CSJ - SL719-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado Ponente SL719-2018 Radicación n” 46865 Acta 09 Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Procede la Corte a emitir sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral seguido por el señor

GUSTAVO GAVILÁN CANTOR MEJÍA contra el BANCO

POPULAR S.A.

I. ANTECEDENTES Mediante sentencia dictada el veintinueve (29) de julio de 2015, en el proceso seguido por GUSTAVO GAVILÁN CANTOR contra el BANCO POPULAR $S.A., se casó el fallo de segunda instancia que habiía revocado en su integridad el del a quo. El fallo de primer grado condenó al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En su lugar, el ad quem absolvió a la entidad demandada, al considerar que el actor había perdido el régimen de Radicación n” 46865 transición por haberse traslado al RAIS a partir de septiembre de 1999.

En la sentencia que resolvió el recurso extraordinario, la Corte conciuyó que 1/...] el traslado al RAIS que fue practicado por el actor es jurídicamente irrelevante con relación al derecho de beneficio del régimen de transición, pues está visto que, por tener más de 15 años de servicio al 1% de abril de 1994, no lo perdió al tomar esta decisión. En

ese orden, el actor, al tener más de 20 años de servicio como trabajador oficial y 55 años de edad, tiene derecho a la pensión regulada por la Ley 33 de 1985, con la condición de regresar al régimen de prima media con prestación definida». Como auto para mejor proveer, se dispuso oficiar a la entidad accionada, a fin de que allegara certificación de los salarios devengados por el actor durante toda su vida laboral, y al Instituto de Seguros Social para que enviara la relación de todas las cotizaciones realizadas e informara de cualquier otro pago realizado a nombre del actor y el estado actual de su afiliación. Recibida la documentación respectiva y corrido el traslado dispuesto en el artículo 117 del CGP, aplicable por remisión del artículo 145 del CPLSS, procede la Sala a pronunciarse de fondo. IL. FALLO DE INSTANCIA El juez de primera instancia condenó al Banco Popular Radicación n” 46865 al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a favor del actor, en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 14 de agosto de 2006 cuando cumplió los 55 años de edad, al haber encontrado demostrado que el actor laboró en una entidad pública durante más de 20 años, entre el 27 de febrero de 1974 y el 31 de diciembre de 1999, y el cambio de la entidad al régimen privado sucedió el 21 de noviembre de 1996. Respecto del argumento del banco expuesto para oponerse a la pensión de jubilación, consistente en que el actor fue afiliado al ISS, invocó las

sentencias del 11 de agosto de 2004, No. 22982, y la del 28 de abril de 2004, No. 22042, que lo llevaron a reconocer la pensión de jubilación de forma compartible con la del ISS. Asimismo, el juez del circuito tomó como IBL el salario promedio del último año con la indexación. Contra la anterior decisión, la pasiva interpuso recurso de apelación, atacando varios aspectos. En primer lugar, Alega que el artículo 1.% del Decreto 1160 de 1994, que modificó el artículo 4. del Decreto 913 de 1994, establece que el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dejará de aplicarse cuando el trabajador seleccione el régimen de ahorro individual con solidaridad, inclusive si se traslada de nuevo al régimen de prima media con prestación definida. Sobre el particular, basta lo dicho en sede de casación para no darle la razón al apelante, a saber: Radicación n” 46865 Conforme al anterior precedente, la regla es la de que, en el caso de que el trabajador tenga más de 15 años de servicio o de cotizaciones a la vigencia de la nueva normativa de seguridad social, el traslado al sistema de ahorro individual con solidaridad es inocuo respecto de los beneficios del régimen de transición, pues, en definitiva, este no se pierde, y, en consecuencia, el afiliado tiene derecho a que le sea reconocido dicho régimen; pero, precisa esta vez la Sala que así será siempre y cuando se regrese al régimen de prima media con prestación definida, es decir que, en el caso como el del sublite, el reconocimiento del

régimen de transición se encuentra sometido al cumplimiento de esta condición. Así pues, concluye la Sala que el actor tiene derecho a exigir la pensión de Ley 33 de 1985, por régimen de transición, por haberse regresado al régimen de prima media, de conformidad con las documentales allegada por el ISS. En segundo lugar, manifestó que, en el evento de que se llegue a considerar que el traslado al régimen de ahorro individual a Porvenir no afecta el régimen de transición, solicitó tener en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad, dado que esta es la condición que determina el régimen legal aplicable a sus servidores, razón por la cual sostiene que, en el sub lite, ha de ser el privado, por cuanto el funcionario terminó sus servicios cuando la entidad ya había sido privatizada. En este sentido, invocó la sentencia de la CSJ SL del 14 de marzo de 2001. Adicional a lo anterior, alegó que, como la Ley 100 de 1993, es aplicable a trabajadores particulares y empleados oficiales y el artículo 36 del mismo compendio normativo señala que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen amnterior al cual se Radicación n” 46865 encuentren afiliados, para aquella persona que prestó sus servicios en el Banco Popular cuando era una entidad oficial y cumple la edad habiendo estado afiliado al ISS por los riesgos de IVM, como sucede en el caso bajo estudio, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966,

el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS y aprobado por el Decreto 758 de 1990, toda vez que el actor resultó asimilado a un trabajador particular. Por ello, considera, el derecho pensional lo obtendrá el demandante cuando cumpla 60 años de edad, dado que tiene acreditadas 1220 semanas cotizadas, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990. Por último, señala que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, por cuanto la pensión reclamada no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993, y que, para determinar la cuantía de la pensión se debía tener en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, observando los factores previstos en la Ley 62 de 1985. Para resolver lo anterior, la Sala recapitula que el actor laboró para el Banco Popular, desde el 27 de febrero de 1974 hasta el 31 de diciembre de 1999 (Fols 184 y 185), esto es por más de 20 años; que el promedio del último salario devengado ascendió a la suma de $964.14,00 (fl. 184 y 185); que nació el 14 de agosto de 1951 (f. 12); la entidad demandada fue privatizada a partir del 21 de noviembre de 1999; el actor fue afiliado al ISS a partir del Radicación n 46865 31 de enero de 1974 (f. 67, cuaderno de la Corte); presentó reclamación administrativa el 31 de julio de 2007 (fols 14 a

16); y el a quo liquidó la primera mesada en la suma de $917.090 y el banco es el único apelante. Del régimen de transición aplicable al actor: La entidad alega, en primer lugar, que, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que pretende el actor, con base en el régimen de transición, toda vez que el derecho no se estructuró mientras el Banco era de naturaleza pública, dado que apenas el señor Gavilán Cantor tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial. Sostiene que la situación pensional del actor cambió, por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral. Por esta razón, considera procedente la aplicación de las normas propias de los trabajadores particulares, a saber, lo regulado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúnan los requisitos allí señalados. Esta Corporación al resolver un caso similar al formulado por la misma entidad bancaria aquí demandada, eXpuso en sentencia SL9610-2017, lo siguiente: Radicación n 46865 Como lo tiene adoctrinado esta Sala, la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal mutación no tiene el mérito de

afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le exigía la legislación vigente antes de producirse la privatización de la entidad empleadora (sentencia CSJ SL, 24 jun. 2013, rad. 41055). Es de puntualizar que la situación pensional del demandante, está gobemada por la Ley 33 de 985, toda vez que prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales. En efecto, la circunstancia de que las partes hubieran cotizado al L5S.5S. por los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 del1993. En esa medida, el Banco demandado que fungió como su último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión deprecada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 del969, y una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere entre ambas pensiones. En este orden, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al demandante, pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, para efectos pensionales, se le debe dar el tratamiento de trabajador particular, dada la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, más aún si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha

entidad. Con respecto a que es el último empleador oficial, el llamado a reconocer la pensión de jubilación y que una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones exigidos por los reglamentos del LS.S., solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, se puede consultar la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803, reiterada, entre otras, en la del 20 oct. 2009, rad. 36908 y 27 en. 2010, rad. 39993. De lo que viene de decirse, es dable concluir que el juez de alzada al condenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del accionante, aplicó debidamente las disposiciones que se denuncian en el ataque [...]. Y en sentencia SL4648-2017, esta Corporación expuso Radicación n” 46865 que, en el caso de trabajadores oficiales no se previó un régimen de transición respecto a la asunción del riesgo total de vejez por parte del ISS, como sí se estableció en el sector particular, en dicha oportunidad se indicó: “[...] asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2% del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985

sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”. “Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”. “Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del 1.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido

para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “...cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el mstituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. “No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo Radicación n” 46865 mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al ISS conforme lo autorizó el régimen de estos”. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 19%68, el Reglamentario

1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”. “Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas

oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico critero”. Radicación n” 46865 De conformidad con los anteriores criterios Jurisprudenciales debe indicar la Sala que el a quo no se equivocó, al haber condenado a la entidad bancaria al reconocimiento y pago de una pensión de vejez a la luz del artículo 1. de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición, toda vez que el actor cumplió más de 20 años de servicios como trabajador oficial, a saber, desde el 27 de febrero de 1974 hasta el 20 de noviembre de 1996, dado que a partir del 21 de ese mismo mes y año el banco demandado fue privatizado. Del ingreso base de liquidación y los factores salariales: Se equivoca el recurrente cuando afirma que el IBL se debe obtener con el salario promedio que sirvió de aportes durante el último año de servicios, toda vez que esta Corporación ha enseñado en varias decisiones, entre ellas en sentencia SL4222-2017, que reiteró la sentencia CSJ SL 10138 — 2015, que el régimen de transición mantuvo de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones tres aspectos: edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión, pero que IBL de aquellas personas que les hacía falta más de 10 años para adquirir el derecho pensional contados a partir del 1. de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, está gobernado por el artículo 21 ibidem. Tal es el caso del sub lite, en tanto el actor estructuró el derecho pensional el 14

de agosto de 2006, cuando cumplió 55 años de edad (f. 11). Asi reflexionó la Sala en dicha oportunidad: 10 Radicación n” 46865 Ahora, como en el asunto bajo examen al demandante adquirió el derecho a la pensión de Jubilación de la Ley 33 de 1 985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liguidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, (...). Ahora bien, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, señala: ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. De conformidad con lo consagrado en la norma antes citada, procede la Sala a determinar el IBL, teniendo en cuenta para ello las dos hipótesis allí contenidas, para efectos de establecer cuál es la más favorable al trabajador. Lo anterior, con base en la documental de fls. 48 al 73 del cuaderno de casación. a) Ingreso base de liquidación con los salarios de los últimos 10 años de servicio, tomados de la información allegada por el banco. Radicación n” 46865 0 00 0 0 9 0 0 D 01 01 01 1 11 11 3 1 1 1// // / // / 7 / / /00 01 70 0 0 1 0 0 08 16 0 15 7 9 2 2 3 4// / 1// / / 7 / /7 /1 /11 1 1 /1 11 1 19 19 19 9 29 52 9 92 2 999 9 9 9 92 39 2 9 900 0 0 1 1 100 00 1 || | ||3 |H | | || | | 03 2 5 3 3 3 3 3 3 33 3 2 3 3A 1 8 1 / 1 0 1 11 0 1 0 1 8 1

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5 73 6 1 51 11 1 1, , 79, 0, 70 66, 6 7. 0 70. , 70,, . 7 76 16, 6 6, 1 12 60,2 3, 7786 6 8 8 8 24 , 0.2 ,2 , 0,,2 0,, 0,82 7 , 04 2 2 0 0,4 , .2 2 8262 a. 2 ,8 00,2 , 0, . , , 2 770 ,2 2 5 ,52 ,5 5 ,0 52 2 8 ,42 2 2 , ,. ,2 22 5 ,5 ,224 , ,6 62 2 6 ,6 6 8 4 8 4 84 4 84 6 8 9 8 84 9 4 99 2 9 9 6 33 69 2 2 2 62 2 684 4 62 4 4 4 4 4 2. 41 07 | | 0 0 4 | | | ] 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 011 1 1 11 1 1 11 1// / 7/ / / // / /0 7 70 00 00 0 0 1 1 19 3 5 76 81 2 9 02 1 2/ / 7/ // 6 / / / / /12 1 11 11 1 1 12 1 19 9 9 999 9 99 9 92 2 22 92 9 99 2 2 99 9 9 59 9

92 99 95 99 99 2 2 | || | || | | j | | | 3 32 3 >3 3 3 3 381 1 0 1 0 1 1 3 1 17 0/ / / / / / / 0 / /0 /0 0 0 0 0 /0 0 1 17 11 3 04 5 6 7 8 0 27 19/ / / / / / / / /1 //1 1 1 11 11 1 19 11 99 99 2 9 9 9 99 99 9 29 9 9 9 9 9 92 99 9 99 9 9 9 92 9 7 99 2 9 333 2 3 5s 3 a 3 3 3O0 0 00 e 0 | 0 0 00 1 | | ||5 £ S $ | S $5 19. .24 9 29 09 25 6 6 6 66 265 4 4 4 44 82. 8 - 1 .. ..7 . 1 . 11 415 1 4 1 44 143 2 1 4 33 5 9, 3 3 9 2, . ,. . . , .01 0 20 0 0 03 00 0 00 0 0 || | || | | $ $ $ $ $ S$ ._. 1 1 11 11.. .. -.5 -5 5 6555 55 5553 53 733. 3. ...8 .8 4881 81 1 1 07 1 22 2 02 2 .. . ., , 88 88 38 66 6 6 86 5 || || |_ | Ss

Ss E $ $ S5 $ $ $ S 1.645.1 1i 22 122 22 2 32- .- . . 109 29 9 8 34 940 4 18 4 ,8 8 8 18.. 7. ,4 ,24 4 6 143 44 4 744

TOTAL 3.600

O Radicación n 46865 1.B.L.CONLOSULTIMOS DIEZAÑOS” — = $1.648.213,21

PORCENTAJE — — . L | 75% FECHAD E PENSIÓN — o — 14/08/2006 b) Ingreso base de liquidación teniendo en cuenta toda la vida laboral, por haber completado el actor más de 1250 semanas (f. 67, del cuaderno de la Corte). 1.B.L. CON TODA LA VIDA LABORAL = $ 1.205.461,41

PORCENTAJE = 75%

FECHA DE PENSIÓN = 14/08/2006

VALOR PRIMERA MESADA = $ 904.096,06

FECHAS N2 DE SALARIO SALARIO SALARIO INICIO FIN DIAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 01/03/1974 31/03/1974 |30 1.470,00 $ 443.378,66 1.430,25 01/04/1974 30/04/1974 |30 1.470,00 S 443.378,656 1.430,25 l 01/05/1974 31/05/1974 |30 1.470,00 S 443.378,66 1.430,25 01/06/1974 30/06/1974 30 1.470,00 s 443.378,66 1.430,25

01/07/ 1974 31/07/1974 |30 1.470,00 $ 443.378,66 1.430,25 01/08/1974 31/08/1974 |30 1.470,00 S 443.378,66 1.430,25 01/09/ 1974 30/09/1974 30 1.470,00 $ 443.378,66 1.430,25 01/10/1974 31/10/1974 | 30 1.470,00 $ 443.378,66 1.430,25 01/11/1974 30/ 11/1974 |30 1.470,00 S 443.378,66 1.430,25 01/12/1974 31/12/1974 |30 1.470,00 S 443.378,66 1.430,25 01/01/1975 31/01/1975 |30 1.911,