CSJ - SL715-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

GUSTAVO LÓPEZ ALGARRA

Magistrado Ponente SL 715-2013 Radicación No. 42468 Acta No. 32 Bogotá, D.C. nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013) Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por

ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍA S.A. (antes ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER), y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. por intermedio de apoderados judiciales, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, el 3 de junio de 2009, en el juicio ordinario laboral que a las recurrentes, al Instituto de Seguros Sociales y a la sociedad EXCURSIONES Rad.No.42468 ROBERTO LEMAITRE SUCESORES les promovió el señor

MIGUEL ENRIQUE PASTRANA SUÁREZ.

ANTECEDENTES En lo concerniente al recurso extraordinario, las recurrentes cuestionan la prementada sentencia del Tribunal, mediante la cual fueron condenadas a reconocer y a pagar al actor, pensión de invalidez, a partir del 2 de agosto de 2003, en cuantía del salario mínimo legal. Además les ordenó pagar la suma de $33.047.300,oo por mesadas retroactivas desde aquella fecha hasta el 30 de mayo de 2009, con la obligación de continuar con la solución de la prestación, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre la

suma adeudada; respecto a la Compañía de Seguros Bolivar S.A., llamada en garantía por el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, se le condenó solidariamente, en los términos de la póliza N° 5030000001102. No se impuso costas en la instancia. Según lo encontró acreditado el ad quem, el accionante suscribió contrato de trabajo a término indefinido, el 1º de octubre de 1992, con “Excursiones Roberto Lemaitre Sucesores”; afiliado en pensiones al ISS hasta el 31 de marzo de 1994 y, desde el 24 de agosto de 1996, se trasladó al Fondo de Pensiones y Cesantías “AFP SANTANDER”; que sufrió accidente de tránsito el 2 de agosto de 2003, cuando laboraba para la citada empresa y estaba afiliado a dicho Fondo, percance del cual se le derivó una invalidez de origen común, con 2 Rad.No.42468 disminución de su capacidad laboral en un 82.05%, estructurada en la citada fecha; y que por la empresa encontrarse en mora de cancelar los aportes pensionales, el Fondo denegó la concesión de pensión de invalidez, y la llamada en garantía también se opuso. Mediante providencia del 31 de octubre de 2008, el Juzgado Séptimo Laboral de Cartagena, condenó a “Roberto Lemaitre Sucesores”, empresa empleadora, a pagar al demandante la pensión pretendida, más el retroactivo e intereses moratorios, y absolvió al resto de demandados. Se fundamentó en la mora en el pago de los aportes pensionales,

providencia que fue impugnada por el accionante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal encontró probados la vinculación laboral, la afiliación al Fondo de Pensiones, el accidente de tránsito, la invalidez derivada del mismo y la mora en el pago de cotizaciones; estimó que el caso era regido por la Ley 797 de 2003, artículo 11, numeral 2, y, fundamentado en pronunciamiento de esta Corte, atinente a la responsabilidad de los fondos de pensiones cuando no ejercitan sus facultades para el cobro de los aportes pensionales en mora, revocó el fallo de primera instancia y condenó al Fondo demandado y a la aseguradora llamada en garantía por aquél, en los términos atrás descritos. Razonó así: 3 Rad.No.42468 “CONSIDERACIONES DE LA SALA.- Sea lo primero en establecer que el actor sufrió accidente de transito en agosto del 2003, encontrándose su contrato de trabajo vigente y por ende afiliado al FONDO DE PENSIONES AFP SANTANDER (f 31, 38-39, 43-44,102). A raíz de dicho accidente al actor se le certifica invalidez de origen común con disminución de su capacidad laboral en un 82,05%, con fecha de estructuración el 2 de agosto del 2003 (f 101-105). Teniendo en cuenta que la estructuración de invalidez tiene fecha 2 de agosto del 2003, la norma aplicable es la Ley 797 del 2003, artículo 11, por cuanto esta tuvo vigencia entre el 29 de enero/03 hasta el 10 de noviembre del 2003, ya que la corte lo

declaró inexequible el 11 de noviembre/03, mediante sentencia C1056 del 2003. El artículo 11 de la ley 797 del 2003 establecía: "Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.

Parágrafo. Los menores de 20 años de edad solo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria". Teniendo en cuenta su fecha de vinculación al sistema de seguridad social, o sea desde el 7 de julio de 1992 (f 248), y de acuerdo al articulo 11 numeral 2 de la ley 797/03 el actor es beneficiario de la pensión de invalidez, ya que su invalidez se origino por accidente, y para agosto del 2003 debió tener mas de 400 semanas cotizadas teniendo en cuenta que su contrato de trabajo no tuvo solución de continuidad, llenando con creces el requisito de las

50 semanas dentro de los tres años anteriores al accidente o sea, entre el 2 de agosto del 2000 y el 2 de agosto del 2003. 4 Rad.No.42468 No obstante el actor en su demanda (f 2, hecho 11) manifiesta que para la fecha del accidente el empleador no se encontraba al día en el pago de las cotizaciones a pensión, y que posteriormente hizo acuerdo de pago con el ISS. Este hecho es aceptado por el empleador (f 144), encontrándose a folios 156 a 205 autoliquidación de aportes extemporáneos y en formatos del ISS así: “….” Del acervo probatorio colige la Sala que el actor es beneficiario de la pensión de invalidez en los términos del articulo 11, numeral 2 de la ley 797/03, y que al momento del accidente el empleador se encontraba en mora en el pago de los aportes a pensiones, no obstante lo cual y muy a pesar de reiteradas decisiones de la Sala Laboral de la Corte se han venido decantando posiciones para finalmente establecer que cuando existe mora patronal en el pago de aportes a la seguridad social, no siempre será el empleador el responsable de la prestación a que tiene derecho el trabajador, porque a las Administradoras de Fondo de Pensiones también les corresponde adelantar gestiones de cobro a los empleadores morosos para garantizar el funcionamiento del sistema, y que si esto no se hace, son los Fondo de Pensiones los responsables en el pago de la prestación correspondiente. En efecto en sentencia de rectificación1 se dijo: “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las

cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que este no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado. “En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al 1 Sentencia 34270 de julio 22 de 2008M. P. Dr. Eduardo López Villegas 5 Rad.No.42468 empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima

media. “Por lo demás, para el caso específico del Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con el estatuto de cobranzas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se dé por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas. De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social.” “En el sub examine no se discute que el fondo de pensiones al cual estuvo afiliado el actor fue FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA AFP SANTANDER, que este negó la pensión al actor por cuanto a su criterio no cumplió con el requisito las 50 semanas cotizadas en los últimos tres años(f 38), no obstante lo cual no existe prueba en el plenario que le indiquen a la Sala que esta administradora de pensiones haya desplegado actividad alguna para el cobro de la mora patronal como lo establecen los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994. Por lo tanto se considera que es esta administradora de pensiones la responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de actor. El hecho de que el empleador de buena o mala fe haya hecho pagos de cotizaciones

extemporáneas a un fondo diferente (ISS), no exime de responsabilidad al fondo al cual estuvo validamente afiliado el actor, ni se trasfiere la responsabilidad a aquel por el hecho de recibir unos pagos que no le correspondían. Lo que determina la responsabilidad es que a pesar de reconocerse la mora patronal, la administradora de pensiones esta obliga por ley hacer los cobros respectivos y garantizar así los fines del estado. “Por las consideraciones precedentes se revocará el fallo impugnado; en su lugar se condenará al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS AFP SANTANDER al pago de la pensión de invalidez de origen común al actor a partir de la fecha de estructuración de la invalidez, o sea, agosto 2/2003 (Fl. 101 a 105), de acuerdo al art. 11 de la Ley 797/2003, en concordancia con el art. 40 de la Ley 100/93. De acuerdo a esta normatividad y que el actor siempre devengó el salario mínimo legal habrá de condenarse a pagar desde esa fecha la pensión de invalidez en una suma igual al salario mínimo legal vigente de esa época, ya que de la certificación que obra a folios 247 a 250, se colige que el actor siempre cotizó a salud 6 Rad.No.42468 y pensión con base en el mínimo legal, y que la pensión de invalidez no puede estar por debajo del mínimo legal. Teniendo en cuenta lo anterior se deberá condenar al pago de las mesadas retroactivas desde agosto 2/2003 hasta el 30 de mayo de 2009, más los intereses moratorios a razón de la tasa máxima vigente en el momento en que se efectué el pago (art. 141 de la Ley 100/93).

“Como se llamó en garantía a la sociedad COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A y esta acepta los hechos que dan origen al llamamiento (f 319 a 323), reconociendo que entre el llamante y el llamado se suscribió póliza de invalidez y sobreviviente, se condenará solidariamente a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A al pago de la pensión de invalidez del actor en los términos de la póliza No.5030000001102 (f 306).”

LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS

ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS S.A.

Pretende que la Corte case totalmente la sentencia acusada y actuando en sede de instancia confirme el fallo del aquo que condenó a pagar la pensión de invalidez al empleador del demandante "Excursiones Roberto Lemaitre Sucesores" y que, en cuanto a las costas de las instancias proceda como es de rigor. Lo expuso en los siguientes términos: “Motivos de Casación. Se acusa a la sentencia impugnada por la primera causal de casación establecida en el Artículo 87 del C.P.T. y S.S.., modificado por los Artículos 60 del Decreto 528 de 1.964 y 7 de la Ley 16 de 1.969. 7 Rad.No.42468 Único Cargo. La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del Artículo 11 de la ley (sic) 797 de 2003 al igual que los artículos 2 y 5 del decreto 2633 de

1994 en relación con el Artículo (sic) 39, y 141 de la Ley 100 de 1.993 (sic) y en concordancia con los Artículos (sic) 4 y 230 de la Carta Política de Colombia, consonante con el artículo 16 del C.S.T., en desarrollo de lo preceptuado por el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991 (sic). Demostración del Cargo. Al escogerse la vía directa no se discuten ni controvierten los aspectos fácticos que obran en el proceso como son el grado de invalidez del demandante, la fecha de calificación de su estado de invalidez y la falta del requisito de aportes durante los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tal y como lo preceptúa el artículo 11 de la ley (sic) 797 de 2003, vigente para la fecha en que se dieron los hechos que originan las pretensiones de este proceso (2 de agosto de 2003). También se acepta sin discusión que el empleador purgó la mora en los aporte (sic) al hacer acuerdo de pago con el I.S.S. y además se acepta la negativa del fondo demandado a reconocer y pagar la pensión por no reunir los requisitos del Artículo (sic) en mención como son las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez. El Tribunal concluye que a la fecha del accidente que ocasionó el estado de invalidez del demandante debía haber tenido 400 semanas de cotización al sistema, pero que no las tenía porque el empleador no las había cancelado y que sólo vino a hacerlo al llegar un acuerdo de pago con el I.S.S mediante la autoliquidación de

aportes extemporáneos. Después remata diciendo que el responsable del pago de la pensión es el Fondo demandado ya que no llevó a cabo las gestiones para cobrar los aportes al empleador moroso y que por lo tanto es quien debe pagar la pensión y se fundamenta en la sentencia del 22 de Julio de 2008 de esa H. Sala dentro del expediente 34.270. La posición del sentenciador de segundo grado sería válida, si no se hubiera establecido que en el Artículo (sic) 11 de la Ley 797 de 2003, aplicable enteramente al demandante porque se encontraba para la fecha del dictamen de la invalidez, en plena vigencia, los requisitos indispensables para acceder a la pensión de invalidez, eran haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración (… subrayado… ) y una fidelidad para con el sistema de por lo menos el 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplió veinte años y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Es incuestionable que el Artículo 11 de la ley 797 de 2003, cuyos requisitos de aplicación fueron citados y que no se discute, en 8 Rad.No.42468 ningún momento, fueron cumplidos por el actor, son la base para decidir el derecho del mismo al reconocimiento de su pensión y nadie puede poner en tela de duda que según el Artículo 16 del C.S.T. la vigencia de la Ley (sic) es de aplicación inmediata, lo que tiene su respaldo institucional en el Artículo (sic) 230 de la Carta actual que dispone perentoriamente que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la Ley (sic) y no puede argumentarse

con solidez jurídica que se descarta un texto legal vigente con base en una interpretación acomodada y errónea de dicha al igual que lo preceptuado en los artículos 2 y 5 del decreto (sic) 2633 de 1994. La verdadera interpretación de las normas en comento específicamente, en que el responsable del pago de los aportes es el empleador, si este no los lleva a cabo como su obligación lo indica, no se subroga en el riesgo del pago de la pensión y por lo tanto asume las consecuencias de dicha actitud ilegal e irresponsable. Y no puede corregir el error y salvarse de su responsabilidad pagando después de acaecido el siniestro, más cuando en el caso que nos ocupa canceló dichos aportes atrasados en el otro subsistema de pensiones, administrado por el I.S.S. Tampoco cabe el entendimiento de que, como el Fondo no probó los cobros jurídicos de los aportes atrasados, es el responsable en forma automática y directa del pago de la pensión, ya que lo que establece el decreto estudiado por el ad-quem, es solamente la forma en que deben cobrarse dichas cotizaciones en mora, pero nunca se puede deducir de las normas atacadas en casación que le corresponde a la entidad de seguridad social el pago del auxilio de invalidez demandado. Así lo ha entendido esa H. Corporación en infinitas oportunidades y así debe retomarlo, tal y como lo expresó en la sentencia de dieciséis (16) de agosto de dos mil seis (2006) radicación No. 25628. "… en este orden de ideas es incontestable que esa satisfacción cabal de los compromisos patronales de pago de cuotas

debe operar con antelación al hecho causante de la prestación, que en el caso de la pensión de sobrevivientes es la muerte, puesto que si se admitiera el pago extemporáneo y ulterior al deceso del afiliado se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia, y por ende de la seguridad social colombiana actual. Por ello debe insistirse en que si bien las empresas cuentan con mecanismos para enmendar sus omisiones o el incumplimiento de los compromisos con las entidades administradoras del Sistema, la seguridad social no asume culpas patronales irremediables'….Si entonces, una de estas dos condiciones, según la situación en que se encuentre el trabajador, no se cumple por la mora del empleador en la satisfacción de los aportes al sistema, es responsabilidad suya y no de la AFP, el reconocimiento y pago de la prestación reclamada". 9 Rad.No.42468 Por tanto, estimo que al transgredirse la ley sustancial por la vía del error jurídico examinado y por lo conceptos diversos también valorados, debe concluir necesariamente con la prosperidad del cargo, como respetuosamente lo solicito, con las secuelas impetradas en el alcance de la impugnación. En cuanto a las costas proveer como es de rigor.” LAS RÉPLICAS Expuso que el empleador demandado defendió el entendimiento del Tribunal y trajo a colación las posturas de la Corte Constitucional respecto del principio de progresividad. Seguros Bolívar, a su turno, compartió los fundamentos del recurso; el demandante discrepó de la argumentación de la censura y pregonó la negación injusta de la prestación por parte del Fondo; así mismo defendió la decisión del ad quem. El ISS

no se pronunció. SE CONSIDERA El Tribunal no incurrió en interpretación errónea alguna, dado que se avino a la inteligencia que esta Corporación ha dado, desde la sentencia de rectificación que citó, a las consecuencias de la mora del empleador cuando los fondos administradores de pensiones no han cumplido con el deber legal de activar el recaudo de aportes respecto de los empleadores morosos en la solución de ellos. Postura que ha sido ratificada en pluralidad de decisiones posteriores, entre 10 Rad.No.42468 otras las de 21 de septiembre de 2010, rad. 38098, y de 6 de septiembre de 2011, rad. 39582. El cargo, en consecuencia, se desestima.

EL RECURSO DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. (Llamada en garantía).

Pretende la casación de la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, confirme la del juzgado. En subsidio solicita que se CASE PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal absolviéndola de la responsabilidad solidaria por la que fue condenada o exonerándola de cualquier carga económica ebn su contra. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, presentó seis cargos que fueron replicados, de los cuales se estudiarán en conjunto los dos primeros, así como el cuarto y quinto, teniendo en cuenta la unidad de designio y su argumentación. El siguiente fue el texto literal de la acusación: “Se acusa la sentencia que es objeto de este recurso, con base en la causal primera de casación laboral por violación directa de la ley sustancial del orden nacional y por violación indirecta proveniente de

11 Rad.No.42468 error de hecho en la apreciación de las pruebas, de acuerdo con los cargos que se formulan a continuación:

VI. ACUSACIÓN CARGOS Seis son los cargos que se imputan a la sentencia impugnada a saber, (i) se acusa la (sic) sentencia de violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del decreto

(sic) 1406 de 1999; (ii) igualmente por violación directa de la ley sustancial consistente en la aplicación indebida de los artículos 2 y 5 del decreto (sic) 2633 de 1994; (iii) por violación directa de la ley sustancial consistente la infracción directa (sic) del artículo 1634 del Código Civil; (iv) por violación directa de la ley sustancial consistente en la no aplicación de los artículos 1568, 1569 y 1634 del Código Civil; (v) por violación directa de la ley sustancial consistente en la infracción directa de los artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio; y, (vi) por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de la apreciación errónea de las pruebas.

VII. DEMOSTRACIÓN DE LOS CARGOS CARGO PRIMERO La violación directa de la lev sustancial consistente en la falta de aplicación de los artículos 39 v 53 del decreto (sic) 1406 de 1999.

En el presente caso, el Tribunal tuvo en cuenta, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el señor PASTRANA al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, aquellas que fueron pagadas por

su empleador con posterioridad a la fecha de estructuración de su invalidez. En efecto, tal y como quedó demostrado en el transcurso del proceso y como se reconoció en la demanda, después de ocurrida la estructuración de la invalidez, esto es, con posterioridad al 2 de agosto de 2003, el empleador canceló al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - quien además ya no era el acreedor -aquellas cotizaciones que adeudaba. Se observa entonces que las semanas de cotización, fueron canceladas después de ocurrido el siniestro. El artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 reza: "ARTICULO 39 Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante. 12 Rad.No.42468 En todo caso el empleador que tenga el carácter de aportante, deberá tener a disposición del trabajador que así lo solicite la copia de la declaración de autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en que conste el respectivo pago, o el comprobante de pago respectivo en caso que este último se haya efectuado en forma separada a la declaración respectiva. Igualmente, y de conformidad con las normas establecidas en el Código de Comercio sobre conservación de documentos, el aportante deberá conservar copia del archivo magnético contentivo de las autoliquidaciones de aportes presentadas."

A su turno el artículo 53 del decreto (sic) 1406 de 1999 establece que "ARTICULO 53. IMPUTACIÓN DE PAGOS EN LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y PENSIONES. La imputación de pagos por cotizaciones realizadas a los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones se efectuarán tomando como base el total de lo recaudado para cada uno de dichos riesgos, y conforme a las siguientes prioridades: Cubrir los aportes voluntarios realizados por los trabajadores. Cubrir las obligaciones con los fondos de solidaridad.

3. Aplicar al interés de mora por los aportes no pagados oportunamente y correspondientes al período declarado.

4. Cubrir las cotizaciones obligatorias del período declarado.

En el caso de pensiones, se entienden incluidos los aportes para la pensión de invalidez y sobrevivientes, al igual que los gastos de administración reaseguro con el Fondo de Garantías. Cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia.

5. Acreditar lo correspondiente a aportes voluntarios efectuados por el empleador en favor de sus empleados.

Si al hacer aplicación de las sumas recibidas como cotizaciones para el SGSSS, conforme a las prioridades fijadas, los recursos se agotan sin haberlas cubierto completamente, habrá lugar a la devolución del remanente. En el caso de cotizaciones para el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, habrá lugar a la

aplicación proporcional del remanente para todos los afiliados y conforme a las prioridades enunciadas. 13 Rad.No.42468 Cuando con base en un mismo formulario se estén efectuando pagos correspondientes a distintos riesgos o a distintas administradoras, el pago correspondiente a cada uno de ellos será el que aparezca registrado en dicho formulario, y su imputación se hará conforme a lo establecido en el presente artículo. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para los trabajadores independientes". Noten señores Magistrados, que las normas citadas son claras al establecer que no podrán realizarse pagos al Sistema de Seguridad Social en pensiones una vez haya ocurrido el siniestro, esto es en casos como este, una vez se haya estructurado la invalidez y que en ese caso la responsabilidad es exclusiva del empleador. Así las cosas, la Ley (sic) acepta la posibilidad de pagos extemporáneos y le otorga validez a los mismos pero con una condición: que el siniestro no haya ocurrido. No admite la norma interpretación distinta a aquella consistente en que el pago efectuado después del siniestro no puede ser válido. Y no podría ser de otra forma pues de lo contrario se estaría incentivando la mala fe de los empleadores que pueden esperar a hacer sus pagos solamente cuando la necesidad de la pensión sea inminente. Desafortunadamente el Tribunal pasó por alto la aplicación de esa norma, pues para efectos de reconocer el derecho al actor, agrupó sin distinción alguna los pagos efectuados antes del siniestro y aquellos que fueron recibidos después del mismo, desconociendo que estos últimos, según la Ley (sic), no pueden contabilizarse como

aportes válidos. De esta forma, se tiene que concluir que por no haberse aplicado la normativa en comento, el Tribunal llegó a la equivocada e ilegal conclusión de que el demandante tenía derecho a la pensión de invalidez sobre la base de pagos inválidos. Con ese simple análisis se evidencia que la sentencia impugnada es equivocada pues al dejar de aplicar los artículos 39 y 53 citados está reconociendo a la parte actora un derecho que legalmente no tiene o por lo menos que no lo puede tener a cargo de la demandada SANTANDER PENSIONES Y CESANTÍAS - hoy ING. Por lo anterior el cargo está llamado a prosperar.”

CARGO SEGUNDO

14 Rad.No.42468 “La violación directa de la lev sustancial consistente en la interpretación errónea de los artículos 2 v 5 del decreto (sic) 2633 de 1994 Las normas aplicadas como sustento del fallo no contemplan los efectos que el Tribunal les dio. El Tribunal fundamentó su decisión en los artículos 2 y 5 del decreto (sic) 2633 de 1994, normas interpretadas erróneamente que en síntesis consisten en darle a esas normas un alcance que no tienen y en extraer de ellas sanciones y efectos que no están previstos en su texto. El Ad-quem consideró que por haber incurrido el Fondo de Pensiones en una supuesta mora en el cobro de los aportes, queda obligado automáticamente al pago de la pensión, consecuencia ésta que desde ningún punto de vista está prevista en los artículos citados. Se consideró en la sentencia impugnada que la Administradora de Pensiones no desplegó "actividad alguna para el

cobro de la mora patronal como lo establecen los artículos 2 y 5 del decreto 2633 de 1994. Por lo tanto se considera que es esta administradora de pensiones la responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del actor. El hecho de que el empleador de buena o mala fe haya hecho pagos de cotizaciones extemporáneas a un fondo diferente (ISS), no exime de responsabilidad al fondo al cual estuvo válidamente afiliado el actor (…)” Observen en primer lugar los señores Magistrados, que las normas invocadas como sustento del fallo no contemplan sanción alguna al Fondo de Pensiones derivada de su retraso en el cobro de los aportes lo cual es suficiente para casar la sentencia, pues se está creando jurisprudencialmente una sanción inexistente. Recordemos que en materia sancionatoria al Juez (sic) sólo le es posible imponer castigos cuando éstos están previamente establecidos en la ley, y lo que ocurrió en este caso es que el Tribunal derivó de las normas en mención un efecto sancionatorio no previsto en ellas. La obligación de pago de la pensión a cargo de la Administradora