CSJ - SL720-2024

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL720-2024 Radicación n.° 98326 Acta 10 Bogotá, D. C., dos (2) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por WILLINGTON AVILEC CARABALLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 28 de abril de 2022, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

CBI COLOMBIANA S. A. y la REFINERÍA DE CARTAGENA

S. A. (REFICAR), trámite al que fueron llamadas en

garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A.

(CONFIANZA) y LIBERTY SEGUROS S. A.

I. ANTECEDENTES Willington Avilec Caraballo demandó a CBI Colombiana S. A. y a la Refinería de Cartagena S. A., con el fin de que se declare que con la primera sostuvo una

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Radicación n.° 98326 relación laboral a término fijo inferior a un año desde el 2 de noviembre de 2010 al 7 de febrero de 2014; y respecto a la segunda para que, como beneficiaria de la obra o labor para la que fue contratado, se la tenga como responsable solidaria en el reconocimiento y pago de todas las condenas que se le impongan a la empleadora. Así mismo a efectos de que se declare que de manera «abusiva y antijurídica» fue vinculado mediante contratos de adhesión, inicialmente por obra o labor contratada y,

posteriormente, por «el término de la duración del contrato» de tal forma que pudiera ser desvinculado en cualquier momento, con desconocimiento del principio constitucional de estabilidad laboral en el empleo previsto en el artículo 53 de la CP; y que la terminación de relación de trabajo acaecida el 7 de abril de 2014 fue injusta e ineficaz por encontrarse en estado de incapacidad. En consecuencia, deprecó que las demandadas fueran condenadas a reintegrarlo a un cargo igual o superior al que desempeñaba y, en subsidio, se declare que su despido fue injusto al no obedecer a la desaparición de las condiciones que originaron la vinculación, de ahí que le asistía el derecho a que el contrato se hubiera prorrogado en los términos previstos por el artículo 46 del CST y, en esa medida, a su favor se imponga la indemnización por despido correspondiente. Solicitó que se declarara que le fueron asignadas funciones distintas a las contratadas inicialmente, con una

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Radicación n.° 98326 asignación salarial inferior a las de otros trabajadores que desempeñaban idénticas funciones, en similares condiciones de tiempo, modo y lugar, motivo por el que debía ordenarse la nivelación salarial correspondiente y, por consiguiente, los salarios acordes a la labor de almacenista a partir de febrero de «3013» (sic). Por otro lado, pidió que se declare que se desconoció el orden legal al excluir el componente de las «bonificaciones» de la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en

tiempo y por ello se le adeudan las diferencias generadas en dichos conceptos, así como en los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y en las prestaciones sociales; la indemnización moratoria por «el no pago en la cuantía debida» de las acreencias solicitadas; la indexación de las condenas, lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue contratado por CBI Colombiana S. A. mediante un contrato por duración de la obra o labor el 2 de noviembre de 2010 para desempeñar el cargo de almacenista en la actividad de «micelaneos» (sic) nivel 2, de manera que durante los primeros siete meses de prestación de servicios se le asignó como funciones la de «abrir canaletas con pico y pala con la finalidad de extraer aguas producto de la hora (sic) invernal». Indicó que el 28 de abril de 2011 se le presentó para la firma un otrosí al contrato de trabajo cuya finalidad

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Radicación n.° 98326 consistía en «introducir y ratificar modificaciones y aclaraciones respecto de la duración de la obra o labor» con vigencia retroactiva, la que culminaba el día 30 del mismo mes y año, convirtiéndolo en forma «abusiva» en un contrato a término fijo con descripción de la obra. Expuso que en el mes de junio de 2011 se variaron sus funciones para encargarlo de la «hidratación al personal de toda la obra» correspondiente al proyecto de expansión de la refinería. Precisó que, aun cuando suscribió nuevos otrosíes a

su contrato de trabajo el 23 de noviembre de 2011 y el 28 de septiembre de 2012 en los que se hacían aclaraciones y modificaciones a su contrato de trabajo, continuó con las mismas labores de hidratación, las que, insiste, se desarrollaban en todo el proyecto, sin limitarse a las obras civiles o al fundido de concreto. Señaló que el 25 de febrero de 2013 se le impuso un cambio a su contrato de trabajo inicial, «bajo la promesa de estabilidad para el trabajador» con efectos retroactivos consistentes en que la modalidad contractual pasó a ser a término fijo para con ello eliminar el enunciado relativo a la obra o labor, lo que se desprendía de la certificación expedida el 7 de febrero de 2014. Adicionó que desde la suscripción de aquel otrosí se le asignaron actividades como almacenista nivel 4 siendo a partir de ese momento su área de trabajo las «bodegas de almacenamiento», sin que se le

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Radicación n.° 98326 hubiera reconocido la remuneración percibida por los demás trabajadores que ejecutaban tal labor. Precisó que su retribución mensual estaba pactada con dos componentes, un salario básico y una bonificación, los que a la terminación del vínculo ascendieron a los montos de $1.430.711 y $643.821 respectivamente. Refirió que de forma «antijurídica» su empleadora omitió sistemáticamente incluir la totalidad de su salario como base para calcular recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo, aun cuando la bonificación percibida era salario y, en esa medida, debió tenerse como tal para

todos los efectos. Sostuvo que desde marzo de 2012 presentó molestias en su hombro derecho, lo que le generó varias incapacidades para esa anualidad, así como para el año siguiente; que por ello el 11 de septiembre de 2013 su EPS remitiera a la demandada recomendaciones laborales y que en los exámenes médicos de retiro se observara que tenía limitaciones y que debía continuar un tratamiento por un término de seis meses, lo que se frustró como consecuencia de su desvinculación. Agregó que el 31 de enero de 2014 tuvo que asistir al médico de su EPS otorgándosele una incapacidad de dos días por causa de la picadura de un insecto, la que se concedió por tres días más, es decir, hasta el 5 de febrero

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Radicación n.° 98326 siguiente, motivo por el que para la calenda en que se dio la terminación de su contrato de trabajo se encontraba incapacitado y bajo tratamiento médico. Finalmente manifestó que su empleadora era contratista independiente de Reficar S. A., siendo esta última la beneficiaria de las labores desempeñadas y, por ende, responsable solidaria al tenor del artículo 34 del CST. Al dar respuesta a la demanda inicial Reficar S. A. se opuso a sus pretensiones y en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban, a excepción del relativo a que CBI Colombiana S. A. fue su contratista. En defensa de sus intereses adujo que no se reunían los presupuestos para declarar la responsabilidad solidaria solicitada en los términos exigidos por el artículo 34 del CST, el que imponía mucho más que establecer la calidad

de contratista, pues se requería de la «celebración de los negocios jurídicos “contratista – beneficiario de la obra” por tanto de idéntica naturaleza factual». Formuló como excepción previa la que denominó falta de competencia por razón de la falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción; y de fondo las de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica. Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A. en

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Radicación n.° 98326 consideración a la suscripción de la póliza única de seguro de cumplimiento por medio de la cual se amparó el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación y obtener las garantías de desempeño según el contrato suscrito entre Reficar y CBI Colombiana S. A., particularmente en cuanto al pago de salarios y prestaciones sociales. Llamamientos que se aceptaron por el juzgado de conocimiento mediante proveído de fecha 31 de marzo de 2016 (fos. 236 archivo PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia 1_Cuaderno_2023075838900). Liberty Seguros S. A. dio respuesta al escrito inaugural oponiéndose a las pretensiones de este y señalando que los hechos no le constaban. En su defensa, transcribió los artículos 34, 45, 46, 61, 65 y 128 del CST, y sostuvo que a

pesar de no tener conocimiento directo de las circunstancias señaladas en la demanda inicial era preciso destacar que el vínculo materia de discusión se dio entre el actor y la demandada CBI Colombiana S. A. mediante un contrato de trabajo por obra o labor que posteriormente se modificó a uno de término fijo, que culminó como consecuencia del finiquito de la obra que había dado pie a la incorporación del actor. Propuso como excepciones de fondo las que relacionó como improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y

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Radicación n.° 98326 vacaciones, el valor reconocido por bonificación de asistencia; coadyuvancia de la excepción de falta de competencia por razón de falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción; inexistencia de solidaridad; improcedencia de la indemnización por despido; improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del CST; prescripción; y la genérica. En cuanto al llamamiento en garantía, se opuso a sus pretensiones y aceptó los hechos en que se respaldó. Como excepciones de mérito enlistó falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago de condena por reliquidación de salario y prestaciones sociales; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A.; improcedencia del pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza

EX000898 expedida por Confianza S. A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A.; y responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento. Confianza S. A. en un solo escrito dio contestación a la demanda inicial y al llamamiento en garantía oponiéndose a las pretensiones y aduciendo que no le constaban los hechos en que se fundaba la primera.

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Radicación n.° 98326 En su defensa expuso que el 16 de julio de 2010 expidió póliza de seguro de cumplimiento, modificada el 31 de octubre de la misma anualidad, en la que se enlistaron los riesgos amparados por esta, de manera que no estaba obligada, como aseguradora, a asumir todas las contingencias que recaían sobre el interés asegurable, sino aquellas expresamente fijadas en el contrato de seguro que como tal era vinculante para las partes. Propuso excepciones de mérito únicamente frente al llamamiento en garantía, las que relacionó como no cobertura de hechos y pretensiones de la demanda, tales como indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, sanciones numeral 3 artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ni seguridad social, ni indemnizaciones por estabilidad reforzada (Ley 361 de 1997) ni enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, ni bonificaciones, indexaciones o intereses ni horas extras o trabajo suplementario, ni costas ni agencias en derecho ni reintegros; el seguro «no cobertura» (sic) de prestaciones extralegales o

convencionales, ni perjuicios morales, «ni lucro» (sic), por expresa exclusión; existencia de coaseguro consecuente inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100%; no cobertura de vacaciones; y máximo valor asegurado. A su turno, CBI Colombiana S. A. dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que el actor fue su trabajador, no obstante,

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Radicación n.° 98326 precisó que el cargo para el que lo vinculó correspondió al de jornalero; también aceptó la suscripción de los otrosíes de fechas 28 de abril y 23 de noviembre de 2011, 25 de febrero de 2013; que en vigencia de la relación que existió entre las partes a favor del promotor de la contienda se concedieron incapacidades. De los demás dijo que no eran ciertos. En su defensa sostuvo que no despidió al actor; que el nexo de trabajo terminó en consideración al vencimiento del plazo pactado en los términos del artículo 46 del CST; momento para el cual el trabajador no contaba con limitación alguna que fuera conocida, lo que no permitía ni siquiera inferir que la decisión de comunicar la no prórroga de la relación de trabajo tuvo como motivación el estado de salud de este. Sobre la bonificación de asistencia puntualizó que rigió en el proyecto de ampliación de la Refinería de Cartagena y, desde esa perspectiva, se trató de un concepto de carácter extralegal derivado de las políticas salariales de la misma,

encontrándose condicionada a ciertos indicadores a los que se podía acceder únicamente por la prestación del servicio del trabajador, de manera que no tenía naturaleza salarial. Al margen de lo anterior, enfatizó en que tal bonificación se incluyó para el cálculo del salario promedio de liquidación de acreencias laborales esto es, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, indemnización por despido injusto, vacaciones compensadas en dinero y también para el pago de aportes

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Radicación n.° 98326 al sistema de seguridad social integral. Motivo por el que no estaban llamadas a prosperar las pretensiones de reliquidación de los pagos recibidos por el demandante en vigencia y a la terminación de la relación laboral. Frente a la realización de actividades diferentes para las que fue contratado el demandante, manifestó que ello no se encontraba demostrado, de ahí que tampoco existiera sustento alguno para sostener que ejecutó funciones ajenas a las del cargo de jornalero. Propuso como excepciones de mérito las que relacionó como buena fe; inexistencia de las obligaciones; prescripción y la innominada o genérica. La parte demandante presentó reforma a la demanda, que fue admitida mediante proveído del 27 de abril de 2018 (fo. 180 archivo PDF Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia 2_Cuaderno_2023075914823) en el sentido de adicionar las pruebas documentales allegando la reclamación administrativa presentada ante Reficar S. A. y su respuesta, así como solicitando que las demandadas fueran requeridas para aportar al trámite del proceso los

documentos relativos al contrato comercial que existió entre ellas, las actas de obra, cronogramas de ejecución del proyecto, detalle de las funciones realizadas y certificación laboral de los trabajadores que desempeñaban el mismo cargo, junto con la escala salarial y política de remuneración aplicable.

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Radicación n.° 98326 CBI Colombiana S. A. y Reficar S. A. respondieron la reforma a la demanda anexando los documentos que se encontraban en su poder, así como precisando los motivos por los cuales no era posible aportar todos aquellos solicitados. Insistiendo la última en la procedencia de la excepción previa propuesta, en tanto la reclamación correspondiente fue presentada con posterioridad a la interposición del escrito inaugural. En la audiencia llevada a cabo el 19 de septiembre de 2018 (fos. 213 a 215 archivo PDF Primera Instancia_ Cuaderno Primera Instancia 2_Cuaderno_2023075914823) encontrándose en desarrollo la etapa de decisión de excepciones previas, la parte demandante desistió de las pretensiones formuladas en contra de Reficar S. A., petición que, por ser procedente, fue aceptada por el juzgado de conocimiento quien continuó con el trámite únicamente en contra de CBI Colombiana S. A.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de febrero de 2019 dispuso: PRIMERO: DECLARAR parcialmente no probadas las excepciones de fondos (sic) de inexistencia de la obligación,

buena fe e innominada o genérica, interpuesta por la demandada CBI COLOMBIANA S.A., y parcialmente probada la excepción de prescripción, dadas las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el actor el Sr. WILLINGTON

AVILEC CARABALLO y la demandada CBI COLOMBIANA S.A.

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Radicación n.° 98326 existió una relación laboral en virtud de un contrato de trabajo por obra o laboral (sic) y posteriormente a término fijo, desde el 02 de noviembre de 2010 hasta el 07 de febrero de 2014, dadas las consideraciones de la sentencia.

TERCERO: CONDÉNESE a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. al reconocimiento de la bonificación asistencial como factor salarial y por consiguiente, al pago de la reliquidación del trabajo suplementario del actor el Sr. WILLINGTON AVILEC CARABALLO, en la suma de un millón trescientos cincuenta y siete mil ciento treinta y ocho pesos ($1.357.138), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a cancelar al actor Sr. WILLINGTON AVILEC CARABALLO por concepto de reliquidación de las prestaciones sociales definitivas, la suma de dos millones ciento catorce mil ochocientos veinticuatro pesos ($2.114.824), atendiendo a lo manifestado en este proveído.

QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., cancelar el cálculo actuarial por concepto de aportes a la

seguridad social en pensiones, de conformidad con las reliquidaciones de trabajo suplementario, los cuales deberán ser consignados al fondo de pensión al cual este afiliado el actor.

SEXTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., a reconocer y pagar al demandante por concepto de indemnización moratoria consagrada en el art. 65 del CST y SS

(sic), desde el 08 de febrero de 2014 hasta el 08 de febrero de 2016, por valor de cuarenta y nueve millones setecientos ochenta y ocho mil setecientos veinte pesos ($49.788.720) y a partir del 09 de febrero del 2016, los intereses moratorios causados sobre dicha suma y hasta que se verifique el pago, atendiendo la motivación de esta sentencia.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de las restantes pretensiones de la demanda.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte vencida en este proceso. Se fijan como agencias en derecho el 7% de las condenas aquí impuestas. Liquídense las costas por secretaria tal como lo indica el Acuerdo PSAA-10554 del 5 de agosto de 2016 en armonía con el artículo 365 del C. G. P.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 98326 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 28 de abril de 2022 al desatar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la demandada resolvió: PRIMERO: REVOCAR los ordinales primero, tercero, cuarto,

quinto, sexto y octavo de la sentencia de fecha veintisiete (27) de febrero de 2019, emanada por el Juzgado Octavo Laboral de (sic) del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de WILINTONG (sic) AVILEC CARABALLO contra CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR (sic), en su lugar se dispone: ABSOLVER a la demandada de las pretensiones de declarar la condición de salario ordinario de la bonificación de asistencia, reliquidación de trabajo suplementario y recargos, prestaciones, aportes a pensión, sanción moratoria y costas de primera instancia, de conformidad con las anotaciones dadas en esta sentencia. CONDENAR en costas de primera instancia a cargo de la parte demandante. Se fija como agencias en derecho una suma equivalente a 1 SMMLV en favor de la demandada.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante en costas de segunda instancia. Se fijan como agencias en derechos (sic) la suma de ½ SMMLV en favor de la demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar si había lugar a declarar la incidencia salarial de la bonificación de asistencia para liquidar trabajo suplementario y recargos, que impactaban la reliquidación de prestaciones sociales y los aportes a pensión. Refirió como fundamentos legales y jurisprudenciales para sustentar la tesis de la Sala, los artículos 65, 127 y 128 del CST y las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481; CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310; CSJ SL, 5 feb.

1999, rad. 11389; CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985; CSJ SL, 7 sep. 2010, rad 37970; CSJ SL, 13 jun. 2012, rad.

39475; CSJ SL1101-2019; CSJ SL2707-2019; CSJ SL172SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 98326 2019; CSJ SL1360-2018; CSJ SL3772-2018; CSJ SL25862020; CSJ SL12220-2017; CSJ SL2088-2018; CSJ SL17982018; CSJ SL2067-2019; CSJ SL4313-2020; CSJ SL38862020; CSJ SL177-2020; CSJ SL5328-2019; CSJ SL49702019; CSJ SL3266-2018; CSJ SL3569-2020; CSJ SL177412015; CSJ SL3209-2020 y CSJ SL2626-2021. En lo que hace referencia a la incidencia salarial del bono de asistencia, adujo que al tenor del artículo 127 del CST, salario es todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y por regla general, todos los pagos que este percibe por su actividad subordinada tiene tal connotación (revisar redacción), a menos de que se trataran de: i) prestaciones sociales; ii) sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones; iii) sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; iv) pagos laborales que por disposición legal no

son salario o que no poseen propósito remunerativo y; v) beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario conforme al artículo 128 del CST y, a las sentencias CSJ SL12220-2017, CSJ SL2088-2018, CSJ SL1798-2018 y CSJ SL2067-2019, entre otras. En torno a la última excepción consagrada en el inciso final del mencionado artículo 128 del CST, relativa a la posibilidad de que las partes definan qué beneficios o

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Radicación n.° 98326 auxilios habituales u ocasiones no constituyen salario, destacó que esta corporación específicamente en las decisiones CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481; CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310; CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475; CSJ

SL1101-2019; CSJ SL2707-2019; CSJ SL172-2019; CSJ

SL4313-2020; CSJ SL3886-2020; CSJ SL177-2020; CSJ SL5328-2019; CSJ SL4970-2019 y CSJ SL3266-2018 precisó que: i) es salario todo pago que reciba el trabajador como contraprestación directa de sus servicios; ii) no es posible para las partes en la relación de trabajo a la égida del artículo 128 del CST, despojar de naturaleza salarial a un pago que lo es; y iii) la aludida disposición habilita a las

partes a establecer beneficios con exclusión salarial, «potestad que no es absoluta cuando recae sobre beneficios extralegales y no desconoce derechos laborales». Lo anterior limitado a dos eventos: a) para señalar que no es salario pagos no retributivos directamente del servicio o; b) para indicar que pagos, aun siendo contraprestación del servicio y sin que pierdan ese carácter, no tengan incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales. Postura que no resulta «descabellada» como se sostuvo en la providencia CSJ STL11582-2020. Así las cosas, arguyó que al sentenciador le correspondía, en cada caso, para determinar el carácter salarial de un pago, verificar si este retribuía directamente el servicio; si era habitual u ocasional; y si existía un pacto o régimen salarial de exclusión de tal connotación y con ello

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Radicación n.° 98326 establecer la validez del acuerdo en ese sentido, al tenor del artículo 43 del CST. Precisado lo anterior, descendió al asunto en concreto y afirmó que no era materia de discusión que la fuente del derecho de la bonificación de asistencia era el contrato de trabajo y la política salarial de Reficar S. A., de donde emergía que su causación estaba determinada por dos indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), «la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que

tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo»; mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, tales como cesantías y sus intereses y primas de servicios, así como en el pago de aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, siendo calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente en tiempo de servicio. Destacó que en la medida que los presupuestos de causación de la bonificación de asistencia se encontraban atados «a la asistencia y el cumplimiento del trabajo del actor» lo que requería el despliegue de su fuerza de trabajo, tal emolumento era retributivo del servicio, de ahí su

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Radicación n.° 98326 naturaleza salarial, más cuando su pago se hizo de manera mensual. Frente a la validez del pacto conforme al cual se dispuso la exclusión de dicha bonificación para efectos de liquidar el trabajo suplementario, refirió que conforme a su redacción, no emergía que se hubiera pretendido «quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación» en tanto consistió en acordar que dicho pago no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo «lo que se acompasa a una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser

retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo)». Adicionalmente anotó que la aludida exclusión se hizo frente a conceptos de menor incidencia pues se tuvo en cuenta para el pago de prestaciones sociales, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido y vacaciones compensadas en dinero «conceptos a todas luces de mayor notabilidad». Posición que no reñía con la postura de la Corte contenida en la sentencia CSJ SL2018-2021.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 98326 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, «proceda a condenar a la demandada de conformidad con las solicitudes de la demanda original».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al que no se presenta réplica y se resolverá a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Impugna la sentencia de segunda instancia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 65, 127 y 128 del CST, en relación con el 168, 169, 173, 174, 177, 179, 192 ibidem; 13 y 53 de la Constitución Política; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS y

164, 165, 166 y 167 del CGP. Relaciona como errores «notorios»:

1. Dar por probado, no estándolo, que entre las partes existió un pacto de exclusión salarial.

2. Dar probado, no estándolo, que CBI COLOMBIANA S.A. actuó de buena fe cuando excluyo (sic) la bonificación de asistencia en los cálculos y operaciones realizadas para computar, causar y pagar el trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

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Radicación n.° 98326 Enlista como pruebas «inobservadas o valoradas erróneamente»:

1. Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante (F. 13-22).

2. Certificación Laboral del demandante (F.29).

3. Volantes de pago. (F. 30-52).

4. Certificado de Cámara de Comercio CBI COLOMBIANA S.A

(F. 107-117).

5. Certificado de Cámara de Comercio REFICAR S.A (F. 118128).

Para demostrar el cargo aduce que su inconformidad se centra en «la falla de la lógica argumentativa que como una primera conclusión entiende que el empleador nunca pretendió desconocer el carácter salarial del pago denominado BONIFICACION DE ASISTENCIA», como quiera que ello resulta contrario al tenor literal del contrato de trabajo suscrito entre las partes, específicamente en su cláusula cuarta. Dice que en el presente asunto la convocada utiliza su posición dominante para, de mala fe, «disfrazar o esconder»

la naturaleza salarial del pago y con ello, desconocer los mínimos laborales a que se refieren los artículos 168, 169, 173, 174, 177, 179 y 192 del CST. Agrega que, de acuerdo con las conclusiones jurídicas del colegiado en cuanto a la naturaleza retributiva y salarial del bono de asistencia, no resulta ajustado a derecho considerar que el parágrafo de la cláusula cuarta del

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Radicación n.° 98326 contrato de trabajo es válido, cuando se trata de un pacto antijurídico encaminado a negar el carácter salarial del pago y, con ello, generar una menor erogación salarial para el empleador «f