CSJ - SL692-2021

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL692-2021 Radicación n.°67872 Acta 06 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA y SUN GEMINI S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de diciembre de dos mil trece (2013), en el proceso que les instauró ADRIANA

ELIZABETH NARANJO ROJAS.

I. ANTECEDENTES

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 67872 Adriana Elizabeth Naranjo Rojas llamó a juicio a Geología Sistematizada Ltda., y a Sun Gemini S.A., con el fin de que se declarara que entre estas, se conformó una unión temporal para contratar con Ecopetrol; que entre la unión temporal y ella, existió un contrato de trabajo entre el 24 de octubre de 2006 y el 28 de diciembre de 2008; que «el plan general de beneficios mensual» de los años 2007 y 2008, constituía salario; que en consecuencia se les imponga el pago del reajuste de la compensación monetaria de vacaciones, de las primas de servicios, del auxilio de cesantía; los intereses a la cesantía; la indemnización moratoria por la falta de consignación oportuna y completa de las cesantías de 2007 en el Fondo de Cesantías Protección, de los intereses de cesantía, de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de

trabajo; el reajuste de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral y, la corrección monetaria sobre los conceptos que no tienen indemnización moratoria. Como fundamento de sus pretensiones señaló, que entre las demandadas se conformó la unión temporal UT Sun Gemini – Geología Sistematizada, con

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 67872 el fin de contratar con Ecopetrol; que suscribió un contrato de trabajo con dicha unión temporal a término fijo inferior a un año, el que se desarrolló entre el 24 de octubre de 2006 y el 28 de diciembre de 2006; que ejecutó el cargo de ingeniero geólogo junior; que sobre dicho nexo contractual no existe discusión alguna; que desde el 29 de diciembre de 2006 hasta el 16 de julio de 2007, se desempeñó como ingeniero junior de producción de cartográfica; que en el contrato 0162007 UT, se pactó «el término de duración del contrato del 29 de diciembre de 2006 al 28 de diciembre de 2007 de tiempo completo como “profesional gestión”»; que el salario asignado fue de $830.000 y que el plan general de beneficios se estableció en diciembre de 2006, en la suma de $2.090.162. Agregó, que posteriormente suscribió otro contrato a término fijo inferior a un año con la unión temporal, el que se ejecutó entre el 17 de enero y el 16 de abril de 2007, con un salario de $870.000 y un plan general de beneficios por auxilio de alimentación por un valor de $3.204.720; que la relación laboral fue

prorrogada hasta el 16 de julio de 2007.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 67872 Indicó, que nuevamente fue vinculada mediante contrato de trabajo a término fijo inferior a un año; que dicho contrato se desarrolló entre el 30 de julio y el 29 de octubre de 2007; que se desempeñó como ingeniero junior datamanagement, devengado un salario de $870.000 y un plan general de beneficios por alimentación por la suma de $4.406.240; que específicamente por dicha prerrogativa devengó para los meses de marzo, abril y mayo ·$3.273.233, junio $3.418.134, agosto y septiembre $4.652.958. Anotó que, como último salario percibió $925.000; que desde el 20 de noviembre de 2007 hasta el 29 de diciembre de 2008, data en la que finalizó la relación laboral, ocupó el cargo de geólogo junior datamanagement G&G; que como plan de beneficios por auxilio de alimentación devengó para febrero, marzo, abril y mayo de 2008 $4.963.771; junio $4.983.406; julio $5.251.288; agosto, octubre y noviembre $5.229.866 y septiembre $5.303.070. Informó que, el pago de las prestaciones sociales, las vacaciones, los aportes a seguridad social integral y los parafiscales se liquidaron únicamente con el salario

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 67872 básico, a pesar de que lo percibido por auxilio de alimentación ha debido tenerse en cuenta para dicho

efecto. Sostuvo que, el contrato terminó por vencimiento del nexo contractual entre la unión temporal y Ecopetrol el 29 de diciembre de 2008; que para la liquidación final de acreencias laborales solamente se tuvo en cuenta el salario básico y que se le adeuda la indemnización moratoria por falto de pago oportuno y completo de salarios y las prestaciones sociales (fls.91104). Sun Gemini S.A., se opuso a las pretensiones, excepto a la de declaratoria de la existencia de la unión temporal con Geología Sistematizada Ltda. Sobre los hechos aceptó como ciertos la mayoría, pero precisó que entre la demandante y la unión temporal se suscribieron varios contratos de trabajo a término fijo, entre los siguientes periodos: (i) 29 de diciembre de 2006 a 28 de diciembre de 2007, para ejercer el cargo de Profesional de Gestión con un salario de $830.000, contrato que fue terminado por renuncia de la trabajadora, (ii) un segundo contrato de trabajo con fecha de inicio de 17 enero de 2007, por el cual

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 67872 la trabajadora se contrataba en el cargo de Ingeniero Junior de Producción Cartográfica, contrato que fue ampliado mediante una ampliación del contrato que se pacto (sic) entre las partes el 17 de abril de 2007, esta relación laboral terminó por expiración del plazo pactado el 16 de julio de 2007, tal y como se le informó a la demandante el 16 de junio de 2007, mediante el correspondiente preaviso, pese a

que por un error de digitación se indicó que la fecha de terminación era el 25 de julio de 2007. Las partes suscribieron de forma voluntaria la liquidación definitiva del contrato de fecha 16 de julio de 2007; (iii) Un tercer contrato de trabajo entre las partes se suscribió el 30 de julio de 2007, para el cargo de Geólogo junior en Datamanagement G&C DM06-2, el cual estuvo vigente hasta el 29 de octubre de 2007, fecha en la cual se terminó por expiración del plazo pactado, tal y como se le indicó a la demandante en el preaviso de fecha 20 de septiembre de 2007 y en la correspondiente liquidación definitiva de prestaciones sociales de fecha 29 de octubre de 2007; (iv) Un cuarto contrato de trabajo entre las partes se suscribió el 20 de noviembre de 2007 el cual se extendió hasta el 28 de diciembre de 2008, fecha en la cual se terminó por expiración del plazo pactado la última relación de trabajo entre las partes, tal y como se le informó a la demandante mediante el preaviso de fecha 20 de octubre de 2008. Además anotó, que siempre se pagó de forma oportuna, completa y correcta la totalidad de las acreencias laborales a la demandante; que el Plan General de Beneficios no fue fijado por la empresa, sino que fue pactado por las partes en conflicto de «manera expresa, voluntaria e inequívoca en el contrato de trabajo y detalladamente en el anexo 2 al contrato de trabajo, (…) en el cual las partes señalaron de manera expresa que en virtud de la facultad señalada en el artículo 128 del Código Sustantivo del

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 67872 Trabajo, modificado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990, la suma del Plan General de Beneficios no era constitutiva de factor salarial». En su defensa, propuso como excepción previa la de prescripción, la que además fue alegada como de fondo, así como las de pago, no procedencia de reajustes, cobro de lo no debido, mala fe, existencia de acuerdo de exclusión de factor salarial sobre el plan general de beneficios, compensación, buena fe, confianza legítima y la genérica (fls.125-169). El juzgado de conocimiento que lo fue el Veintiocho (28) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante auto dictado el veintidós (22) de julio de dos mil once (2011), tuvo por no contestada la demanda por parte de Geología Sistematizada Ltda., debido a que se presentó de forma extemporánea (fl.426), decisión contra la que se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los que fueron negados mediante providencia del seis (6) de febrero de dos mil doce (2012): el primero, por cuanto los documentos se presentaron fuera del término y el segundo, por improcedente (fl.2 cuaderno 2).

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 67872

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), absolvió a las demandadas de todo lo pretendido en su contra e impuso las costas de

esa instancia a la promotora del proceso (Cd., fl.111 del cuaderno 2).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del trece (13) de diciembre del dos mil trece (2013), al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar dispuso: Primero: REVOCAR la sentencia de primera instancia, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

Segundo: DECLARAR que entre la señora ADRIANA

ELIZABETH NARANJO ROJAS y las empresas SUN GEMINI S.A. y la SOCIEDAD GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA., existió un contrato de trabajo entre el 29 diciembre de 2007 al 28 de diciembre de 2008, según se explicó en antecedentes.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 67872

Tercero: DECLARAR que las sumas de dinero percibidas por la señora ADRIANA ELIZABETH NARANJO ROJAS, durante toda la vigencia de la relación laboral, de acuerdo con el Plan General de Beneficios por auxilio de alimentación, constituyó salario.

Cuarto: CONDENAR a las demandadas SUN GEMINI S.A. y la SOCIEDAD GEOLOGÍA SISTEMATIZADA S.A., al pago a favor de ADRIANA ELIZABETH NARANJO ROJAS, a la suma de $9.820.497,53, por concepto de reajuste en la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones.

Quinto: CONDENAR a las demandadas SUN GEMINI S.A. y

la SOCIEDAD GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA, a pagar a favor de ADRIANA ELIZABETH NARANJO ROJAS, la suma diaria de $181.290.43, hasta el mes 24 y a partir del mes 25 el interés moratorio a la tasa máxima de crédito de libre asignación certificado por la Superintendencia Bancaria.

Sexto: CONDENAR a las demandadas SUN GEMINI S.A. y la SOCIEDAD GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA, a pagar a favor de ADRIANA ELIZABETH NARANJO ROJAS, la suma de $40.667.411,83, por concepto de sanción moratoria, prevista en el artículo 99 - Ley 50 de 1990.

Séptimo: CONDENAR a las demandadas SUN GEMINI S.A. y la SOCIEDAD GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA, a realizar el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, a la EPS y al fondo de pensiones a la cual se encuentra afiliada la extrabajadora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problema jurídico a resolver, el determinar «si en efecto el denominado Plan General de Beneficios devengado por la demandante, constituye factor salarial, consecuencia de serlo, reajustar las liquidaciones de prestaciones y vacaciones correspondientes a los años 2007 y

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 67872 2008, así como los aportes del Sistema General de Seguridad Social en pensiones, salud y riesgos profesionales». Para ello señaló, que no se discutía la existencia del contrato de trabajo; que como remuneración por el

servicio prestado, la demandante percibió un salario básico el que constituía la base para liquidar todos los derechos laborales y una suma variable por concepto de auxilio de alimentación, previsto en el Plan General de Beneficios, el que por pacto entre las partes no tenía incidencia salarial. Seguidamente, el Tribunal memoró que la naturaleza salarial o no de los pagos realizados a un trabajador, estaba regulada por los artículos 127 y 128 del CST, con sustento en los cuales señaló, que en el plenario reposaban los desprendibles de pago de los años 2006, 2007 y 2008, en los que se registraba los conceptos salario básico y plan general de beneficios ( auxilio de alimentación), que expresamente fue excluido como factor salarial en las cláusulas anexas a los contratos de trabajo en las que se pactó: […] a partir del 29 de diciembre de 2006, el trabajador devengará como contraprestación por servicios un sueldo

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 67872 ordinario básico de $830.000, adicionalmente disfrutará del siguiente plan general de beneficios por la suma de $2.090.162, conformada por los auxilios extralegales no constitutivos de salario que a continuación se detallan por auxilio de alimentación $2.090.162, no aparecen conceptos por medicina prepagada, ni bono vipas, los beneficios mencionados anteriormente serán destinados para satisfacer necesidades individuales del empleado conforme a su propia naturaleza y en virtud de la facultad otorgada por el artículo 128 del CST, las partes acá firmantes expresamente convienen que los beneficios que el empleado

reciba conforme la presente cláusula no constituye salario para ningún efecto. Acuerdo que, resaltó el juez de apelaciones, fue ratificado en el segundo y tercer contrato, según los anexos de estos; que la demandante para la data de finalización de la relación contractual se encontraba devengando por el referido auxilio la suma de $5.229.866, de lo que se infería que por ese concepto la trabajadora recibía 5.6 veces la asignación básica mensual. Memoró que, esa Corporación en un asunto de similares características sostuvo que: […] en el caso de autos tenemos que desde el inicio de la relación laboral las partes suscribieron un anexo al contrato de trabajo en el que se pactó el otorgamiento de una suma fija dentro del plan general de beneficios a título de “auxilio de alimentación” no constitutiva de salario; que para el año 2007 ascendió a la suma de $3.204.720, manteniéndose

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 67872 las condiciones de su otorgamiento en los siguientes términos (…) y, agregó el extremo accionado alega en su defensa que el auxilio monetario pagado a la trabajadora no estaba destinado a retribuir sus servicios sino que, buscaba subsidiar su alimentación que en ocasiones resultaba muy costosa, sin embargo no fue aportado ningún medio de prueba que permitiera establecer que realmente existieron dichos costos elevados de nutrición, de tal situación no dieron cuenta los testigos, así no resulta concebible entender que la demandante para cumplir con su labor tuviera que incurrir en gastos exorbitantes por alimentación que justifique que para cubrir tal concepto las

demandadas tuvieran que reconocerle una suma muy superior a su salario básico ya que, tal suma desborda con creces el alcance que le quería imprimir y no atiende el criterio de razonabilidad y proporcionalidad que deben observarse a la hora de convenir este tipo de beneficios extralegales y, continúa acudiendo entonces al principio de la primacía de la realidad que impone la prevalencia de la verdad sobre las formalidades debe entenderse que para todos los efectos la suma percibida por la demandante bajo la denominación plan general de beneficios DGB y a título de auxilio de alimentación si es salario, al retribuir de manera directa sus servicios sin que las partes pudieran válidamente desconocer su esencia lo que derivó en la ineficacia del convenio suscrito. Bajo dicho contexto, el Tribunal consideró que cada uno de los pagos percibidos por la demandante por concepto de auxilio de alimentación durante la vigencia de la relación laboral, constituían factor salarial y, por tanto, base para liquidar las prestaciones sociales, las vacaciones, y los aportes a la seguridad social, por lo que procedió a reliquidar tales conceptos,

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 67872 teniendo en cuenta la incidencia salarial de lo percibido por la demandante por auxilio de alimentación. Por su parte, en lo relativo a la sanción moratoria por no consignación de las cesantías, y por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, así como de las vacaciones, el juez plural memoró que en la sentencia CSJ SL 36748-2009, se dijo: […] de tiempo atrás tiene adoctrinado esta Sala que las

indemnizaciones moratorias por la no consignación de cesantías en un fondo, consagrada en la citada exposición y por el no pago oportuno de las prestaciones sociales debidas en el artículo 65 del CST por tener ambas su origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones gozan de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal su imposición está condicionada al examen análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador. Verbigracia en sentencia del 21 de abril de 2004 con radicación 22448, que reiteró lo dicho en decisión del 11 de julio de 2000 radicado 13.467, sostuvo […]: “La indemnización moratoria consagrada en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 tiene origen en el incumplimiento de la obligación que tiene el empleador de consignar a favor del trabajador en un fondo autorizado el auxilio de cesantía, luego se trata de una disposición de naturaleza eminentemente sancionadora, como tal, su imposición está condicionada, como ocurre en la hipótesis del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, al examen o apreciación de los elementos subjetivos

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 67872 relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del patrono...”. (resaltado del texto). Posteriormente con relación a la buena o mala fe del empleador hizo alusión a la sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad.38118, en la que se dijo:

pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la “desalarización” de unas remuneraciones que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación. Para efectos de ser eximido de la indemnización moratoria, no puede el empleador argüir que no canceló las acreencias laborales del trabajador con el salario que verdaderamente devengaba, por el simple hecho de insertar una cláusula en el contrato para que ciertos pagos que irrefutablemente son salario por ministerio de Ley no tengan tal incidencia, pues en modo alguno puede estimarse que las comisiones por ventas y los viáticos permanentes por manutención y alojamiento se les reste la naturaleza salarial desdibujada por la denominación que se les dio en el contrato de trabajo y por la estipulación que en palabras del ad quem “no podía sin transgredirse la ley darle validez dado el carácter de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, la ley laboral es de obligatorio cumplimiento y no existe ninguna razón que justifique su desconocimiento”, por lo que no podía ser catalogada como una actitud de buena fe del empleador.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 67872 Así las cosas, con sustento en lo antes trascrito el Tribunal arguyó que «al no hallarse probada la buena fe de las demandadas» resultaba procedente la condena por concepto de las indemnizaciones moratorias.

IV. RECURSO DE CASACIÓN -GEOLOGÍA

SISTEMATIZADA LTDAInterpuesto por la referida sociedad, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada […] y quede en firme la sentencia proferida el 30 de abril de 2013, por el Juzgado 28

Adjunto Laboral del Circuito y para que decida lo que corresponda en cuanto a costas y agencias en derecho». Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. .

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 67872

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia dictada por el Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo violación que condujo al ad-quem a un error de hecho grave; tal interpretación errónea indujo a dar una equívoca interpretación también del artículo 17 de la Ley 344 de 1.996».

En la demostración del cargo, afirma que el Tribunal le dio un alcance equivocado al artículo 128 del CST, pues le otorgó unas consecuencias jurídicas no previstas en él. Alega, que el pacto de exclusión salarial fue legítimo, válidamente conocido y aprobado por el trabajador, ya que tenía como finalidad «[…] el mejoramiento de su ingreso personal mensual y la satisfacción de sus necesidades individuales», por lo que no era dable afirmar que este ingreso constituía una retribución

directa a la labor prestada o desarrollada por la trabajadora, pues «[…] simple y llanamente [era] un ingreso adicional, excluido de constituir salario y excluido como contraprestación o retribución del trabajo o labor desempeñada».

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 67872 Aduce, que la trabajadora nunca manifestó inconformidad alguna frente a la forma en que se realizaban sus pagos mensuales o en relación con la liquidación final de prestaciones sociales. Que el Tribunal desconoció la facultad que tienen las partes de un contrato de trabajo de celebrar pactos de exclusión salarial «sin limitante al tipo de exclusión». Agrega que, el sentenciador de alzada sin sustento en prueba alguna concluyó, que debido a la desproporcionalidad entre el salario básico y la suma percibida por el plan general de beneficios, esta última remuneraba directamente la prestación del servicio, criterio que no resulta aceptable, pero que además, ello se desvirtúa con lo pactado en el anexo 2 a los contratos de trabajo suscritos por las partes, que prevé de manera expresa la incidencia no salarial del auxilio de alimentación, el que tenía como objetivo «satisfacer las necesidades individuales del empleado», y que el hecho de que tanto el salario, como el referido beneficio fueran consignados en la cuenta de la demandante, no es argumento suficiente para determinar que ambos se encontraban destinados a incrementar el patrimonio de la promotora del proceso.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 67872 Anota que, conforme al interrogatorio de parte rendido por «NÉSTOR AUGUSTO GARCÍA CORREAL, […]

gerente de GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA», se infiere que: i) Que ECOPETROL efectúa permanentemente un contrato de DATA MANAGEMENT, CARTOGRAFÍA y CEDEX 3D, que desarrolló por varios años 2006-2008 la U. Temporal Sun Gemini-Geología Sistematizada. ii) Que tal servicio en la remuneración del contrato anterior que se le pagaba a los profesionales era de muy bajo ingreso; iii) Que con el ánimo de mejorar el ingreso monetario -la queja era el bajo ingreso mensual que recibían los profesionalesLA U. Temporal presentó a sus profesionales una fórmula de ingreso que igualara en ingresos la tabla de tarifas N° 5 en una fórmula compuesta de salario y plan general de beneficios; iv) Que el personal que ingresó a laborar con la U. T. venía laborando anteriormente con la sociedad HOCOL que era la contratista anterior de ECOPETROL para el contrato de DATA MANAGEMENT, CARTOGRAFÍA y CEDEX 3D; v) Que el ingreso mensual percibido anteriormente por los profesionales trabajadores de este contrato era muy inferior al que empezaron a recibir de la U. T. Asegura, que el pacto de exclusión salarial que se suscribió con la demandante, no afectó el salario mínimo mensual, de manera que tal acuerdo de voluntades no podía ser desconocido por el Tribunal, ya

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 67872 que aquel se encuentra protegido por el artículo 128 del CST y el principio de buena fe, previsto en el precepto 55 de ese mismo estatuto normativo. Transcribe diversos fragmentos de diferentes

sentencias dictadas por esta Sala de la Corte y de la Corte Constitucional, para alegar que lo convenido con la promotora del proceso tenía sustento en una «norma exequible» para insistir en que «la actuación de las demandadas y de la demandante de excluir las sumas del Plan General de Beneficios como factor salarial, mediante pacto expreso, se enmarcó en el principio de buena fe y confianza legítima». Expone, que el artículo 128 del CST, facultad a las partes del contrato de trabajo a suscribir pactos de exclusión salarial, los que están sujetos «a la voluntad de las partes, sin consideración a su periodicidad, y a que tal voluntad se haga de manera expresa»; hace referencia al precepto 17 de la Ley 344 de 1996, para indicar que el ordenamiento jurídico, reconoce la existencia de este tipo de acuerdos «sin límite en su aplicación y cuantía».

VII. LA RÉPLICA

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 67872 Básicamente señala, que el alcance que le fijó el Tribunal al artículo 128 del CST, es conforme a derecho, puesto que, si bien las partes del contrato de trabajo se encuentran facultadas para excluir la incidencia salarial de ciertos pagos percibidos por el trabajador, ello no puede implicar que exista una desproporción entre «el salario y los pagos no constitutivos de salario de tal manera que afecte al trabajador», circunstancia que quedó acreditada en el plenario.

VIII. CONSIDERACIONES Debe señalarse en principio, que en el presente cargo, el censor incurre en una serie de falencias

técnicas, tales como que respecto de una misma norma (artículo 128 del CST), se alegó su interpretación errónea, así como su aplicación indebida, modalidades de violación de la ley que resulta ser excluyentes, por lo que deben alegarse en acusaciones separadas, pero, además se acusó al Tribunal de haber incurrido en un «error de hecho grave», lo que resulta ser propio de la vía indirecta.

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 67872 A pesar de todo ello, del desarrollo del cargo la Sala infiere, que de lo que se duele la censura, es que el Tribunal le hubiese dado un alcance equivocado al artículo 128 del CST, es decir, que lo que termina alegando es su interpretación errónea, por lo que será ese el alcance que la Corte le dará al ataque planteado, entendiendo además, que se orientó por la vía directa, puesto que se encuentra que las alusiones a aspectos fácticos que se hacen en el mismo, solo tienen como finalidad reforzar los argumentos jurídicos. Aclarado lo anterior, se tiene que el Tribunal apoyó su decisión, fundamentalmente en que lo percibido por la demandante bajo la denominación de plan general de beneficios, debía tener incidencia salarial, dada la desproporcionalidad que existía entre lo que se devengaba por dicho concepto y lo recibido por salario básico; pero que, además, en un caso de similares características al que estaba resolviendo dicha Corporación, sobre el referido concepto había sostenido que: […]así no resulta concebible entender que la demandante para cumplir con su labor tuviera que incurrir en gastos

exorbitantes por alimentación que justifique que para cubrir

SCLAJPT-10 V.00 21

Radicación n.° 67872 tal concepto las demandadas tuvieran que reconocerle una suma muy superior a su salario básico ya que, tal suma desborda con creces el alcance que le quería imprimir y no atiende el criterio de razonabilidad y proporcionalidad que deben observarse a la hora de convenir este tipo de beneficios extralegales y, continúa acudiendo entonces al principio de la primacía de la realidad que impone la prevalencia de la verdad sobre las formalidades debe entenderse que para todos los efectos la suma percibida por la demandante bajo la denominación plan general de beneficios DGB y a título de auxilio de alimentación si es salario, al retribuir de manera directa sus servicios sin que las partes pudieran válidamente desconocer su esencia lo que derivó en la ineficacia del convenio suscrito. La censura radica su inconformidad esencialmente, en que las partes de común acuerdo y con sustento en la facultad que les otorga el artículo 128 del CST, pactaron que lo percibido por la demandante por concepto de plan general de beneficios - auxilio de alimentaciónno tendría incidencia salarial, de manera que el Tribunal no podía desconocer el acuerdo válidamente por ellas celebrado, ya que la referida preceptiva no contempla «limitante al tipo de exclusión». Bajo el anterior contexto, desde ya advierte la Sala, que el Tribunal no incurrió en la vulneración de la ley de la que se le acusa, cuando dicho juzgador con sustento en las pruebas del plenario, así como lo

SCLAJPT-10 V.00 22

Radicación n.° 67872

determinado por esa Corporación en un caso de iguales características en donde se estableció en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, que el plan general de beneficios - auxilio de alimentación - no estaba destinado a cubrir los gastos de alimentación de la trabajadora, sino que constituía una retribución directa del servicio prestado por ella, y teniendo en cuenta la desproporcionalidad que existía entre lo devengado por concepto de la referida prerrogativa y el salario, concluyó que el derecho extralegal tenía incidencia salarial por constituir una contraprestación directa de la actividad laboral de la demandante y que, por tanto el pacto suscrito por las partes en conflicto para resaltarle tal naturaleza, no podía producir efectos. Sobre dicho aspecto resulta oportuno resaltar que, no es la proporción del salario básico y lo pagado por el plan general de beneficios, la causa determinante para establecer su naturaleza salarial, sino el hecho de que lo cancelado bajo el referido concepto, constituía una contraprestación directa de la labor desarrollada por la trabajadora, puesto que la existencia de la descrita desproporción entre lo uno y lo otro, apenas

SCLAJPT-10 V.00 23

Radicación n.° 67872 constituye un criterio auxiliar para determinar la incidencia salarial de un pago. Sobre dicha temática vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL51592018, en la que se sostuvo: Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277),

deb