CSJ - SL673-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL673-2021 Radicación n.° 82462 Acta 07 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). AUTO Reconócese personería jurídica al doctor Juan Camilo Cabrera Valencia, identificado con cédula de ciudadanía n.° 1.107.058.014 y tarjeta profesional n.° 231.435 del CSJ, como apoderado de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido. Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de febrero de 2018, en el proceso que instauró CARLOS ARTURO GUTIÉRREZ SIERVO contra la recurrente y la sociedad WEATHERFORD COLOMBIA LTDA. y en el que fue vinculada como

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Radicación n.° 82462 litisconsorte necesaria la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Carlos Arturo Gutiérrez Siervo promovió demanda a Weatherford Colombia Ltda. y a Weatherford South América INC, para que fueran condenadas, solidariamente, a trasladar a Colpensiones la cuota parte y el bono pensional correspondiente al tiempo en que prestó sus servicios a la compañía Weatherford South América INC, junto con los rendimientos financieros, la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació

el 23 de agosto de 1949; que prestó sus servicios a la empresa General Pipe Service INC del 13 de febrero de 1978 al 6 de septiembre de 1991; que su último cargo fue el de supervisor de inspección con un salario de $391.875,oo; que el pasivo pensional de General Pipe Service INC se encuentra a cargo de Weatherford Colombia LTDA.; que las demandadas prestan servicios en el sector de la industria petrolera; y que con el tiempo reclamado reúne los requisitos para la pensión de vejez que debe reconocer Colpensiones. Weatherford Colombia LTDA., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, en su mayoría dijo no constarle; que solo asumió obligaciones de naturaleza pensional con algunos trabajadores de la empresa

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Radicación n.° 82462 Weatherford South América INC., no estando incluido el actor; que no ha tenido vínculo laboral con el demandante; y que no se demuestra haber prestado servicios a la industria petrolera. Propuso la excepción previa de falta de litisconsorcio necesario y, de fondo, cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. Weatherford South América INC, igualmente se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que el demandante trabajó en el período indicado en la demanda; que su último cargo fue de supervisor de inspección; que se retiró voluntariamente el 6 de septiembre de 1991 y que el último salario fue de $282.900,00. Propuso la excepción previa de falta de litisconsorcio necesario y, de fondo, cobro

de lo no debido por inexistencia de la obligación y ausencia de causa, buena fe y prescripción. Colpensiones, en calidad de litisconsorte necesario, también se opuso a las pretensiones y dijo no constarle los hechos. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho al reconocimiento pensional, prescripción, buena fe, inexistencia del cobro de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia,

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Radicación n.° 82462 mediante fallo de 14 de diciembre de 2017 (fls. 187 C2), condenó a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones-, a realizar el cálculo actuarial de las cotizaciones no realizadas al sistema de pensiones a favor del demandante por el período comprendido del 13 de febrero de 1978 al 6 de septiembre de 1991; condenó a Weatherford South América INC y Weatherford Colombia LTDA, solidariamente, a pagar el valor del cálculo actuarial a Colpensiones; declaró no probadas las excepciones propuestas, no impuso el pago de costas y ordenó la consulta del fallo a favor de Colpensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 21 de febrero de 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesta por las

demandadas y la consulta a favor de Colpensiones, revocó parcialmente el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia para, en su lugar, absolver a Weatherford Colombia LTDA. de todas las pretensiones incoadas en su contra; asimismo, revocó el ordinal cuarto de la sentencia para, en su lugar, disponer que en primera instancia se condene en costas a Weatherford South América GMBH; confirmó en lo demás y condenó en costas a Weatherford South América GMBH. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que si bien era cierto el criterio que venía exponiendo esta Sala de Casación Laboral en cuanto a que no se podía hablar

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Radicación n.° 82462 de incumplimiento por parte del empleador en la afiliación y pago de aportes cuando en el lugar donde se prestó el servicio no existía cobertura del Seguro Social, también lo era que dicho criterio fue reexaminado por ella misma en sentencia CSJ SL 9857 de 2014, considerando inviable estimar que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligaciones respecto de los períodos efectivamente trabajados por su empleado, por cuanto que, [..] ello desconoce la protección integral que se debe al trabajador, pasando por alto que este último no tiene por qué ver frustrado su derecho al excluirse el periodo durante el cual prestó sus servicios bajo el amparo de un aparente vacío normativo, pues esos lapsus tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. Indicó que aunque en el caso propuesto en la jurisprudencia señalada se trataba de una situación de falta

de cobertura en algunas zonas geográficas, «tal hipótesis se equipara perfectamente al caso de las empresas petroleras para quieres surgió la obligación de afiliación de sus trabajadores al ISS, con posterioridad, ya que la consecuencia en ambos casos es la misma, precisamente la falta de asunción de los riesgos de IVM por parte del ISS», postura jurisprudencial que también se encontraba en el radicado CSJ SL 3892 de 2016. Aseveró que a efectos de tener en cuenta esos tiempos de servicios para el derecho pensional del actor, […] bien podemos acudir al literal d) del mismo parágrafo introducido en el artículo 33 original de la reforma realizada en la Ley 797 de 2003 en la cual se dispone la contabilización de tiempos de servicios como trabajadores vinculados con aquellos

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Radicación n.° 82462 empleadores que por omisión no hubieren afiliados al trabajador simplemente, sin que allí se exija la vinculación laboral para la referida época. En ese mismo sentido, afirmó que igualmente se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T410 de 2014, en la cual, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, concluyo esa Corporación que, […] el condicionamiento relacionado con la necesidad de vigencia de la relación laboral para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, para la contabilización de los tiempos de servicio en los cuales no se realizaron aportes con el empleador, literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el mismo literal del párrafo 1° del artículo 9 de la Ley 797 de 2002, es

inaplicable. De esa suerte, indicó […] no son de recibo para la Sala las hipótesis puestas por la gestora judicial de la enjuiciada Weadtherford South América en cuanto indica que para la fecha en que el ISS realizó el requerimiento para filiar a los trabajadores, el demandante ya no se encontraba vinculado con su representada como tampoco el hecho de actuar de buena fe, en tanto no existía discusión normativa alguna que la facultara para la realización de la inscripción del demandante y al correspondiente pago de los aportes por lo que no se atenderán de manera favorable tales argumentos por la razones expuestas de manera precedente. En relación con el pago del cálculo actuarial y el porcentaje que le correspondía asumir al empleador, manifestó que, […] la parte demandada no probó en autos que durante la vinculación laboral con el demandante le hiciera los descuentos correspondientes para tal fin; siendo el empleador el obligado a recaudarlos como tampoco que hubiese cumplido con la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al Seguro Social mientras entraba en vigencia esta, pues si bien el llamado de afiliación a las

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Radicación n.° 82462 empresas que se dedicaban a la actividad petrolera de los trabajadores de estas y se hizo con posterioridad esto no significa que la obligación haya quedo condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogo en el tiempo es que las cotizaciones se trasfirieran al Seguro Social lo cual como se vio no se hizo por la demandada por ello deberá efectuarse el pago del cálculo actuarial en las condiciones dispuestas por el a quo».

Así, concluyó que «no tienen transcendencia la proporción que tanto el empleador como el trabajador deban contribuir para el sistema para la construcción de la pensión de este último, por cuanto en verdad el fundamento de la condena estriba en que para ese entonces cuando no había cobertura del ISS la pensión estaba a cargo del empleador, así que asumiendo por ese lapso el pago del cálculo actuarial se libera de su obligación, recuérdese lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, aplicable también a las empresas petroleras.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Weatherford South América Gmbh, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente, con el primer cargo, que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones del libelo inicial. Con el segundo cargo, que se case la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial sin deducir la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante, para que, en su lugar, «autorice a descontar de esa suma la que corresponda a los aportes en

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Radicación n.° 82462 pensiones a cargo del demandante. Sobre costas decidirá según corresponda.» Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, con réplica, que se deciden como sigue.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por interpretación errónea «de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59,60 y 61 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 4 y 13 de la Constitución

Política». Para la demostración del cargo parte de señalar que el fallo atacado reposa sobre: (i) el criterio de esta Sala, expuesto en la sentencia CSJ SL 9857, julio. 16 de 2014; (ii) el literal d) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y; (iii) la coincidencia del criterio de la Sala con el de la Corte Constitucional, e invita a replantear los criterios expresados en la sentencia que sirvió de apoyo al ad quem, para que se regrese a los que en otrora fueran pacíficos en cuanto a que ninguna responsabilidad en el pago de cálculos actuariales es imputable a los empleadores que no afiliaron a sus trabajadores en períodos donde no existía esa obligación, por falta de cobertura del seguro de vejez en lugares donde se prestaba el servicio o en como la del petróleo.

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Radicación n.° 82462 En tal sentido, afirma que de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 ninguna obligación de aprovisionamiento,

reserva, ni cálculo actuarial se deriva en la transición hacia la asunción de los riesgos por parte del seguro social, pues los aportes que deben pagar los patronos corresponden a los que se causen hacia el futuro a partir de la afiliación, dado que «los aportes nunca han tenido un carácter retroactivo, de modo que no había razón para efectuar provisiones respecto de pagos que debían hacerse hacia el futuro.» Asevera que mientras no se asume la cobertura del riesgo de vejez el empleador no está obligado a realizar ningún aporte, pues los períodos anteriores no quedan cobijados por la afiliación, citando en apoyo de aserto las sentencias de 31 de enero de 2003 (Rad. 18.999) y 24 de noviembre de 2006 (Rad.27.475). Reitera que no le asiste responsabilidad en el pago de cálculos para cubrir períodos en donde no estaba obligada a la afiliación del trabajador e invoca las sentencias de la Corte Constitucional T-119 de 2011 y C506 de 2001, para señalar que los fundamentos allí expuestos se apartan de los criterios en que se apoyó el Tribunal, puesto que «en casos como el presente, no es posible exigir al empleador la expedición de un título pensional por razón de que, para ello, es necesario que el contrato de trabajo se hallare vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993; situación que, como se ha visto, no se da respecto del promotor del pleito».

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Radicación n.° 82462 Arguye que diferente es la situación cuando se encontraba vigente la relación laboral o se inició con

posterioridad a la Ley 100 de 1993, de modo que «Como el contrato de trabajo del actor finalizó antes de entrar a regir la ley 100 de 1993, la anterior previsión no le es aplicable y por ello el Tribunal la interpretó indebidamente, al ordenar un cálculo actuarial, previsto, se insiste, para otro tipo de situaciones». Sostiene que al haber sido declarada en la sentencia C506 de 2001, la constitucionalidad del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues es evidente que «esa decisión tiene efectos erga omnes que impiden acudir a esa figura». Por último, señala que no desconoce el criterio jurisprudencial que sirve de sustento a decisiones como la impugnada, por lo que, […] comedidamente se solicita una revisión de esos discernimientos para que se regrese al anterior, que se estima más ajustado a la normatividad legal», enumerando varias razones: (i) no es cierto que los empleadores deben trasladar recursos cuando se asume la cobertura, pues la Ley 90 de 1946 no atribuyó esta responsabilidad; (ii) si es irregular la afiliación cuando no existe cobertura en el lugar, exigir el pago retroactivo de cotizaciones viola el principio de confianza legitima de los empleadores; (iii) es contrario al querer del legislador extender la figura del traslado del cálculo actuarial a situaciones donde no había cobertura para la afiliación; (iv) la demora de ampliar la cobertura en algunos lugares es responsabilidad exclusiva del Estado, no pueden ser víctimas de esa demora los trabajadores

como tampoco lo pueden ser los empleadores «que respondieron cumplidamente en la forma en que la legislación de ese momento señalaba.

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VII. RÉPLICA DEL DEMANDANTE El demandante en las instancias critica al cargo acusar por interpretación errónea unas normas y al mismo tiempo por aplicación indebida otras, pues considera que lo correcto es hacerlo de forma separada y sobre el fondo del asunto aduce que el Tribunal, […]por ninguna parte se vislumbra que haya dado aplicación de manera retroactiva del artículo 33 de la ley 100 de 1993 y del artículo 9º de la ley 797 de 2003, al caso concreto, como lo quiere hacer ver la parte recurrente, al condenar a las demandadas a trasladar a Colpensiones del cálculo actuarial causado por tiempo laborado por el demandante a las mismas.

Por el contrario, aduce que el Tribunal fue claro que durante el periodo en que prestó sus servicios no existía la obligación de la afiliación, por lo que, en su caso, […]seguía gravitando en cabeza de su empleador la obligación de reconocer la pensión de jubilación, solo se liberaba de tal obligación tanto y en cuanto el sistema se subrogara en dicha obligación, la que se mantuvo hasta la expedición de la Resolución 4250 de 1993. En su apoyo cita las sentencias CSJ SL, 16 jul. de 2014, rad. 41.745 y CSJ, 4 ene. de 2018, rad. 35.692, para concluir que, Se debe reputar que el tribunal no incurrió en yerro alguno de interpretación de los artículos que trae a colación la parte

recurrente, y dentro del texto de la sentencia proferida por el Tribunal, no se mencionan las normas que la parte recurrente alega fueron aplicadas indebidamente por dicha corporación de manera retroactiva, situación por la cual, el cargo carece de demostración.

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Radicación n.° 82462 Por su parte, COLPENSIONES asevera que solo es posible habilitar el tiempo para el derecho pensional si se produce el traslado del cálculo actuarial, de modo que «el cómputo de semanas para una eventual pensión sólo será posible cuando efectivamente se reciba el dinero correspondiente al cálculo actuarial. Así, en el evento de absolverse al recurrente, por sustracción de materia deberá absolverse a la Administradora Colombiana de Pensiones de tener en cuenta, en la historia laboral del señor ALIRIO ARIAS DIAZ, los periodos declarados como laborados de manera subordinada».

VIII. CONSIDERACIONES Ninguna razón asiste a la réplica en los defectos de técnica que atribuye a la demanda de casación, dado que, en el primer cago la recurrente propone la violación directa de algunas normas bajo la modalidad de interpretación errónea, las cuales enjuicia en el terreno estrictamente jurídico por haberse distorsionado por el Tribunal el genuino y cabal sentido de las mismas, siendo idónea la proposición jurídica y su desarrollo; y en el segundo cargo, por la vía directa, propone la interpretación errónea, la infracción directa y la aplicación indebida, pero de normas diferentes, cumpliendo las exigencias legales, pues lo que se prohíbe hacer en un

mismo cargo es enjuiciar simultáneamente las mismas normas por modalidades diferentes, lo que no ocurre en este caso.

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Radicación n.° 82462 Presisado lo anterior, encuentra la Sala que dada la vía directa escogida para enjuiciar la sentencia, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: (i) que Carlos Arturo Gutiérrez Siervo laboró del 13 de febrero de 1978 al 6 de septiembre de 1991, en la empresa General Pipe Service INC hoy Weatherford South America Gmbh; (ii) que durante la existencia de la relación laboral el demandante no estuvo afiliado a la seguridad social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y (iii) que la empresa demandada no efectuó ningún tipo de aportes o de reservas actuariales por el período de la relación laboral. Para la recurrente, no existe obligación que deba asumir en el pago del cálculo actuarial por los períodos que no se afilió al trabajador cuando no existía obligación respecto de ciertos tipos de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo; y solicita un cambio de criterio para que se regrese a los derroteros fijados por la jurisprudencia, antes de la sentencia CSJ SL 9856-2014, en que se apoyó para su decisión el Tribunal, para que se acojan nuevamente los expresados en la sentencia CSJ SL, jul. 10 de 2012, rad. 39914. Pues bien, al respecto basta decir que los anteriores planteamientos de la recurrente no difieren de los que en su

momento fueron abandonados por la Sala para adoptar la posición adoptada en la sentencia CSJ SL 9856-2014, por manera que, deviene obvio que mientras no se aporten argumentos nuevos con la fuerza y entidad requerida, no es posible un cambio jurisprudencial como el reclamado.

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Radicación n.° 82462 En efecto, la Corte en la sentencia citada dio por sentado que con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador.

Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período <en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y

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Radicación n.° 82462 quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. El citado criterio fue reiterado en la sentencia CSJ SL 17300-2014, respecto de que los empleadores tenían a su cargo las pensiones antes de asumir los riesgos el seguro social, por lo que tenían la obligación de responder por esos períodos no cotizados, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que

se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al

contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de

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Radicación n.° 82462 trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la

prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. En cuanto al principio de la confianza legítima que alega la censura se afectaría al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura la Corte, en la sentencia que se acaba de citar, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales:

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Radicación n.° 82462 A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. (Subrayado fuera de

texto) La censura cuestiona la hermenéutica dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo se estableció en relación con los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 y estima que por vía de excepción de inconstitucionalidad no se podría inaplicar el litera c) mencionado, dado que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001, por lo tanto, la decisión tiene efectos erga omnes que impiden acudir a esa figura. Al respecto importa señalar que si bien es cierto que el legislador únicamente contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento

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Radicación n.° 82462 de entrar a regir la Ley 100 de 1993, en criterio de la jurisprudencia de Sala la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una

protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. En igual sentido así dijo en sentencia CSJ SL38922016: Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posi