nacional del ISS, fechado el 27 de diciembre de 2012. Folio 37 a 40. Como fundamento del cargo, manifiesta que para el Tribunal el congelamiento de las cesantías no representaba una desmejora por cuanto i) el acuerdo es fruto de la negociación entre las partes; ii) ella no podía escoger la

norma aplicable; iii) no renunció a la aplicación de la

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Radicación n.° 85363 convención y iv) las normas vigentes no eran más ventajosas que la norma convencional. Cita el artículo 62 de la Convención Colectiva y afirma que en este se pactó, a partir del 1º de enero de 2002, un congelamiento por un período de diez años del sistema retroactivo existente en el ISS, durante el cual se liquidarían las cesantías de forma anual amén de retornar al régimen anterior vencido ese plazo. Sostiene que no puede ser más benéfico un método que toma el último salario del trabajador para aplicarlo a un tiempo de un año, que aquel que lo toma, pero aplicado a la antigüedad que tiene acumulada en la empresa, por lo que hay un error al considerar que el sistema previsto en la convención no suponía desmejora de sus condiciones laborales. Señala, Según el documento aportado con el escrito de la demanda que contiene la liquidación definitiva de prestaciones sociales por la terminación del contrato (Resoluciones 7852/15), al (sic) demandante le tuvieron en cuenta un salario base para cesantía de $1.954.431.00 y un tiempo para liquidar con retroactividad de 3091 días, arrojando un total de $16.781.000.00. Si la liquidación se hubiere hecho descartando el congelamiento de diez años el resultado hubiera sido el de unas cesantías retroactivas por valor de $36.325.272.00 (por un total de 6691 días contados que resultan de sumar los 3091 días de

descongelamiento con los 3600 días de cesantías congeladas, con el mismo salario). Como le fue reconocido un total de cesantías por valor de $3.393.063.00, el (sic) trabajador dejó de percibir la suma de $16.151.209.00.

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Radicación n.° 85363 Por lo anterior, considera que este cambio entre enero de 2002 y diciembre de 2011 desmejoró sus condiciones laborales, «[…] dejando sin sustento la conclusión del juez colegiado según la cual los valores establecidos en la liquidación están ajustados a la ley». Reseña el contenido de los artículos 120 numeral 1 y 130 de la Convención Colectiva de Trabajo, un concepto del Ministerio de Trabajo, que identificó como de 7 de diciembre de 2012 y el extracto de un documento, carente de fecha, del Director Jurídico Nacional del ISS.

VII. CARGO SEGUNDO Manifiesta que la providencia atacada se opone al régimen legal, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 18 del Decreto 2127 de 1945; 17, 46, 47 y 48 de la Ley 6 de 1945; 13 de la Ley 344 de 1996; 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo y 1, 2, 3, 4, 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978, en concordancia con los artículos 4, 13, 25 y 53 de la Carta Política.

Afirma que el Tribunal entendió mal el artículo 43 del

Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 18 del Decreto 2127 de 1945, pues pese a que consideró que las cláusulas de desmejora laboral no deben aplicarse, juzgó que el artículo 62 de la Convención Colectiva del ISS producía efectos por cuanto fue negociada por las partes.

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Radicación n.° 85363 Asegura que con independencia de la voluntad de quien crea la norma o de quien es destinatario de su aplicación, debe omitirse si actúa en desmedro de la situación de un empleado.

VIII. RÉPLICAS De forma general a los cargos, Fiduagraria afirma que la recurrente incumplió los requisitos previstos para su revisión, pues, En los seis cargos expuestos se hizo enunciación de normas que considera violadas, pero dentro de la sustentación de los cargos, en lo que corresponden a la vía directa no hay sustentación a como (sic) ocurren las mismas, igual sucede en los cargos por vía indirecta, se mencionan las pruebas no apreciadas pero en ninguno de estos se especifica y demuestra como (sic) ocurre la violación o la indebida apreciación probatoria y la violación a las normas citadas, siendo la casación un recurso rogado, no es función ni de los Honorables magistrados ni del opositor buscar entender cuál es el alcance de los cargos ni subsanar el escrito del recurrente para que cumpla los requisitos establecidos por la

Corporación. Sobre los cargos primero y segundo, añade que la accionante olvida los principios de la negociación colectiva y

la facultad de las partes para acordar convenciones colectivas mediante las cuales pueden crear, modificar o eliminar beneficios; potestad que fue debidamente ejercida por parte del ISS y sus sindicatos vigentes quienes, conociendo la situación financiera de la empleadora y con el fin de buscar su permanencia, acordaron la congelación del sistema de retroactividad de cesantías que existía, no la desaparición de estas, que se siguieron reconociendo

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Radicación n.° 85363 anualmente junto con los intereses del caso en una cifra superior a la legal. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público replica asegura que con independencia de la decisión que se tome en casación, ningún efecto podría derivársele, pues i) ni en instancias ni en sede extraordinaria se formuló pedimento alguno en su contra; ii) la calidad de sucesor procesal de los asuntos labores del extinto ISS la tiene únicamente el PAR ISS o incluso, si así se alegara, el Ministerio de Salud y Protección Social por virtud del Decreto 541 de 2016; iii) no existió vínculo alguno con la accionante y, en atención al principio de legalidad, iv) solo le es dable la realización de las competencias legales y constitucionales que tiene asignadas y tiene prohibido ejercer otras funciones distintas. El Ministerio de Salud y Protección Social se opone de forma general a todos los cargos, los que denuncia de incumplir los requisitos mínimos establecidos por la ley y el precedente de esta Sala para su prosperidad, en particular los referidos a la adecuada sustentación de los errores probatorios del Tribunal y la prohibición de traer alegatos de

instancia a esta sede. Afirma que no se cometió error alguno habida cuenta que se «[…] logro (sic) determinar acreditados los tres elementos de la COSA JUZGADA, estos son: IDENTIDAD DE PERSONAS, DE LA COSA PEDIDA E IDENTIDAD DE LA CAUSA» y se observó el canon constitucional «[…] previsto en el parágrafo transitorio 3 del citado Acto Legislativo, el cual

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Radicación n.° 85363 ordena claramente, sin lugar a dudas e interpretaciones, que las reglas de carácter pensional contenidas en las convenciones colectivas “…En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010”». Para finalizar, reitera que es el PAR ISS el designado para cubrir las obligaciones endilgadas al extinto instituto.

IX. CONSIDERACIONES La discusión que trae la recurrente a esta sede es de índole exclusivamente jurídica, esto es, de la aplicación preferente de las disposiciones legales sobre las convencionales respecto del régimen de reconocimiento de cesantías que, a su juicio, es más favorable que el pactado legítimamente por su empleadora y la organización sindical a la que pertenecía.

Por ello, resulta impropia la forma en que se estructuró el cargo primero, esto es, por la vía indirecta, pues aún discutiéndose el texto de la Convención Colectiva de Trabajo, lo cierto es que el problema es meramente jurídico, por lo que bastaba la formulación por la senda directa para revisar el asunto. Lo anterior no supone obstáculo para el análisis que debe hacer esta Sala, pues se observa que se subsana con la

formulación del cargo segundo, este sí ordenado por el camino normativo, por lo que su revisión conjunta permite

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Radicación n.° 85363 superar cualquier defecto. El Tribunal fundamentó su tesis en la negociación legítima que llevaron a cabo el extinto ISS y las organizaciones sindicales para modificar el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente y, de esta manera, aportar a la mejoría financiera de la empresa mediante el congelamiento por diez años de la retroactividad de las cesantías. Este acuerdo colectivo, dotado de toda validez, fue oponible a los funcionarios del instituto según lo aceptado por esta Corte en profusa jurisprudencia. Sin embargo, tal posición fue recogida en últimos pronunciamientos que modificaron el precedente aplicable y que dan razón a la accionante respecto de lo pretendido. Así, la Sala en sentencia CSJ SL2862-2021, que reiterando el fallo CSJ SL1901-2021 anotó, Como en el ISS, por disposición convencional (art. 62 de la CCT 2001 - 2004), cambió la forma de liquidar retroactivamente las cesantías, como había ocurrido hasta el año 2001, a hacerlo anualmente, desde el año 2002 hasta el año 2011, surge una disyuntiva en relación con aquellos trabajadores que venía disfrutando del régimen de liquidación con retroactividad y que a la entrada en vigencia de las Leyes 344 de 1996 y 432 de 1998 se acogieron a la nueva modalidad, o de quienes a 25 de mayo de 2000 permanecían en la liquidación con retroactividad y por

virtud de la convención sufrieron el congelamiento que claramente contraviene los preceptos que les garantizaban la continuidad en un régimen en el cual podían permanecer hasta su desvinculación de la entidad. Puestas así las cosas, la Sala tuvo ya la oportunidad de pronunciarse respecto del tema y en reciente sentencia CSJ SL1901-2021 asentó lo siguiente:

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Radicación n.° 85363 No obstante, lo hasta aquí discurrido, una nueva reflexión de la Sala sobre el tópico objeto de esta decisión, hace oportuno reevaluar la referida posición jurisprudencial, para sentar una nueva teoría frente a la aplicación del artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo. Conforme el análisis normativo que antecede, es claro que los trabajadores que se encontraban gozando del régimen de cesantía retroactiva a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, artículo 13, podían de manera voluntaria cambiarse al nuevo régimen y, posteriormente, del Decreto 1252 de 2000, en su artículo 2 dispuso de manera expresa que los servidores públicos que se encontraban vinculados a 25 de mayo de 2000, conservaban el derecho a continuar con el sistema de cesantía retroactiva. Ahora, desde otra perspectiva, se tiene que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales se encontraban sujetos en principio, a las reglas fijadas en la convención colectiva, pues no existe duda sobre el derecho que le asiste a sindicatos y empleadores para lograr acuerdos que regulen las condiciones de

trabajo, «Al ser producto de la autonomía de la voluntad de empleadores-trabajadores y explicarse desde una filosofía contractualista, su campo de aplicación es más estrecho, pues se reduce a determinar las condiciones de empleo de sus suscriptores o de quienes por extensión les sea aplicable». (CSJ SL1240-2019). Sin embargo, lo cierto es que para las personas que venían gozando de la cesantía retroactiva se presenta la disyuntiva de aplicar el artículo 62 de la Convención que establecía un sistema de liquidación anual, el cual desconoce las normas legales vigentes sobre liquidación de cesantía, situación que impone, la aplicación de la norma legal, la cual, sin duda, es la norma que debe prevalecer pues se trata de una disposición de carácter irrenunciable y que regula el mínimo de derechos de los trabajadores oficiales en materia de cesantías. Es así como resulta válido señalar en respuesta al problema jurídico planteado que, en el caso concreto, la negociación colectiva no podía desconocer el mínimo de derechos de sus afiliados, así se dijo en el radicado 23776 de 28 de mayo de 2005, reiterada en sentencia CSJ SL 5108 –2020. Es así como no podía el sindicato pactar con el empleador la desmejora de las condiciones legales que, en este caso les permitía a sus beneficiarios mantener el carácter retroactivo de sus cesantías. En esa línea de pensamiento, y para una mejor comprensión, se tiene que el debate surge en relación con un trabajador que venía gozando del régimen legal de cesantías retroactivas, al entrar en vigencia la Ley 344 de 1996 y decidió acogerse al nuevo régimen

y, respecto de aquellos que a 25 de mayo de 2000, continuaba con la liquidación retroactiva de cesantías, la cual es modificada

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Radicación n.° 85363 por la convención colectiva de trabajo, desconociendo prescripciones legales como las contempladas en dichas normas, que claramente establecen la garantía de conservar dicho ré