CSJ - SL692-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL692-2023 Radicación n.º 94302 Acta 011 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por OLEODUCTO DE COLOMBIA SA contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le instauró DONALDO JIMÉNEZ MUÑOZ.

I. ANTECEDENTES Donaldo Jiménez Muñoz llamó a juicio a Oleoducto de Colombia SA, con el fin de que se ordenara a este el pago del cálculo actuarial a favor del primero, por el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 1989 y el 31 de agosto de 1992, para entregarlo a la administradora de fondos de pensiones a la cual estuviera afiliado.

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Radicación n.º 94302 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la convocada a juicio como ingeniero de línea en campo, desde el 2 de noviembre de 1989 hasta el 31 de agosto de 1992, según contrato de trabajo LAB – 002; que Oleoducto de Colombia SA no lo afilió a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales, durante ese lapso; que, mediante oficio del 22 de agosto de 2016, solicitó el reconocimiento del cálculo actuarial o título pensional por el periodo antes señalado, según lo establecido en el artículo 60

de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 260 del CST y el 72 de la Ley 90 de 1946; que la empresa dio respuesta a la solicitud indicando que no hizo aportes por cuanto no existía norma que ordenara la afiliación de los trabajadores de la industria del petróleo al Instituto de Seguros Sociales (ISS). Narró que nació el 17 de octubre de 1954; que tiene 62 años cumplidos; que goza de la calidad de prepensionado y que el cálculo actuarial o título pensional lo debe pagar el exempleador por el tiempo laborado y certificado, durante el cual este asumía sus propias pensiones. Al contestar la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo durante el término indicado por el iniciador del proceso, así como la respuesta que le ofreció ante la solicitud de pago del cálculo actuarial. Desconoció los demás fundamentos fácticos.

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Radicación n.º 94302 En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó «cobro de lo no debido por inexistencia de obligación y ausencia de causa», buena fe y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de agosto de 2018, dispuso: PRIMERO: CONDENAR a OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A efectuar el pago de los aportes a pensión del demandante DONALDO JIMENEZ (sic) MUÑOZ por el periodo comprendido entre el 2 de Noviembre de 1989 hasta el 31 de Agosto de 1992,

conforme el cálculo actuarial que emita la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de

PRESCRIPCION (sic), COBRO DE LO NO DEBIDO POR INEXISTENCIA DE OBLIGACION (sic) Y AUSENCIA DE CAUSA formuladas por OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la demandada

OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación propuesta por la sociedad accionada, a través de la sentencia del 30 de junio de 2020, confirmó lo decidido por el a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que en el artículo 1.º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se estableció la obligatoriedad de la

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Radicación n.º 94302 afiliación al régimen de los seguros sociales, tanto de quienes prestaran sus servicios a través de un contrato de trabajo, como de los que laboraran en empresas del sector oficial, siempre que no estuvieran exceptuados por disposición legal. Recordó que esa obligación no se asumió de manera inmediata, sino a medida que el ISS extendiera su cobertura en el territorio nacional. En cuanto a las empresas petroleras o afines, como la accionada, señaló que el Acuerdo 264 del 13 de diciembre de

1967, aprobado mediante Decreto 64 del 22 de enero de 1968, ordenó la inscripción de estas al seguro social obligatorio, sin embargo, la data de llamado a inscripción se determinó teniendo en cuenta circunstancias operativas del ISS que hicieran viable la aplicación de la cobertura. Por lo anterior, se fijaron distintas fechas para tal inscripción, a través de resoluciones emitidas en el año 1982; sin embargo, el Director del ISS expidió la Resolución 5043 del 15 de noviembre de ese año, a través de la cual quedó indefinidamente aplazado el aludido registro, pues, por recomendación de la Junta Administradora del ISS, no debía hacerse uso de la facultad reglamentaria para fijar la época de llamamiento a inscripción de las empresas petroleras, hasta tanto se cumpliera una etapa de concertación entre el gobierno, los empleadores y los trabajadores. También recordó que el ISS fue reestructurado a través del Decreto 2148 de 1992 y que, en uso de las facultades conferidas en esa norma, el presidente de la entidad emitió la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, en la que

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Radicación n.º 94302 fijó el 1.º de octubre de 1993, como fecha de iniciación de inscripción de las empresas petroleras en el régimen de los seguros sociales obligatorios. Con base en esa descripción, dijo que los tiempos laborados en tales empresas, anteriores al 1.º de octubre de 1993, en virtud de la última resolución indicada, en principio

no eran computables para abonarse al Sistema General de Pensiones, por cuanto no se estableció una afiliación forzosa, de manera que no era plausible predicar una omisión imputable al empleador. No obstante, estableció que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dispuso la obligación de los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al ISS, en los casos en que este asumiera dicha obligación. El sustento de esa línea de pensamiento lo afincó en la providencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, reiterada en la CSJ SL, 15 mar. 2017, rad. 47532, la que transcribió en lo pertinente. Sobre esa base, el Tribunal consideró: […] es claro que así la afiliación de los trabajadores de las empresas dedicadas a la actividad del petróleo fuera obligatoria desde el 1º de octubre de 1993, contrario a lo señalado por el recurrente, tales compañías estaban en la obligación de hacer partidas de capital para sufragar los aportes en pensiones de sus trabajadores y con ello garantizar el derecho a la seguridad social de los mismos como así lo ordenó el artículo 72 de la ley 90 de 1946 en comento, por lo tanto, no es dable indicar que existió violación los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. En ese orden de ideas, se tiene que el demandante laboró al servicio de la demandada OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A. desde 2 de noviembre de 1989 al 31 de agosto de 1992, periodo éste en que la empresa no efectuó cotización alguna en pensiones

bajo el entendido que no estaba en la obligación de hacerlo. Sin

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Radicación n.º 94302 embargo, de lo dicho en precedencia es claro que debe responder por ese periodo en que la prestación por vejez estuvo a su cargo, de ahí que deba como lo indicó el operador de primer grado transferir al ente de seguridad social en el que esté afiliado el demandante el cálculo actuarial que la entidad indique por los periodos en comento. Finalmente, en lo atinente al descuento del porcentaje que le correspondía sufragar al demandante por concepto de aportes a pensión, ha de advertirse que tal solicitud no procede teniendo en cuenta el criterio actual de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, tal y corno se puede ver en la sentencia SL 2791 del 28 de julio de 2020 […].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Oleoducto de Colombia SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte actúe de la siguiente forma: Con el primer cargo se pretende que la Sala […] case totalmente la sentencia impugnada. Una vez constituida […] en sede de instancia, se servirá revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, absolver a Oleoducto de Colombia S.A. de las pretensiones incoadas en su contra, proveyendo en costas como corresponda.

Con el segundo cargo se busca la casación total de la sentencia impugnada para que, convertida la Corte en sede de instancia, modifique la condena impuesta a esta sociedad en la sentencia

de primer grado, y, en su lugar, fije condena por el pago de los aportes al sistema de pensiones con sus intereses, causados entre el 2 de noviembre de 1989 y el 31 de agosto de 1982, en la siguiente forma: un 50% a cargo del actor y de la demandada en proporción a las obligaciones que tenían a su cargo en el pago de cotizaciones entre esas fechas. Sobre costas se decidirá según corresponda. Con el tercer cargo se busca la casación parcial de la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la condena por el

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Radicación n.º 94302 cálculo actuarial impuesta en la primera instancia a Oleoducto de Colombia S.A., sin deducir del mismo la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante. En sede de instancia se persigue que se revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada a pagar la suma correspondiente a la totalidad del cálculo actuarial, para que, en su lugar, se la autorice a descontar de esa suma la que corresponda a los aportes en pensiones a cargo del demandante. Sobre costas se decidirá según corresponda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone el iniciador de la litis y que se resuelven en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6 de 1945; 193, 259 y 260 del CST; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224

de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año; 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003 y 4 y 13 de la CP. El cargo se funda en que la interpretación jurídica efectuada por el Tribunal es equivocada y, por ende, solicita replantear el criterio para que se regrese al entendimiento mayoritario que se le dio en la jurisprudencia a situaciones similares, esto es, que las empresas no son responsables del reconocimiento de cálculos actuariales por los tiempos servidos por sus trabajadores «en los casos en que no fue posible afiliarlos a la Seguridad Social por razones que no les son imputables, como la falta de asunción de la cobertura respecto de cierto tipo de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo».

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Radicación n.º 94302 Expone que la sentencia impugnada es errónea, en primer lugar, porque lo correcto es entender que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 contempla dos situaciones que no explican la obligación de hacer aprovisionamientos para pagar cotizaciones ni a emitir cálculos actuariales por los periodos sin afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona de labores del trabajador. Sobre aquellas, manifiesta: (i) la primera de ellas, que las prestaciones se siguen rigiendo por las normas vigentes al momento en que se asuma el riesgo por el seguro social; (ii) y la segunda, que para que el seguro social asuma las prestaciones se debe haber cumplido con un aporte previo en cada caso. Nada dice de la obligación de los

empleadores de hacer reservas para el pago de aportes ni sobre la de pagar cotizaciones por los períodos anteriores a la asunción del riesgo. Comenta que el artículo 76 de la misma ley no contiene elementos que den lugar a concluir que la recurrente estaba obligada a aprovisionar recursos para garantizar las cotizaciones al sistema pensional respecto de trabajadores como el opositor. Luego de copiar el texto de ese aparte normativo, afirma que el pago de reservas o provisiones «solamente debe hacerse para que el instituto de seguro social […], pueda asumir la cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que ese instituto estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes», es decir, hasta que esa entidad conviniera en la subrogación de eventuales pensiones mediante una declaración de voluntad. Agrega que, de no mediar ese acuerdo, no se podía exigir al empleador el pago de aportes o cuotas proporcionales, dado que no tendrían vocación, ya que estas cuotas no

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Radicación n.º 94302 producirían efecto, dado que no tienen carácter retroactivo, de modo que no había razón para efectuar provisiones por pagos que debían hacerse hacia el futuro. En segundo lugar, mencionó el carácter transitorio del régimen de prestaciones a cargo de los empleadores, destinado a cubrir la vejez, pues estaba limitado al momento en que el ISS asumiera esas contingencias, como lo dispusieron los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 193 y 259 del CST. Sobre estos, considera que su violación consistió en que la decisión no respeta la gradualidad en la subrogación

de las obligaciones pensionales, al punto que el Tribunal no le hizo producir efectos a esa característica progresiva, al endilgarle una responsabilidad a la exempleadora antes de tiempo, de modo que ello implica una errónea interpretación de esas normas. Tras mencionar todos los pasos necesarios para que el ISS asumiera las obligaciones pensionales a cargo de los empleadores, según la zona geográfica en la que operasen, explicó que, para este caso, ello ocurrió mediante la Resolución 4250 de 1993, razón por la cual la obligación de inscribir a sus trabajadores solamente surgió luego de que existiera una efectiva cobertura de la seguridad social. En ello, afirma, no hubo violación a la igualdad entre trabajadores, pues las distintas zonas geográficas y actividades podían quedar sujetas a la ampliación o no, por razones objetivas, como lo dijo esta Corte al declarar la exequibilidad del artículo 259 del CST y la Constitucional, al hacer lo propio con el 33 de la Ley 100 de 1993.

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Radicación n.º 94302 De esa forma, dado que ese tratamiento no era imputable a los empleadores, estima que, si hubo tardanza en la asunción de las responsabilidades propias de la seguridad social, fue el Estado el que incurrió en ella. En ese orden, conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 —que también da por quebrantadas por el ad quem—, que regularon el régimen de transición entre el sistema prestacional a cargo

del empleador y el asumido por el ISS en el riesgo de vejez, las pensiones, como la del demandante, que tenía menos de 10 años de servicios al empleador cuando esa entidad asumió el riesgo de vejez, «quedaron totalmente a cargo de ese instituto, conforme lo precisó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia del 8 de noviembre de 1979, Rad. 6508». Seguidamente, insiste en que, si no existía cobertura regional o por actividad económica, el empleador no estaba obligado a la afiliación, de modo que no podía hablarse de subrogación y, por ende, al último no le cabía responsabilidad en el pago de cotizaciones, pues lo que le correspondía era cubrir el riesgo de vejez con las prestaciones establecidas en la ley, la que solo cesaba con el llamamiento a inscripción que implicaba cotizaciones hacia el futuro. Al respecto, invoca la providencia CSJ SL, 31 en. 2003, rad. 18999, reiterada en la CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475. Considera que el criterio de irresponsabilidad del empleador no obligado a afiliar a sus trabajadores, bajo los parámetros de gradualidad y de expresa disposición del ISS

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Radicación n.º 94302 respecto del llamamiento a registrarlos, debe ser retomado en casos como el presente. Como un tercer punto, recuerda la sentencia CC T1192011, en la que se concluyó, que, en casos como el presente, no es posible exigir al empleador la expedición de un título pensional, pues, para ello, era necesario que «el contrato de

trabajo se hallare vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993; situación que, como se ha visto, no se da respecto del promotor del pleito». En un cuarto argumento, plantea que, para atenuar los efectos de la falta de afiliación por deficiencias en la cobertura de la seguridad social, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 crearon mecanismos como la emisión de un cálculo actuarial, que no son aplicables respecto de situaciones como la del extrabajador, porque no hubo omisión en la afiliación a la seguridad social para la cobertura de riesgos pensionales, pues no se cumplían las condiciones del original artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su literal c), a lo que añade que el nexo laboral con el accionante feneció antes de que rigiera ese precepto. En esos términos, explica que la intelección errada que impartió el Tribunal a esa norma le permitió ordenar el pago de un cálculo actuarial, cuando este es un mecanismo previsto para otro tipo de situaciones. A ello suma que se debió acatar la sentencia CC C506-2001, que declaró la exequibilidad del artículo bajo examen.

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Radicación n.º 94302 Como quinto punto, indica que el artículo 9 de la Ley 797, al adicionar el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, señaló que también sería tenido en cuenta en el cómputo de las semanas cotizadas —previo el pago del título o bono pensional por parte del empleador— «[el] tiempo de

servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador». Luego, como la falta de afiliación del actor no obedeció a una omisión de su empleadora, sino a una imposibilidad legal, esta norma tampoco es pertinente para regular esta situación, lo que demuestra que el juez de la alzada la interpretó con error al disponer la emisión del cálculo actuarial. Para finalizar, acude a un salvamento de voto expuesto en una providencia que identifica como «Radicación 89843», que se aparta del criterio imperante, bajo cuyos dictados pide que se retome el criterio anterior de la Corte, para cuya sustentación procede a resumir los razonamientos vertidos a lo largo del embate. Por último, manifiesta que, como esta Corte es conocedora de que la situación que origina esta controversia la generó una imprevisión del legislador, lo es obvio es que «empresas como la demandada no tienen por qué asumir las consecuencias de las equivocaciones de una de las ramas del poder público», de tal suerte que los efectos negativos que puedan incidir en el derecho pensional de trabajadores como el actor, «por la falta de diligencia estatal en asumir sus obligaciones en materia de seguridad social, tampoco deben

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Radicación n.º 94302 serles trasladadas a sus empleadoras, que respondieron cumplidamente en la forma en que la legislación de ese momento señalaba».

VII. RÉPLICA Postula que la sentencia no viola la ley, pues esta obliga al empleador a cubrir las pensiones de sus trabajadores

hasta cuando estuviera disponible la cobertura a cargo del ISS. Tal carga la hace consistir en la asunción del tiempo laborado en proporción al que se requiera para acceder al derecho pensional, que se materializa en la expedición del cálculo actuarial, como se decretó en ambas instancias. Afirma que las normas respecto de la obligación del empleador en la construcción del derecho pensional pretenden integrar las reservas que garantizan su financiación. Agrega que el legislador no lo ha exonerado de tal obligación y, por el contrario, «con el desarrollo jurídico, se pretende dar mayor estabilidad a los derechos pensionales de los trabajadores». En ese sentido, el empleador debe asegurar el cumplimiento del derecho pensional, cuando el trabajador alcance los requisitos para acceder a este, lo que implica contribuir con el capital necesario para que él mismo o la entidad obligada al reconocimiento pueda hacerlo. Añade que los cálculos actuariales y la reserva para pagarlos constituyen una obligación única del empleador, con lo que concluye que este cargo no está llamado a prosperar.

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VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía elegida en estos cargos, conviene establecer que no hay controversia en cuanto a que existió el contrato de trabajo entre las partes, pues lo aceptó la hoy recurrente en la contestación de la demanda inicial. Por ende, está probado que Donaldo Jiménez Muñoz laboró al servicio de Oleoducto de Colombia SA del 2 de noviembre de 1989 al 31 de agosto de 1992, en el cargo de ingeniero de línea en campo

y que su salario promedio mensual en el último año fue de $930.000. Además, que durante ese tiempo no estuvo afiliado a la seguridad social para los riesgos de vejez, invalidez y muerte y la accionada no hizo aportes o reservas actuariales por el periodo de la relación laboral. La recurrente desconoce cualquier obligación que implique el pago del cálculo actuarial por el periodo en el que no afilió al trabajador, por falta de cobertura del ISS en razón de la actividad económica petrolera. Por ello solicita que se modifique el criterio fijado por la jurisprudencia de esta Sala, que sirvió de apoyo a la decisión del Tribunal, con el fin de regresar a lo expuesto en el fallo CSJ SL, 10 jul. 2012, rad.

39914. Para abordar esta crítica, la Sala procederá a reiterar lo manifestado, en un cargo similar, al proferir la providencia CSJ SL3493-2022: Pues bien, al respecto basta decir que los anteriores planteamientos de la recurrente no difieren de los que en su momento fueron abandonados por la Sala para acoger la posición adoptada en la sentencia CSJ SL9856-2014, los cuales han venido siendo reiterados entre otras sentencias en las que fundó su decisión el Tribunal, por manera que, deviene obvio que mientras no se aporten argumentos nuevos con la fuerza y

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Radicación n.º 94302 entidad requerida no es posible un cambio jurisprudencial como el reclamado. En efecto, la Corte en la sentencia citada dio por sentado que con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los

trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período <en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta,

por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. El citado criterio fue reiterado en la sentencia CSJ SL 173002014, respecto de que los empleadores tenían a su cargo las pensiones antes de asumir los riesgos el seguro social, por lo que tenían la obligación de responder por esos períodos no cotizados, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el

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Radicación n.º 94302 empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera

de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su

derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede

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Radicación n.º 94302 desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Ahora bien, tampoco sirve como argumento a la recurrente sostener que por el hecho de no haber estado obligada a afiliar al trabajador por falta de cobertura, en el evento de que se hubiera realizado la afiliación esta no surtiría ningún efecto en los términos del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 2008,

ya que lo que se discute no es la falta de cobertura para el periodo en que se prestó el servicio, sino la responsabilidad del empleador de asumir el riesgo de vejez en ese preciso lapso, conforme a la obligación que se desprende de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. La censura cuestiona la hermenéutica dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo se estableció en relación con los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, y estima que no era posible omitir la aplicación del litera c) mencionado, dado que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001. Al respecto importa señalar que, si bien, el legislador únicamente contempló la posibilidad de habilitar los ti