CSJ - SL7207-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CLARA CECILIA QUEVEDO DUEÑAS Magistrada ponente SL7207-2015 Radicación n.°48742 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS MAGNO VILLEGAS REINEL, GUSTAVO ADOLFO IZQUIERDO ESCOBAR, JUAN CARLOS QUIBANO PALACIOS y OTONIEL ZAMORA ARANZALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 16 de julio de 2010, en el proceso que instauraran los recurrentes contra las

EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI .- EMCALI.-EICE.-

1 Radicación n.° 48742 I.-ANTECEDENTES En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, CARLOS MAGNO VILLEGAS REINEL, GUSTAVO ADOLFO IZQUIERDO ESCOBAR, JUAN CARLOS QUIBANO PALACIOS, OTONIEL ZAMORA ARANZALES y LUIS ALFONSO JIMÉNEZ TASCÓN reclamaron ser reintegrados a los cargos que ocupaban en el momento en que fueron despedidos o a otro de igual o mayor jerarquía; el reconocimiento y pago de los días descontados por la no asistencia al trabajo el 26 y 27 de mayo de 2004; de las prestaciones legales y convencionales causadas desde la fecha del despido hasta el día en que se haga efectiva su reincorporación a la empresa; de los aportes a la entidad de

seguridad social a la cual estaban afiliados a la data del despido, dejados de efectuar en el término comprendido entre la ruptura del contrato y su reinstalación; y de la indexación de las sumas a las que resulte condenada la demandada. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que laboraron para la demandada en calidad de trabajadores oficiales; que fueron despedidos sin justa causa, «por cuanto no se ha probado por medio legal alguno que hubieren participado en los hechos ocurridos en los días 26, 27 de mayo de 2004»; que para adoptar dicha decisión la empresa «no siguió el procedimiento establecido en la Ley 734 del 05 de Febrero de 2002, que contiene el Código Disciplinario Único que debía aplicarse a todos los Empleados Oficiales»; que la demandada no efectuó el trámite consagrado «en el decreto reglamentario 2164 de 1959, 1064 de 1969, y las Resoluciones 342 de 1977, 1091 de 1959, emanadas del antiguo 2 Radicación n.° 48742 Ministerio del Trabajo y Seguridad Social»; que los hechos ocurridos y determinantes del despido hacen relación a la asamblea permanente que con carácter informativo convocara la organización sindical en las instalaciones administrativas de la entidad en la que los funcionarios de la dirección abandonaron las instalaciones para pedir la intervención de la policía que cercó el edifico e impidió la entrada y salida de todas las personas, hecho éste atribuido al sindicato; que no fue cierta la suspensión colectiva de actividades y de los

servicios públicos los que se continuaron prestando en tanto se adelantaba la asamblea permanente pues, como se advirtió, esta actividad sindical se cumplía en las locaciones administrativas de la entidad; que no es verdad lo consignado en la carta de despido, conforme a la cual, se señalaba que no fue voluntad de los demandantes hacer uso del derecho de defensa, toda vez que la empresa llamó a una diligencia de descargos que nada tiene que ver con lo establecido en el Código Disciplinario; que les descontaron de su salario los valores por este concepto relacionados con el 26 y 27 de mayo y el dominical respectivo; que eran miembros de la organización sindical; y que tienen derecho al reintegro a la luz de lo consagrado en el artículo 60 de la convención colectiva de trabajo. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de presunción de legalidad del acto administrativo, calificación del cese ilegal como soporte del despido, justa causa de origen legal para el despido, participación activa de los demandantes en un cese ilegal de actividades declarado así 3 Radicación n.° 48742 por la autoridad competente, inexistencia de las obligaciones reclamadas, incompatibilidad del reintegro, compensación, buena fe de la demandada, y «demostración de la preparación previa de la toma violenta de las oficinas por parte de la organización sindical SINTRAEMCALI y su directiva entre ellos el demandante como afiliado». Sostuvo que el despido de los actores se produjo en razón al cese ilegal de actividades, para lo cual no es

necesario adelantar trámite alguno para adoptar tal determinación ni requiere de calificación judicial al tratarse de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios; que no se transgredió el debido proceso puesto que fueron los demandantes quienes no acudieron a la diligencia de descargos; que el despido no es una sanción disciplinaria; y que la suspensión de actividades fue intempestiva y sin respaldo legal alguno, tal y como se desprende de la resolución del otrora Ministerio de la Protección Social. II.-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de octubre de 2009 (fls. 918 a 946), condenó a la demandada a reintegrar a Carlos Magno Villegas Reinel, Gustavo Adolfo Izquierdo Escobar, Luis Alfonso Jiménez Tascón, Otoniel Zamora Aranzales, con el pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir entre el despido y el día de su efectiva reincorporación. Absolvió a la convocada al proceso de las 4 Radicación n.° 48742 pretensiones incoadas por Juan Carlos Quibano Palacios. Condenó en «costas parcial» a la vencida. III.-SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 16 de julio de 2010, revocó la sentencia en cuanto dispuso el reintegro de Carlos Magno Villegas Reinel, Gustavo Adolfo Izquierdo Escobar, Luis

Alfonso Jiménez Tascón, Otoniel Zamora Aranzales y, en su lugar, absolvió a la demandada de las súplicas impetradas por los actores; confirmó la sentencia consultada respecto de la absolución por las pretensiones incoadas por Juan Carlos Quibano Palacios; y condenó en costas a los actores. En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el juzgador de segundo grado inicialmente partió de señalar que la controversia se circunscribía a establecer: (i) si existió cesación de actividades; (ii) si ésta fue calificada de ilegal por las autoridades competentes; (iii) si los demandantes participaron en forma activa en el movimiento sindical; y (iv) si la demandada «debía cumplir con el procedimiento disciplinario pertinente para tomar la decisión de despedir a los actores». Referente al primero, la Sala sentenciadora concluyó que obraba en el plenario suficiente material probatorio que así lo evidencia, e igualmente los demandantes manifestaron que durante los días 26 y 27 de mayo de 2004 hubo una asamblea informativa permanente convocada por el sindicato 5 Radicación n.° 48742 de trabajadores de EMCALI, pero no aceptaron haber participado «de manera activa en el cese de labores», hecho que, sostuvo la Corporación, se desprende de las actas de constatación de la suspensión de actividades que obran a folios 236 y 237. La declaratoria de ilegalidad por parte de la entidad competente se comprueba con el documento de folios 238 a 240 y si bien el acto administrativo fue declarado nulo por el

Consejo de Estado, lo cierto es que para la data de la sentencia los demandantes «ya habían sido despedidos», sin soslayar que dicho fallo tiene sus efectos a partir de su pronunciamiento; no obstante, «ello no modifica las situaciones concretas ya definidas por el acto declarado nulo, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica, con este antecedente, se concluye así, que la nulidad declarada en nada afecta el despido del que fueron objeto los demandantes, los cuales se tendrán como efectuados por las causales invocadas al momento del despido». Enseguida, analizó la prueba testimonial, y en fin todo el haz probatorio recaudado, e infirió «la participación activa de todos los demandantes en la protesta y/o cese de actividades llevadas a cabo por los trabajadores de Emcali los días 26 a 30 de mayo de 2004. Demostrada como ha quedado la participación activa de los demandantes en los hechos ilegales que determinó el Ministerio de la Protección Social, el empleador quedaba facultado por la ley laboral – artículo 450-2 del CST-para despedir a sus trabajadores como consecuencia inmediata y directa de la declaratoria de ilegalidad». En lo que atañe a la afirmación de los actores en torno a que la «ilegalidad de sus despidos resulta de la circunstancia de no 6 Radicación n.° 48742 realizar el procedimiento disciplinario previo, el cual (sic) contemplado en la Ley 734 de 2002, por ostentar ellos la calidad de servidores públicos», el juez de alzada, luego de copiar apartes de la CSJ SL, 25

ene. 2002, rad. 16661, sostuvo que con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se desprende que «el artículo 450 del C.S.T., no exige que se realice el procedimiento disciplinario, lo único que se desprende de aquella es que el empleador puede proceder, previa averiguación sumariano disciplinariaa despedir al trabajador que considere activo en el movimiento sindical calificado ilegal». Adujo el Tribunal que esta posición doctrinal ha sido morigerada por la jurisprudencia constitucional «imponiendo, al patrono la obligación de hacer una investigación sobre el grado de participación de los trabajadores en el movimiento. No obstante puede despedir a los implicados y estos mediante la acción judicial podrán demostrar que son acusados vanamente y solicitar para demostrar lo contario y obtener la compensación por el daño causado con el despido injusto del cual han sido objeto, pero en tal momento ya se ha consolidado el perjuicio que preferiblemente debe evitarse” (sic) con el procedimiento previo (Corte Constitucional, sentencia SU-36 de enero 27 de 1999)». Al estudiar la sentencia T-509 de 2005, mediante la cual la Corte Constitucional resolvió una tutela interpuesta por el sindicato de trabajadores de Emcali a fin de frenar los efectos de la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades del 26 y 27 de mayo de 2007, determinó que el procedimiento previo fue cumplido por la accionada. Reprodujo un fragmento que consideró pertinente de la referida providencia de amparo constitucional, para concluir 7

Radicación n.° 48742 que «no existiendo necesidad de adelantar proceso disciplinario previo al despido por cuanto no lo exige el artículo 450 del CST, pero aún así, habiéndose rehusado los demandantes comparecer al procedimiento de descargos al que fueron citados por la empresa y estando demostrada su participación activa en el cese de actividades, no es reprochable la decisión del empleador desvincular unilateralmente a estos trabajadores por lo que la sentencia de instancia habrá de revocarse».

IV.-RECURSO DE CASACIÓN DE «CARLOS MAGNO

VILLEGAS REINEL, GUSTAVO ADOLFO IZQUIERDO

ESCOBAR, JUAN CARLOS QUIBANO PALACIOS».

Interpuesto por los mencionados actores concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Vale decir que por medio de escrito obrante a folio 69 del cuaderno de la Corte, el apoderado de los actores Otoniel Zamora Aranzales y Luis Alfonso Jiménez, coadyuvó la demanda de casación de los demandantes relacionados en precedencia. V.-ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persiguen que esta Sala de la Corte case parcialmente el numeral 1º del fallo impugnado «en lo que hace relación con la revocatoria de la sentencia apelada que había accedido a las pretensiones de CARLOS MAGNO VILLEGAS REINEL y GUSTAVO ADOLFO IZQUIERDO ESCOBAR y en lo relativo a la absolución de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EICE E.S.P. de todos los cargos endilgados en la demanda de los mencionados actores, para que una

8 Radicación n.° 48742 vez casada la sentencia recurrida y convertida la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia en Tribunal de Instancia, confirme el fallo No 181 proferido el 30 de octubre de 2009 en primera instancia por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, en cuanto a las declaraciones y condenas proferidas a favor de CARLOS MAGNO VILLEGAS REINEL y GUSTAVO ADOLFO IZQUIERDO ESCOBAR y en contra de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EICE E.S.P., e imponga la condena en las costas respectivas a la empresa demandada. En lo demás no casar el fallo acusado». Con tal propósito formularon tres cargos, replicados, los cuales serán estudiados conjuntamente los dos primeros, conforme lo autoriza el art. 51 del D. 2651/1991, convertido en legislación permanente por el art. 162 de la L. 446/1998, por cuanto están dirigidos por igual vía, denuncian similares normas legales, persiguen un objetivo común y se valen de argumentos complementarios. VI.-CARGO PRIMERO Acusan a la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea «del numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 65 de la ley 50 de 1990, en relación con el artículo 29 de la Constitución Política, en relación con el Código Disciplinario Único, o ley 734 de 2002,

artículos 4, 6, 9, 12, 13, 17, 20, 21, 23, 25, 33 numeral 10, artículo 34 numerales 1, 2, 32, 35 y 38, artículo 35 numerales 1, 7 y 32; artículo 48 numerales 49, 55; artículo 50; artículos 66 a 73, 89 a 94, y en relación con los decretos 2164 de 1959 y 1064 de 1969 y concordantes». 9 Radicación n.° 48742 Luego de transcribir apartes del fallo impugnado, los recurrentes aducen que el juez de segunda instancia interpretó el num. 2 del art. 450 del C.S.T., modificado por el 65 de la L. 50/ 1990, en el sentido de que esa disposición no exige «adelantar proceso disciplinario previo al despido», y que el cabal sentido de tal norma sólo impone al empleador la carga de adelantar una «averiguación breve» o un «trámite sumario», sin decir cuál, para determinar el grado de participación de cada uno de los trabajadores candidatos al despido. Dicen que esta «interpretación del fallador de segunda instancia es equivocada porque la supuesta "averiguación breve" o el hipotético "trámite sumario" no están consagrados en el mencionado artículo 450, en su texto modificado, ni en ninguna otra norma LEGAL y en cambio tal interpretación sí contradice el texto y el espíritu del artículo 29 de la Carta Política en relación con la ley 734 de 2002, artículos 4, 6, 9, 12,

13, 17, 20, 21, 23, 25, 33 numeral 10, artículo 34 numerales 1, 2, 32, 35 y 38, artículo 35 numerales 1, 7 y 32; artículo 48 numerales 49, 55; artículo 50; artículos 66 a 73, 89 a 94, porque tales disposiciones son de obligatoria aplicación siempre que se presente la conducta que le empresa le endilgó a los trabajadores oficiales en las cartas de despido, trámite insoslayable para que el empleador oficial pueda decidir si por tal comportamiento los servidores públicos juzgados deben ser privados de su empleo o si deben recibir una sanción diferente». Según los impugnantes, de lo expuesto se deduce que es equivocada la hermenéutica del ad quem en el sentido de que la empresa pública puede prescindir «por justa causa» de los servicios de los trabajadores oficiales que han incurrido en tal conducta «sin necesidad de adelantar los trámites señalados en la ley 734 de 2002, porque en su entender al empleador público le basta adelantar una simple "averiguación breve" o un "trámite sumario" 10 Radicación n.° 48742 para ponerle fin a los contratos. Esa interpretación es equivocada porque deja sin aplicabilidad la voluntad legislativa plasmada en el Código Disciplinario Único». Aseveran que la correcta interpretación del aludido num. 2o del art. 450 del C.S.T. es que «declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en

él, respetando la garantía constitucional del debido proceso en asuntos judiciales y administrativos, esto es adelantando previamente el respectivo proceso disciplinario, con las ritualidades consagradas en la ley 734 de 2002». VII.-CARGO SEGUNDO Atribuyen a la sentencia recurrida la violación directa, por infracción directa «de la ley 734 de 2002 en sus artículos 4, 6, 9, 12, 13, 17, 20, 21, 23, 25, 33 numeral 10, artículo 34 numerales 1, 2, 32, 35 y 38, artículo 35 numerales 1, 7 y 32; artículo 48 numerales 49, 55; artículo 50; artículos 66 a 73, 89 a 94, repito, de la ley 734 de 2002; en relación con el numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 65 de la ley 50 de 1990 y en relación con el artículo 29 de la Constitución Política. La infracción directa de la normas indicadas condujo a la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 4, 26, 48, 51 y concordantes del decreto 2127 de 1945». Sostienen que la participación en paro o suspensión de actividades laborales de los trabajadores oficiales -está considerada como falta en la L. 734/2002 «por constituir violación de las prohibiciones legales impuestas a todo servidor público, luego los demandantes sólo podían ser investigados y sancionados por el 11 Radicación n.° 48742

aludido comportamiento, constitutivo de falta, aplicando las normas contenidas en el Código Disciplinario Único, citadas en el cargo, que fueron precisamente las disposiciones que el Tribunal no tuvo en cuenta para proferir su sentencia, infringiéndolas en forma directa (por falta de aplicación)», es decir siguiendo sus ritualidades y teniendo en cuenta el artículo 6, que «señala que el sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código, amparado por la presunción de inocencia, mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado, y con el derecho a que toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no hay modo de eliminarla, según lo consagrado en el artículo 9». Expresan que la empresa estatal demandada y sus trabajadores oficiales, no están exceptuados de la aplicación de la citada L. 734/ 2002 y por esta razón el «Tribunal, para resolver la controversia sometida a su conocimiento, sobre la ilegalidad o legalidad del despido, tenía el deber de aplicar las disposiciones del Código Disciplinario Único, más exactamente los artículos citados en el cargo, que fueron precisamente los que no tuvo en cuenta el fallador de instancia al proferir la sentencia acusada, infringiendo en forma directa tales disposiciones». VIII.-RÉPLICA Al confutar los cargos la sociedad demandada aduce que adolecen de serios defectos en la técnica de casación, pero que de superarse tal irregularidad, la sentencia no debe ser quebrada dado que se sujetó a la línea jurisprudencial de

esta Corporación. 12 Radicación n.° 48742

IX.-RECURSO DE CASACIÓN DE «OTONIEL ZAMORA

ARANZALES y GUSTAVO ADOLFO IZQUIERDO

ESCOBAR».

Interpuesto por los mencionados actores concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. X.-ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persiguen la casación total de la sentencia impugnada y que en sede de instancia se confirme en su integridad la del a quo y se provea sobre costas como en derecho corresponda. Con tal propósito formularon dos cargos, que fueron replicados. XI.-CARGO PRIMERO Acusan la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, el art. 450 del CST, y por infracción directa los art. 1 y 2 del D. 2164/1959; 1 de la Resolución 1064 de 1959 y 5 de la Resolución 342 de 1977 y 29 de la Constitución Política. Para los recurrentes el juez de segundo grado interpretó erróneamente el art. 450 del CST porque conforme a él y a la jurisprudencia de las Altas Cortes, «la mera declaratoria de ilegalidad de la suspensión colectiva de actividades no faculta al empleador para que ipso facto proceda a terminar los contratos de trabajo de quienes participaron en dicho cese, ni basta con adelantar un 13 Radicación n.° 48742 procedimiento «sumario», pues es necesario que previo al despido se agote el trámite reglamentario que se mencionará en seguida con el fin de que se individualice y determine a los participantes del cese, así como

el grado de participación desplegado en el mismo». Dicen que olvidó el Tribunal que según la jurisprudencia actual, el D. R. 2164/1959 y las Resoluciones 1064 de 1959, 342 de 1977 y 1091 de 1959, expedidas todas por el Ministerio de Trabajo, «establecieron un procedimiento autónomo tendiente a garantizar que el despido de los trabajadores que efectivamente participaron en el cese declarado ilegal no sea arbitrario y unilateral. El artículo 1 del Decreto Reglamentario 2164 de 1959 que reglamentó los artículos 450 y 451 del Código Sustantivo del Trabajo». Agregan que conforme al mencionado precepto, «el Ministerio del Trabajo en su momento expidió la Resolución 1064 de 1959 que exigía que una vez declarada la ilegalidad del paro, el patrono debía "presentar al Inspector del Trabajo correspondiente o al funcionario comisionado por el Ministerio la lista de aquellos trabajadores suyos que él considere necesario despedir por haber participado o intervenido en la suspensión del trabajo y no estar comprendidos dentro de lo previsto en la primera parte del artículo 1 del Decreto 2164 de 1959"». En sentir de los impugnantes del listado que debe ser presentado por el empleador, la «Resolución 342 de 1977 agregó que el mismo se debe presentar "ante el Inspector de trabajo y Seguridad Social del domicilio de aquel, o ante el Jefe de la División Departamental del Trabajo y Seguridad social cuando el patrono esté domiciliado en la ciudad sede de dicha dependencia"». Afirman que de acuerdo con la jurisprudencia vigente,

por la época de los hechos deducidos por el Colegiado, la 14 Radicación n.° 48742 normativa reseñada conservaba su imperio pero el juzgador en ningún momento la tuvo en cuenta para evaluar la presente situación, «por lo que incurrió en un error jurídico protuberante pues legalmente era su deber determinar si producida la declaratoria de ilegalidad los demandantes persistieron "...en el paro por cualquier causa" para poder determinar si el Ministerio de la Protección Social debió o no haber intervenido en el despido de aquellos trabajadores que participaron en la cesación de actividades, una vez se le hubiere presentado el listado de trabajadores que el empleador considerara necesario despedir». En apoyo del discurso citaron apartes de la sentencia CSJ SL, 24 nov. 2009, rad. 33.992. XII.-RÉPLICA Afirma, en suma, que el Tribunal interpretó con acierto el art. 450 del C.S.T., pues lo que está acreditado es la ocupación de los actores en forma «sorpresiva y violenta (…) de por lo menos dos días (…) y que además de este acto tumultuario e inopinado, pues antes no había sido presentado un pliego de peticiones, ni se pretendió con dicho proceder presionar al empleador para obtener la celebración de una nueva convención colectiva de trabajo». XIII.-CONSIDERACIONES Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no existe discusión en torno a los siguientes supuestos fácticos que el Tribunal encontró acreditados: (i) que existió cesación de actividades durante los días 26 y 27 de mayo de 2004; (ii) que el cese fue calificado de ilegal por

15 Radicación n.° 48742 las autoridades competentes; (iii) «la participación activa de todos los demandantes en la protesta y/o cese de actividades llevadas a cabo por los trabajadores de Emcali los días 26 a 30 de mayo de 2004»; y (iv) que el Consejo de Estado declaró la nulidad de la resolución del entonces Ministerio de la Protección Social, mediante la cual declaró la ilegalidad de dicho cese. El tema puesto a escrutinio de la Sala estriba en elucidar si al declararse la ilegalidad del cese de actividades laborales el empleador se encuentra en libertad de despedir, en virtud a dicha circunstancia, a quienes hubiesen participado activamente en la proscrita suspensión. Pues bien, la Corte Suprema de Justicia, tuvo la oportunidad de abordar el anterior tema, en un proceso seguido precisamente contra las Empresas Municipales de Cali –EMCALI EICEy ante el mismo Tribunal de Cali, en sentencia CSJ SL10503-2014, 6 ago. 2014, rad. n.° 45783, así: «En realidad no incurre el ad quem en el quebrantamiento que denuncian los cargos alusivos a realizar una exégesis equivocada del artículo 450-2 del CST; puesto que, como lo afirma el antagonista del recurso, el tribunal se ajusta en un todo a la doctrina que al respecto ha impartido esta Sala y en la que se enseña que al declararse la ilegalidad del cese de actividades laborales el empleador se encuentra en libertad de despedir, en virtud a dicha circunstancia, a quienes hubiesen participado

activamente en la proscrita suspensión. La referida doctrina ha permanecido invariable bien frente a las disposiciones de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, numeral 8º del artículo 48; el artículo 41, numeral 8 de la Ley 200 de 1995 y el artículo 35, numeral 32 de la Ley 734 de 2002, estos últimos de texto idéntico en cuanto a tipificar la conducta que prohíbe de “propiciar, organizar o participar en huelgos (sic), paros o suspensión de actividades o disminución del 16 Radicación n.° 48742 ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador». En sentencia reciente, CSJ SL, 30 de enero de 2013, Rad, 38272, en proceso promovido por el trabajador, de la Empresa de Energía de Cundinamarca, que fuera encontrado responsable de participar activamente en suspensión de actividades declarada ilegal en 1997, esta Sala dijo en relación con la «Obligatoriedad de un procedimiento legal previo al despido ocurrido por la participación en cese de actividades declarada ilegal » : En los dos primeros cargos encauzados por la senda directa, el recurrente pretende que se determine jurídicamente que el Tribunal se equivocó, al concluir que conforme a lo preceptuado en el numeral 2° del artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, el empleador estaba facultado para despedir a quienes hubieran participado activamente en una suspensión colectiva de trabajo declarada ilegal, “sin necesidad de acudir a procedimiento diferente o previo.

Sostiene el recurrente que dicho texto normativo no puede implicar la inaplicación de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, que exigen que antes del despido se proceda a escuchar al inculpado y éste pueda presentar pruebas o alegar, para luego sí, el empleador entrar a individualizar la responsabilidad de cada trabajador, máxime que el grado de participación sólo es posible verificarlo siguiendo el trámite del Decreto 2164 de 1959, garantizando con ello que no se produzca el despido de aquellos trabajadores que realizaron cesación pacífica determinada por circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro. Adicionalmente, la censura argumenta que la necesidad de adelantar un procedimiento previo en estos casos, igualmente se predica de lo estipulado en el convenio internacional del trabajo No. 158 (1982), que si bien no está ratificado por Colombia, es una norma supletoria en los términos del artículo 19 del C. S. del T. que no resulta contraria al ordenamiento interno.

A. Aplicación del numeral 2° del artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de

1990. El citado artículo 450 del C.S.T. numeral 2° reza: “Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro de trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieran intervenido o participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero, el despido no requerirá calificación judicial. Referente a este tema, la posición de la Sala expuesta entre otras

en sentencia del 25 de enero de 2002, radicación 16661, reiterada 17 Radicación n.° 48742 en casación del 4 de abril de 2006 radicado 27640, esta última proferida en un proceso seguido contra la aquí demandada, ha sido la de que “con arreglo a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 450 del CST, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, una vez declarada la ilegalidad de una suspensión del trabajo o paro, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido en él”. De modo que al estar demostrado que el trabajador sí participó activamente en el paro y que el cese fue declarado ilegal por el Ministerio del Trabajo, el empleador queda autorizado legalmente para despedirlo, “sin necesidad de adelantar procedimientos previos o disciplinarios tendientes a probar su participación o intervención en el cese de actividades; además, porque la indicada norma así no lo estableció. Queda claro entonces que si el trabajador, como en este caso, adelanta un proceso con miras a demostrar que no intervino en una suspensión de actividades declarada ilegal, pero no logra acreditarlo, no puede pretender que se declare que su despido fue injusto con fundamento en que previamente a tal determinación no se le adelantó un procedimiento administrativo o disciplinario, pues sin lugar a dudas el varias veces citado artículo 450 del CST, faculta expresamente al empleador para despedirlo si considera que aquel participó en la suspensión de actividades declarada ilegal”. De suerte que, cuando se establezca la participación activa de un

trabajador en un cese ilegal de actividades, el empleador queda habilitado para despedir por esta causa, sin que la norma legal exija adelantar un procedimiento disciplinario previo. Es por esto, que el trámite ante el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, resultaba de vital trascendencia a fin de establecer el grado de participación, en aras de que el empleador pudiera despe