CSJ - SL6990-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada Ponente SL6990-2016 Radicación n.° 45098 Acta 17 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario adelantado por LIDA ASTRID ROJAS DE RINCÓN contra

la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –

CAPRECOM.

1 Radicación n° 45098 Se reconoce al doctor Raúl Alejandro Contreras Alfonso, como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, obrante a folio 124 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que se condene a la accionada a reconocer la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite de José Francisco Rincón Rosa, desde el 15 de agosto de 2004, así como a pagar las mesadas pensionales y adicionales dejadas de percibir en cuantía de $4.448.062, debidamente indexadas, los intereses moratorios y corrientes.

Igualmente, solicitó que se ordene a la convocada a juicio que la registre y la afilie a todos los servicios médicos,

quirúrgicos, asistenciales, hospitalarios, farmacéuticos y demás derivados del sistema de seguridad social en salud y que se imponga el pago de 350 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de indemnización por perjuicios morales, junto con las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, expuso que José Francisco Rincón Rosa falleció el 15 de agosto de 2004, quien fue pensionado por la demandada mediante resolución No. 2931 de 21 de diciembre de 1995, en cuantía inicial de $675.303, prestación que se incrementó a $4.488.062 conforme la resolución N° 0028 de 9 de enero del 2004; que convivió con el causante de forma permanente e interrumpida por más de 5 años, anteriores a 2 Radicación n° 45098 su deceso; que desde hace más de 25 años padece de esclerosis múltiple, enfermedad que la ha incapacitado «con paraplejia física total», por lo que dependía económicamente de su cónyuge; que agotó la reclamación administrativa que fue resuelta en forma desfavorable; que contra dicha decisión interpuso el recurso de reposición, el cual fue desestimado, y que demandó la nulidad y restablecimiento del derecho de tales actos administrativos, pero que el asunto fue remitido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral (fls. 196 a 219). La convocada a juicio, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos relativos a la

fecha de fallecimiento del de cujus, su calidad de pensionado, la negativa que le dio a la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes elevada por la demandante, y la remisión del expediente a la justicia ordinaria por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. En su defensa, propuso las excepciones de «presunción de legalidad que están revestidos los actos administrativos», falta de legitimación en la causa de la obligación pretendida, buena fe y la genérica (fls.590 a 598).

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demandante falleció el 19 de enero de 2007 (fl. 604), razón por lo que el Juzgado a quien inicialmente le correspondió el conocimiento del asunto -Dieciséis Laboral el Circuito de Bogotá-, a solicitud de la apoderada de aquella, en

3 Radicación n° 45098 audiencia pública especial celebrada el 27 de junio de 2007, ordenó la continuación del trámite teniendo como sucesores procesales de la actora a María Fernanda y Nelson Rodrigo Rincón Rojas (fls. 604 y 617). Tramitada la primera instancia, el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia calendada 30 de abril de 2009, absolvió a la convocada a juicio de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra e impuso el pago de las costas a la parte demandante (fls. 1075 a 1081).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia impugnada (fls. 23 a 3 cuaderno del Tribunal), resolvió: PRIMERO.- REVOCAR totalmente la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO - DECLARAR que la señora LIDA ASTRID ROJAS DE RINCON (sic) (…), es beneficiaría en calidad de cónyuge de la pensión de sobrevivientes del señor JOSE (sic) FRANCISCO RINCON (sic) ROSAS (…). TERCERO - CONDENAR a CAPRECOM el (sic) pago de la pensión de sobrevivientes, reconocida a favor de la señora LIDA ASTRID ROJAS DE RINCON (sic), a los señores MARIA (sic) FERNANDA RINCÓN ROJAS y NELSON RODRIGO RINCÓN ROJAS, en calidad de sucesores procesales, desde el 15 de agosto de 2.004 hasta el 19 de enero de 2.007, en la cuantía de $4.488.062. CUARTO - CONDENAR a CAPRECOM al pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de de (sic) cada año causadas desde el 15 de agosto de 2.004 hasta el 19 de enero de 2.007. 4 Radicación n° 45098 QUINTO - CONDENAR a CAPRECOM a la actualización conforme al índice de precios al consumidor expedido por el DANE al momento del pago, de las mesadas pensiónales (sic) y las mesadas pensiónales (sic) adicionales de la pensión de sobrevivientes reconocida en esta providencia (…).

SEXTO.- ABSOLVER a CAPRECOM de las demás pretensiones elevadas en su contra. SEPTIMO.- COSTAS. Las costas de la primera instancia serán a cargo de la demandada. No hay lugar a ellas en la alzada. Para esta decisión, comenzó por reproducir los arts. 46 y 47 de la L. 100/1993, modificado este último por el art. 13 de la L. 797/2003, que afirmó constituyen la normativa aplicable al asunto. Así mismo, verificó la calidad de pensionado del causante y la fecha de su deceso. Señaló que conforme el registro civil de matrimonio visible a folio 7 del expediente, la demandante contrajo matrimonio con José Francisco Rincón Rosa, el 25 de junio de 1971 y que, posteriormente, el 18 de enero de 1994, el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, decretó la separación de cuerpos indefinida de los cónyuges. En esa perspectiva, reprodujo el art. 167 del C.C., y apartes de las sentencias CSJ SC 4 mar. 1987, de la que no refiere número de radicación y CSJ SL, 31 oct. 2001, rad. 1612, para concluir que a pesar del aludido decreto de separación de cuerpos, el vínculo matrimonial se encontraba vigente a la fecha de fallecimiento del causante, por lo que la actora tenía, para ese entonces, la calidad de cónyuge. Consecuentemente, procedió a verificar el requisito de convivencia dispuesto en las normas referidas. 5 Radicación n° 45098 Así, luego de enunciar las declaraciones extra juicio

allegadas con la demanda y ocuparse de los testimonios rendidos por Blanca Sierra Alea, Oliva Azucena Ruiz de Alfonso, Rafael Antonio Mendéz Jiménez y del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la entidad demandada, tuvo por acreditados los siguientes hechos:

1. La señora LIDA ASTRID ROJAS fue diagnosticada con la enfermedad llamada escleriosis (sic) múltiple en el año de 1981, enfermedad que la incapacitaba físicamente, corrobada (sic) a su vez por la prueba documental obrante a los folios 121.

2. Debido a esta enfermedad el señor JOSE (sic) FRANCISCO RINCON (sic) ROSAS internó a su esposa desde el año 1997 en la Institución "El Rincón de los Recuerdos" hasta finales del año de 1.999, sufragando los gastos requeridos para su tratamiento durante y aún (sic) después de su permanencia en este lugar.

3. En diciembre de 1.999 el señor JOSE (sic) FRANCISCO

RINCON (sic) ROSAS adquirió el apartamento ubicado en Carrera 46 No. 120-27 Int. 9 Apto. 302 multifamiliares Malibu (sic), en el cual vivió en compañía de la señora LIDA ASTRID y de su hijo NELSON RODRIGO RINCON (sic) ROJAS, hasta la fecha de su fallecimiento, (fol. 83 a 106) A continuación, copió fragmentos de las sentencias CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 31773 y CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 16520, para ultimar: Previas las anteriores consideraciones, esta Sala concluye que a

pesar de haberse decretado la separación de cuerpos entre los

esposos LIDA ASTRID ROJAS y JOSE (sic) FRANCISCO RINCON

(sic) ROSAS, estos válidamente se reconciliaron en el año de 1.997 conviviendo desde esta época hasta el fallecimiento del señor RINCOS (sic) ROSAS, sin que la circunstancia del internamiento de la señora LIDA ASTRID desde el año 1997 a 1999 en la Institución "El Rincón de los Recuerdos" descalifique o niegue dicha convivencia, toda vez que durante este lapso y con posterioridad a él su esposo JOSE (sic) FRANCISCO estuvo 6 Radicación n° 45098 siempre presente brindándole el acompañamiento espiritual, moral y económico necesario para sobrellevar su enfermedad. Por consiguiente, habiéndose demostrado que en el presente caso la cónyuge demostró estar haciendo vida marital con su cónyuge hasta su muerte y la convivencia por un lapso superior a cinco (5) años anteriores al fallecimiento del pensionado FRANCISCO RINCÓN, cumpliéndose así los presupuestos exigidos por el articulo (sic) 47 de la ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobrevivientes, se revocara (sic) el fallo de primera (…). Señaló además que como quiera que la demandante falleció el 19 de enero de 2007, el pago de las mesadas pensionales y adicionales causadas entre el 15 de agosto de 2004 y la fecha de su deceso, «se realizará a sus hijos y sucesores procesales MARIA (sic) FERNANDA RINCÓN ROSAS y NELSON

RODRIGO RINCÓN ROJAS».

Finalmente, accedió a la indexación de las sumas adeudadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que esta Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal objeto, por la causal primera de casación, formuló dos cargos que dentro del término de ley fueron replicados simultáneamente y que la Sala procede a 7 Radicación n° 45098 estudiar de manera conjunta, con vista a la oposición y por cuanto en ellos se acusa como vulnerado idéntico cuerpo normativo, se valen de argumentos que se complementan y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 46 y 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003, generado por la interpretación errónea del artículo 167 del C.C.; en relación con los artículos, 35 del Decreto 806 de 1998, 157 y 163 de la ley 100 de 1993, art. 5 del Decreto 1260 de 1970, art. 25 de la ley 1 de 1976».

En la sustentación del cargo, manifiesta la impugnante que dada la vía escogida, acepta las conclusiones fácticas a que arribó el Tribunal; empero, señala que éste interpretó equivocadamente los preceptos

legales enlistados en la proposición jurídica, al concluir «que el requisito de ser cónyuge y la exigencia de la vida marital existente entre ellos no se rompe con la separación de cuerpos establecida legalmente», pues afirma que si bien el art. 167 del C.C. «dispuso que la separación de cuerpos no disuelve el matrimonio, sí ordena la suspensión de la vida en común de los casados», lo cierto es que esto último «es equivalente a la inexistencia de vida marital». Arguye que esta Sala ha sostenido que es la efectiva convivencia al momento de la muerte y por el término que establece la ley, la que otorga al(a) cónyuge el derecho de acceder a la pensión de sobrevivientes «requisito que confundió 8 Radicación n° 45098 al (sic) Tribunal al señalar desacertadamente que la separación legal de cuerpos no conlleva el rompimiento del vínculo matrimonial ni tampoco la suspensión de la vida marital entre el causante y la demandante».

VII. SEGUNDO CARGO Le atribuye a la sentencia impugnada ser violatoria, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, del mismo elenco normativo expuesto en el cargo primero.

Manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho manifiestos: 1.- Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante LIDA ASTRID ROJAS DE RINCON (sic) (Q.E.P.D.) hizo vida marital con el señor JOSE (sic) FRANCISCO RINCON (sic) ROSAS (Q.E.P.D.) durante los últimos cinco años de vida de éste.

2.- No dar por demostrado, estándolo, que entre los esposos LIDA ASTRID ROJAS DE RINCON (sic) Y JOSE (sic) FRANCISCO RINCON (sic) ROSAS no existió convivencia ni relación conyugal ni marital durante los últimos cinco años de vida del pensionado Rincón Rosas. 3.- No dar por demostrado estándolo que fue voluntad del causante JOSE (sic) FRANCISCO RINCON (sic) ROSAS NO incluir dentro de su grupo familiar a la demandante LIDA ASTRID ROJAS DE RINCON (sic) durante sus últimos cinco años de vida. 4.- No dar por demostrado estándolo que la demandante (q.e.p.d) perdió el derecho a acceder a la pensión deprecada. 5.- No dar por demostrado estándolo que durante sus últimos cinco años de vida el causante tenía el pleno convencimiento de su separación de cuerpos con la demandante. Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas por el juez de segundo grado: 9 Radicación n° 45098 1.- Folio 16 del cuaderno anexo respuesta del Juzgado de Familia anexando el proceso de separación de cuerpos. 2.- Folio 4 del cuaderno anexo demanda de reconvención presentada por el causante en donde registra como su dirección de domicilio la Transversal. 41 no. 118-65. 3.- Folio 68 y 72 del cuaderno anexo acta de audiencia de conciliación del 28 de abril de 1992 dentro del proceso de separación de cuerpos ante el juzgado 5 de familia de Bogotá. 4.- Folio 105 cuaderno anexo audiencia pública del 18 de enero de

1993 ante el juzgado 5 de familia de Bogotá en la que resolvió declarar la separación de cuerpos en forma indefinida de los esposos Lida Astrid Rojas de Rincón y José Francisco Rincón Rosas y suspende la vida en común de los separados. 5.- Fol. 1029 Testimonio rendido por el señor RAFAEL ANTONIO MENDEZ (sic) JIMENEZ (sic). 6.- Folio 1006 Testimonio rendido por la señora BLANCA SIERRA ALEA. 7.- Fol. 114 Testimonio rendido por la señora OLIVA AZUCENA RUIZ DE ALONSO. 8.- Fol. 1003 cuaderno principal correspondiente a la Confesión rendida por la representante legal de CAPRECOM. 9.- Fol. 83 cuaderno principal, escritura 2829 del 9 de diciembre de 1999 de la notaría 47 de Bogotá en la que consta la compraventa de un inmueble a favor de José Francisco Rincón Rosas. Y como elementos de convicción no valorados por el Tribunal, enlista: 1.- Fol. 83 Cuaderno anexo, escritura pública 6331 del 28 de julio de 1992 correspondiente a la Disolución y liquidación de la sociedad conyugal ante la Notaría 21 del Círculo de Bogotá y folio 1021 del cuaderno principal. 2.- Fol. 103 certificación de la administración de la Urbanización Rafael Núñez del 30 de noviembre de 1993, en la que consta que la demandante reside en esa urbanización, torre 4 apartamento 702. 3.- Fol. 443 y 835 cuaderno principal certificación expedida por la

EPS COLMEDICA sobre la afiliación al sistema obligatorio de salud de la demandante en calidad de beneficiaria de persona distinta del causante. 10 Radicación n° 45098 4.- Fol. 448 y 840 Cuaderno principal certificación de CAPRECOM sobre afiliación y registro nacional del régimen contributivo del causante JOSE (sic) FRANCISCO RINCON (sic) ROSAS. 5.- Fol. 842 Certificación emitida por la E.P.S. SANITAS de fecha 29 de noviembre de 2004 en la que manifiesta que el causante FRANCISCO RINCON (sic) ROSAS no registra beneficiarios en la afiliación a salud. 6.- Folio 1073 Certificado del 8 de Octubre de 2008 de la EPS Sanitas en la que indica que la señora LIDA ASTRID ROJAS ROMERO (Q.E.P.D) estuvo amparada como beneficiaria del señor

NELSON RODRIGO RINCON (sic) ROJAS.

Para demostrar el cargo, comienza por señalar que aun cuando el decreto de separación de cuerpos por término indefinido no destruye el vínculo del matrimonio, hace cesar la obligación de los cónyuges de mantener vida en común; que de conformidad con el art. 13 de la L. 797/2003, el derecho a sustituir la pensión recae en quien demuestre haber mantenido una real convivencia de pareja, «proveniente de la voluntad responsable con miras a constituirse en familia», circunstancia que no se evidencia en este asunto en tanto el causante, desde la ocurrencia de la separación de cuerpos decretada judicialmente, «manifestó a través de diversas pruebas allegadas al proceso su intención de no convivir

maritalmente con la demandante». Así, refiere que las copias correspondientes al proceso de separación de cuerpos entre la demandante y el causante, fueron valorados erroneamente por el Tribunal, en tanto allí consta que fue voluntad expresa de las partes la suspensión de su vida en común; que según escritura pública 2829 de 9 de diciembre de 1999 de la Notaría 47 del Círculo de Bogotá, José Francisco Rincón Rosas adquirió 11 Radicación n° 45098 un inmueble y en dicho acto, este declaró que su estado civil era «casado con SOCIEDAD CONYUGAL DISUELTA Y LIQUIDADA», y no realizó ninguna manifestación de convivencia con alguna persona. Aduce que de aceptarse que los cónyuges convivieron en dicho inmueble, ello solo lo pudo ser desde la adquisición del mismo y hasta el fallecimiento del causante, lo que significa que no transcurrieron los cinco años exigidos legalmente para acceder a la pensión de sobrevivientes. Manifiesta que el ad quem no valoró las pruebas documentales que demuestran que Francisco Rincón Rosas no tenía inscrita a la demandante como su beneficiaría en la E.P.S., pues esta lo estuvo por cuenta de otra personaNelson Rodrigo Rincón Rosas-. Afirma que la afiliación del grupo familiar al sistema general de salud, constituye una obligación legal y que por ello, el causante solo inscribió a su hijo menor como su beneficiario, lo que demuestra que desde la separación de cuerpos «no contemplaba la idea que la demandante fuera parte de su grupo familiar». Señala que el Tribunal erró al dar por restablecida la

unión marital, por el simple hecho de que el causante brindara apoyo a la demandante durante su enfermedad, pues era evidente «la clara interrupción en la efectiva comunidad de vida conyugal entre la demandante y el causante». Expone que el ad quem se equivocó al apreciar el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada «pues del mismo solamente tomó lo manifestado respecto a una parte de la investigación administrativa y las dudas 12 Radicación n° 45098 (sic) presentada en la entidad sobre las inconsistencias en cuanto a la convivencia real del causante con la demandante además de la consignación que efectuaba mensualmente el causante en la cuenta de la demandante», cuando, del análisis de la escritura y la declaración judicial de separación de cuerpos, se advierte que el de cujus se comprometió a girar a la demandante una suma mensual. Finalmente, expone que el juez de segundo grado valoró equivocadamente los testimonios al no advertir de ellos que no ofrecían la suficiente credibilidad ni conocimiento de la relación entre José Francisco Rincón Rosas y Lida Astrid Rojas, «además de ser contradictorios entre ellos», pues Rafael Antonio Méndez Jiménez no tenía conocimiento de la realidad sobre la convivencia conyugal entre el causante y la demandante, en tanto su trato con esta última fue únicamente de carácter médico; Oliva Azucena Ruiz de Alfonso incurrió en contradicción cuando indicó que le constaba que la demandante era beneficiaría del servicio de salud de la E.P.S. de Caprecom, lo cual no era cierto en la medida que la demandante era beneficiaria

del grupo familiar de otra persona, y Blanca Sierra Alea, igualmente, se contradijo respecto de la fecha en que la demandante estuvo interna en una institución, siendo que además aseveró que «no le consta nada sobre la vida personal de la demandante y el causante» (fls. 4 a 16 cuaderno de la Corte).

VIII. RÉPLICA

13 Radicación n° 45098 Para confutar los cargos, el opositor sostiene que el recurrente incurre en defectos de orden técnico que le restan prosperidad a las acusaciones. Entre ellos destaca: (i) que se designó en forma incorrecta a las partes del recurso de casación; (ii) que no se identificó plenamente la sentencia recurrida; (iii) que en la relación sucinta de los hechos, el impugnante incurre en varias imprecisiones e incluye afirmaciones que no corresponden a la realidad; (iv) que en el primer cargo, dirigido por la vía directa, se cuestionan inferencias fácticas del Tribunal, y (v) que varias de las pruebas denunciadas en el segundo cargo, resultan superfluas a los efectos de definir el objeto del litigio. De otra parte, señala que de aceptarse el estudio de fondo de la demanda de casación, resultaría evidente que la sentencia impugnada es «legítima» en tanto fundó sus razonamientos en un pronunciamiento de la Homóloga Civil y realizó un correcto entendimiento de la normativa que gobierna el asunto, por demás aplicada correctamente al mismo, en tanto la demandante cumplió con los exigencias legales dispuestas para acceder a la pensión de sobrevivientes al «ostentar la calidad de cónyuge supérstite, tener

30 o más años de edad, acreditar la vida marital con el causante hasta su muerte y cumplir con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte», requisitos que afirma, fueron plenamente demostrados con el material probatorio arrimado al plenario, del cual efectúa un recuento.

VIII. CONSIDERACIONES

14 Radicación n° 45098 Conforme lo acepta la recurrente, no es objeto de cuestionamiento entre las partes: (i) que José Francisco Rincón Rosas, falleció el 15 de agosto de 2004, a quien le fue reconocida una pensión de jubilación por parte de la demandada, a través de resolución Nº 2931 de 21 de diciembre de 1995, posteriormente reajustada mediante resolución Nº 0028 del 28 de enero de 2004; (ii) que dicho pensionado contrajo matrimonio con la demandante el 25 de junio de 1971; (iii) que el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, el 18 de enero de 1994, decretó la separación de cuerpos indefinida entre los referidos cónyuges, y (iv) que la normativa aplicable al asunto es el art. 47 de la L. 100/1993, modificado por el art. 13 de la L. 797/2003. Pues bien, al margen de los eventuales errores de técnica en la formulación del recurso extraordinario, resulta claro para la Sala que son dos los cuestionamientos planteados por el censor: el primero, que el Tribunal se equivocó al concluir que «el requisito de ser cónyuge y la exigencia de la vida marital existente entre ellos no se rompe con la separación

de cuerpos establecida legalmente» y, el segundo, que la demandante no hizo vida marital con el causante durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento. Frente a la inicial controversia planteada por el censor, es de señalar que el Tribunal, en efecto, consideró que a la fecha del deceso del de cujus, la actora tenía la calidad de cónyuge de aquel, en tanto consideró que, no obstante haber sido declarada judicialmente la separación de cuerpos, el vínculo matrimonial entre ellos perduró. 15 Radicación n° 45098 Sin embargo, a diferencia de lo que alega el recurrente, el ad quem nunca afirmó que la vida marital entre los esposos no se interrumpió; tan es así, que precisamente se ocupó de estudiar las pruebas aportadas al plenario, a fin de comprobar el cumplimento del requisito de conveniencia establecido legalmente para acceder a la pensión deprecada. Ahora, esa verdadera inferencia del juez de apelaciones -que la demandante tenía la condición de cónyuge del causante a la fecha del fallecimiento de este-, para la Sala no luce desacertada, pues en realidad, con la separación de cuerpos se obtiene el cese de la obligación de los consortes de «cohabitar», mas no se disuelve el vínculo matrimonial existente entre ellos. En efecto, pese a que tal institución del derecho de familia conduce a una cesación de la vida en común de los esposos -por un acto voluntario o por mandato judicial-, conforme al art. 167 del C.C., el matrimonio subsiste, de suerte que aquellos continúan legalmente casados y, en tal

perspectiva, su calidad de cónyuges no desaparece por esa interrupción. En esa medida, al ser una realidad indiscutible que Lida Astrid Rojas de Rincón y José Francisco Rincón Rosa, mantuvieron su vínculo marital desde el 25 de junio de 1971 –cuando se celebró- hasta el 15 de agosto de 2004 – cuando falleció el causante-, el Tribunal no incurrió en 16 Radicación n° 45098 desafuero alguno al tener a la demandante como cónyuge del causante. En punto al segundo cuestionamiento que por la vía fáctica propone la censura, esto es, que la actora no convivió con el de cujus, durante los cinco años anteriores a su muerte, debe comenzar la Sala por señalar, que tal como lo estableció el Tribunal, la norma que gobierna la situación pensional aquí debatida, no es otra que el art. 13 de la L. 797/2003, art. 13, que modificó el art. 47 de la L. 100/1993, preceptiva que reguló íntegramente lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera

o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma tempora l, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión 17 Radicación n° 45098 se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. (En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo). Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y

cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente (…). (Resalta y subraya la Sala). El texto entre paréntesis fue declarado exequible condicionalmente mediante sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el entendido de que «además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido». Ahora bien, acerca de la correcta interpretación de la parte pertinente de la norma transcrita, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393, en la cual se rememoró la decisión CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560, donde se adoctrinó que frente al «nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste», por cuanto al perderse esa vocación de convivencia, se deja de ser miembro del grupo familiar del 18 Radicación n° 45098 otro y, bajo tal supuesto, también se dejaría de ser beneficiario de su pensión de sobrevivientes. Posteriormente, en providencia CSJ SL, 4 nov. 2009,

rad. 35809, esta Corporación puntualizó que el juzgador debe analizar cada caso, en tanto puede ocurrir que la interrupción de la convivencia, obedezca a una situación que no conlleve la pérdida del derecho, pues «con relación al texto del aparte a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que si bien exige al cónyuge, compañera o compañero permanente, una convivencia con el fallecido de 5 años continuos antes del deceso, no del todo puede afirmarse, categóricamente, como lo sostuvo el Tribunal, que ese lapso debe ser ininterrumpido, porque habrá casos en que las circunstancias impongan la interrupción, que no hacen perder la intención de convivir, y por ello no implica, entonces, per sé, la pérdida del derecho». Este criterio está acorde con lo también expuesto en providencias CSJ SL, 28 oct. 2009, rad. 34899, reiterada en CSJ SL, 1° dic. 2009, rad. 34415 y CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 39464, respectivamente, oportunidad en la cual se dijo: «el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002 (sic), no resulta desacertado, pues de con