CSJ - SL724-2018

República de Cotombia Certe Suprema de Justicia Sala de Casación Laberal JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL724-2018 Radicación n.51292 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLARA RODRÍGUEZ DE MEDINA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 13 de diciembre de 2010, en el proceso que instauró contra la

SOCIEDAD SALESIANA - INSPECTORÍA DE BOGOTÁ.

I. ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la entidad atrás mencionada con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez no cubierta por el Seguro Social, por Radicación n. 51292 no tener cotizadas las semanas reglamentarias desde que se retiró del colegio el 1 de junio de 1998. Subsidiariamente, pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez temporal, desde su retiro del colegio y hasta cuando el ISS asuma la pensión de vejez por el pago de las sumas de cotización, junto con el pago de los intereses de las mesadas pensionales y los aportes por el riesgo de invalidez, vejez y muerte al ISS hasta completar las semanas requeridas, más los aportes a salud hasta cuando le sea reconocida la pensión de vejez.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la actora laboró al servicio del Colegio Salesiano León XIII de

propiedad de la enjuiciada, desde el 1% de febrero de 1984 hasta el 30 de mayo de 1998, mediante contrato de trabajo a término fijo de 10 meses, de febrero 1% a noviembre 30 de cada año. Que el último cargo desempeñado fue el de coordinadora de transporte escolar, con el salario mínimo. Informó que, inexplicablemente, el empleador solo la afilió a pensiones del ISS el 8 de marzo de 1998 (sic), es decir con una demora de más de cuatro años. Indicó que nació el 23 de octubre de 1938 y cumplió los 55 años de edad el 23 de octubre de 1993, siendo beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, por tener más de 35 años a la fecha de entrada en vigencia de la citada ley. En consecuencia, invocó a su favor el régimen pensional de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir 500 semanas entre el 23 de octubre de 1973 y el 23 de octubre de 1993, o 1.000 en cualquier tiempo. Y alegó que, si la demandada la Radicación n. 51292 hubiese afiliado oportunamente, habría completado las semanas requeridas. Sostuvo que, por estar convencida que reunía los requisitos para la pensión, la solicitó al ISS, pero este se la negó en razón a que la empresa no hizo la afiliación pertinente. Por creer que la pérdida de su derecho pensional fue responsabilidad exclusiva de la enjuiciada por omisión de su afiliación oportuna a! ISS, la actora persiguió

que la demandada sea condenada al pago de la pensión de vejez de manera retroactiva, desde el 1% de junio de 1998, pues, para entonces, según su decir, tenía causado el derecho pensional. Subsidiariamente, reclamó condena en contra de la demandada por el pago de la pensión de forma temporal con las cotizaciones al ISS y así ajustar las semanas faltantes para adquirir la pensión de vejez, más los aportes a salud y los intereses moratorios. Al dar respuesta a la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones. No aceptó los hechos y manifestó que la accionante prestó los servicios por horas y su salario fue proporcional al servicio prestado. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y compensación. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El dJuzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2008, condenó a la demandada a reconocer la pensión de vejez que le hubiere reconocido el ISS en cuantia de Radicación n.” 51292 $359.488 más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. También, declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas del 21 de agosto de 2001 hacia atrás. Con decisión del 27 de febrero de 2009, el a quo adicionó que la pensión objeto de condena sería reconocida a partir del 30 de mayo de 1998. Contra esta sentencia, apeló la demandada.

I1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, con sentencia del 13 de diciembre de 2010, al decidir el recurso de la demandada, resolvió mayoritariamente modificar la decisión del juez del circuito, para condenar a la empresa a trasladar al ISS y a favor de la accionante, previo cálculo actuarial que realice el ISS, el valor que corresponda por concepto del periodo dejado de cotizar entre el 1% de febrero de 1984 al 8 de marzo de 1988, junto con los intereses y ajustes que resulten procedentes, conforme a la parte motiva de la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó la controversia en establecer si durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1984 y el 8 de marzo de 1988, efectivamente hubo omisión del extremo pasivo en afiliar a la actora al ISS, para los riesgos de IVM, O si, por el contrario, durante esa época estaba exonerado de vincularla, en razón a que la trabajadora laboraba pocas horas al día y la ley no le daba la calidad de afiliada forzosa. Radicación n.” 51292 Que, de establecerse que había tal obligatoriedad en la afillación sin que el empleador cumpliera tal deber, le correspondía entrar a definir si la orden de asumir el pago de la pensión de vejez estaba apoyada en la normatividad aplicable. Seguidamente, el Tribunal precisó que no fue objeto de discusión la existencia de la relación laboral que unió a las partes a partir del 1% de febrero de 1984, donde la

accionante se desempeñó como monitora de rutas, prestando el servicio por horas en la mañana y en la tarde, justamente durante el traslado de los estudiantes al colegio y de regreso a los domicilios. Que tampoco lo fue el inicio de la jornada normal de profesores desde el 1 de marzo de 1988, por lo que la accionante fue incluida en nómina a partir de ese momento, fecha concordante con la afiliación al ISS, fls. 138 a 142. El ad quem se refirió a la defensa de la enjuiciada consistente en que, entre 1984 y 1988, el ISS no aceptaba la afiliación de aquellos trabajadores que laboraban por horas, pero anotó que faltó presentar prueba o fundamento de su dicho, lo cual le bastó para concluir que, en efecto, hubo omisión del empleador en su deber de afiliación. Consideró que, conforme al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el D. 3041 del mismo año, él era un afiliado forzoso u obligatorio. A continuación, sustentó el por qué no estaba de acuerdo con la condena que impuso el a guo, por estimar que este no había aplicado las normas que gobernaban el asunto y había confundido la diferencia entre afiliación Radicación n.” 51292 tardía y la absoluta omisión, situaciones que, en su criterio, conllevaban aspectos diferentes. Su razonamiento fue el siguiente: La condena de primera instancia se sustenta en lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, sin percatarse la falladora que dicha preceptiva no se encontraba vigente para la época de la

omisión de afiliación, por lo que no era aplicable. De hecho tampoco lo estaba el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de ese año, contentivo del reglamento de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los Seguros Obligatorios, toda vez que éste fue expedido y publicado el 29 de diciembre de 1989. En el sub lite, la disposición vigente era el Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, contentivo del Reglamento General del Inscripciones para IVM, que en sus artículos 6 y 7” disponía: “Artículo 6%. Cuando el patrono no hubiere inscrito a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, y éstos soliciten las prestaciones de este Seguro, el Instituto queda facultado para otorgarlas, pero el patrono deberá pagar al Instituto el capital constitutivo de rentas y prestaciones que se otorguen, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por la infracción. Artículo 7”. Cuando la inscripción del trabajador haya sido hecha en forma inexacta en cuanto a la cuantía del salario devengado, o el patrono no haya informado al Seguro los cambios posteriores operados en su remuneración, dando lugar a que se disminuyan las prestaciones económicas, estará a cargo del patrono el pago de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Seguro con base en el salario asegurado, y la que hubiere correspondido en caso de haber sido inscrito correctamente”. Como se ve, al amparo de esta normatividad, no podía imponérsele a la enjuiciada la obligación de asumir en forma

directa la prestación, por la potisima razón que esa posibilidad no estaba allí contenida, situación que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad Radicación n. 51292 de señalar, así: En cambio, si opera lo previsto en el Decreto 1824 de 1965 que aprobó el Acuerdo 189 del mismo año, en sus artículos 60 y 70, en cuanto la Corte al referirse a la primera preceptiva mencionada, luego de trascribirla, en sentencia del 14 de febrero de 2002?, radicación 16036, indicó: “De suerte que en atención al contenido de la norma transcrita, vigente a la época de los hechos, no podría sancionarse al empleador con una carga que el legislador no dispuso, ya que en el evento de la no inscripción durante un periodo de tiempo, lo que puede acontecer es que el afectado inicie acciones por los perjuicios derivados de la falta de afiliación por ese periodo de tiempo, pero no la de reclamarle la diferencia pensional”!. Además, se insiste, la consecuencia jurídica de la afiliación tardía no es la misma de la omisión absoluta, ya que sólo en éste último evento el empleador tendría a su cargo el pago de las prestaciones como si las hubiera reconocido la entidad pensional, mientras que en el primero de los mencionados no ocurre así, tal como lo sostuvo la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia al puntualizar: “Importa precisar entonces que no son idénticas las consecuencias de la afiliación tardía efectuada poco tiempo después de la iniciación del vínculo, de la abstención total del empleador de la obligación de inscripción. El

ordenamiento positivo colombiano actual asigna a cargo del empleador la totalidad de la pensión cuando incumple completamente tal deber o cuando el incumplimiento es ostensiblemente tardío, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado de no darse él (Negrilla del tribunal). “Conviene así mismo hacer notar que no es igual la solución frente a la normatividad anterior al Acuerdo 044 de 1989, porque conforme a la jurisprudencia de la Corte, la reglamentación precedente 'legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión y, después de que empezó a regir esa normatividad, el empleador es responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por esa ! CSJ. cas. Laboral. sent. 35079 de 28 de julio de 2009 Radicación n.”? 51292 institución de seguridad social de haberse producido su afiliación.”? A juicio de la Sala, en el caso sub examine la omisión tardía en la afiliación por el periodo comprendido entre el 1"% de Jebrero de 1984 y el 8 de marzo de 1988, no engendra el perjuicio a que se refiere la jurisprudencia para que el empleador deba asumir directamente el pago de la prestación, ya que de acuerdo a la historia laboral adosada, ese lapso es relativamente corto respecto a las cotizaciones efectivamente realizadas. Por ende y sin más comentarios, se modificará en su integridad la decisión de primer grado, para en su lugar ordenar que previo cálculo actuarial que efectúe el Instituto de Seguros Sociales, la enjuiciada traslade a esa entidad el

valor que corresponda al periodo dejado de cotizar -1% de Jebrero de 1984 y el 8 de marzo de 1988por la aquí demandante, junto con los intereses y ajustes que resulten procedentes, para lo cual se tendrá en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente de la época, habida cuenta que la parte accionada no demostró cuál era el salario percibido por la ex trabajadora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirmar el fallo de primera instancia.

Con el citado propósito, propuso tres cargos que fueron replicados y se resolverán conjuntamente por valerse de ? CSJ. Cas. Laboral. Sent. 13724 de 8 de junio de 2000, reiterada en la de 30 de agosto de 2005 (Rad. 21378) y 20 de abril de 2010 (Rad. 37173) N6 Radicación n.” 51292 argumentos similares y perseguir la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con los artículos 6% y 79 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824

de 1965, 33 y 36 de Ley 100 de 1993, y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Como el Tribunal fundamentó la decisión en fallos de esta Sala de Casación Laboral, la censura dice optar por la senda directa, y, como concepto de vulneración, el de la interpretación errónea, el que predica respecto de las normas que cita como esenciales para determinar, en primer lugar, cuál es la consecuencia de la omisión de la afiliación de un trabajador al ISS y, por consiguiente, define qué normatividad es la aplicable. El recurrente refiere que, para el Tribunal, la normatividad aplicable para el caso es la vigente en la época de la omisión de la afiliación, y que, como para el caso, esa conducta ocurrió, según lo probado y no se discute, entre el 10 de febrero de 1984 al 8 de marzo de 1988, el ad quem concluyó que el a quo erró al no (sic) acudir para determinar la consecuencia de la misma a los Acuerdos 049 de 1990 y Radicación n. 51292 044 de 1989, Mencionó que, para el juez colegiado, estos no regian en ese lapso, sino que, para ese momento, estaba vigente el Acuerdo 189 de 1965, norma que, según el juez colegiado, fue la que debió aplicarse. Relata que, luego de trascribir sus articulos 6 y 7, el Tribunal dijo que estos no contemplan la obligación del empleador de asumir en forma directa el reconocimiento y pago de la prestación por haber omitido la inscripción de sus trabajadores; lo que lo llevó a

modificar el fallo de primer grado en los términos ya precisados, aplicando para ello, paradójicamente, pese a no expresarlo, una norma no vigente para el lapso de la omisión, como es el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, concretamente el literal d) de este precepto y el requisito indispensable para que él opere. Asevera que, aunque debe reconocerse que tal conclusión, la referente a la normatividad aplicable, está corroborada con la parte de la sentencia del 28 de junio de 2009, radicación 35079, que el juzgador ad quem trajo a colación, también es cierto que esta Sala de Casación Laboral, en sentencia posterior, la del 20 de abril de 2010, radicación 37173, igualmente citada en el fallo impugnado, fijó otro criterio, como es que la normatividad aplicable para estos eventos es la vigente para la fecha en que se dejó de prestar el servicio. El impugnante considera que el criterio fijado en la providencia antes trascrita es más favorable para la demandante y recurrente de casación, ya que con el mismo Radicación n.” 51292 se garantiza su derecho constitucional a la seguridad social de la misma. Por tanto, a él se remite como fundamento y demostración de este cargo y solicita su reiteración, inclusive su ampliación, en el sentido que, para situaciones como la presente, la omisión en la afiliación debe analizarse con referencia a la normatividad vigente para la data en que, teniendo en cuenta las semanas no cotizadas por la

omisión o afiliación tardia, el interesado tenga derecho a gozar de una pensión de vejez. De esta forma, el impugnante considera que ha derrumbado el sustento del fallo recurrido, consistente en que la normatividad vigente para la época en que se produjo la omisión de la afiliación de la demandante al ISS es la que regula la consecuencia jurídica de esa conducta. VIL CARGO SEGUNDO Se acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con los artículos 33 y 36 de Ley 100 de 1993, y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La censura advierte, en primer lugar, que acepta el criterio jurídico aducido por el Tribunal como fundamento de su fallo, apoyado en un pronunciamiento de esta Sala, Radicación n.” 51292 en el sentido que la consecuencia jurídica de la afiliación tardía no es la misma que la omisión absoluta; por lo que el concepto de vulneración que predica es la aplicación indebida de las normas contenidas su proposición jurídica. En í<egundo término, advierte que, como cese pronunciamiento se hace con referencia al Acuerdo 044 de 1989, es por lo que se indica como infringido el artículo 7 del mismo, como también el artículo 41 del Acuerdo 049 de

1990, preceptos que sí consagran, como lo admite tácitamente el juzgador ad quem, la obligación del empleador de asumir directamente el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por su omisión de afiliar al ISS a su trabajador a los riesgos de IVM. La censura también manifiesta que, con este cargo, se controvierte el otro sustento del fallo recurrido, el que con referencia al precitado criterio, se expone así: «A Juicio de la Sala, en el caso sub examine la omisión tardía en la afiliación por el periodo comprendido entre el 10 de febrero de 1984 y el 8 de marzo de 1988, no engendra el perjuicio a que se reftere la jurisprudencia para que el empleador deba asumir directamente el pago de la prestación, ya que de acuerdo a la historia laboral adosada, ese lapso es relativamente corto respecto a las cotizaciones realzadas». Argumenta que se configura la aplicación indebida denunciada, porque el alcance del criterio aplicado lo desarrolla esta Sala de Casación Laboral, en el fallo que cita el Tribunal, en los siguientes términos: 12 ¡,x€> Radicación n. 51292 5Importa precisar entonces que no son idénticas las consecuencias de la afiliación tardía, efectuada poco tiempo después de la iniciación del vínculo, de abstención total del empleador de la obligación de inscripción. El ordenamiento positivo colombiano actual asigna a cargo del empleador la totalidad de la pensión cuando incumple completamente tal deber o cuando el incumplimiento es ostensiblemente

tardío, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado de no darse él (...). (Negrilla del Tribunal) La censura aduce que, para este caso, la circunstancia que se presenta es la segunda, es decir, contrario a lo que dice el fallo gravado, el incumplimiento es ostensiblemente tardio, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado de no haberse dado. Dice que lo afirma así, porque, si el Tribunal no hace ninguna objeción al fallo de primer grado, en relación con supuestos fácticos que dio por establecidos y que tampoco fueron objeto de inconformidad por la parte demandada al apelar, es porque aceptó y tácitamente acogió las siguientes conclusiones del juez a quo: La demandante laboró para la accionada entre el 1% de febrero de 1984 al 30 de mayo de 1998, mediante contratos a término fijo, los cuales se iniciaba el 1 de febrero y culminaba el 30 de noviembre de cada años (...); (...) que la demandante tan solo fue afiliada al ISS por el ente accionado, a partir del 8 de marzo de 1998 (sic) (...); que los 60 (sic) años los cumplió el 23 de octubre de 1993 (...); que en los 20 años anteriores al cumplimiento de esta edad tan solo cotizó al ISS un total de 364 semanas, lo que efectivamente determinó que el ISS no le reconociera la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aplicable a la demandante por estar amparada por el régimen de transición.

(...). Así, concluye el recurrente que hay indebida Radicación n.” 51292 aplicación del criterio jurídico adoptado para desatar la controversia y, por ende, de las normas jurídicas indicadas como vulneradas, porque la afiliación tardía por el periodo del 1% de febrero de 1984 al 8 de marzo de 1998 (sic), no podía analizarse, como lo hizo el Tribunal, «(...) de acuerdo a la historia laboral adosada (...)> para inferir que ello no engendra el perjuicio a que se refiere la jurisprudencia, ya que «ese lapso es relativamente corto respecto a las cotizaciones efectivamente realizadas (...», sino que lo correcto y debido, en su criterio, era estudiar la incidencia de esa tardanza de cuatro años de cotizaciones, si con ella se causó UN perjuicio irremediable a la demandante para acceder al derecho a la pensión que le concedió el juez de primera instancia con base en el régimen de transición, es decir, la prevista por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que solo le exigía y exige 500 semanas cotizadas .entre el 23 de octubre de 1973 y el 23 de octubre de 2003. El impugnante alega que a ese cuestionamiento se imponía contestar, contrario a lo que hizo el Tribunal, que SÍ se causó ese perjuicio, con la sola consideración que el ISS admitió que en ese periodo de los 20 años la demandante tenia cotizadas 364 semanas, lo que implica que sumadas las semanas no cotizadas del 1% de febrero de 1984 al 8 de marzo de 1988, a simple vista, puede inferirse

que ellas sí le habriían permitido superar las 500 semanas cotizadas y, por ende, que esa entidad le habría concedido la pensión de vejez pretendida de la demandada. Por lo anterior, concluyó que el Tribunal aplicó 14 A Radicación n.” 51292 indebidamente el criterio jurisprudencial que trajo a colación, ya que no podía sostenerse que, si en ese periodo de 20 años, se dejó de cotizar 4 años que equivalen a la quinta parte del mismo, es una afiliación tardía insignificante, porque no incidió o incide para que el ISS le negara a la demandante el derecho pensión de vejez con 500 semanas cotizadas. VILI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con los artículos 33 y 36 de Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Los errores de hecho, según la censura fueron:

1. Haber dado por probado, no estándolo, que la afiliación tardía de la demandante al ISS por parte de la demandada, por el lapso del 1% de febrero de 1984 al 28 de febrero de 1988, « (...) no engendra el perjuicio a que se refiere la jurisprudencia para el empleador deba asumir directamente el pago (...)» de la pensión de

vejez cuyo reconocimiento se pide como pretensión principal. Radicación n.” 51292

2. No haber dado por probado, estándolo, que la afiliación tardía de la demandante al ISS por parte de la demandada, por el lapso 1 de febrero de 1984 al 28 de febrero de 1988, «(...) engendra el perjuicio a que se refiere la jurisprudencia para el empleador deba asumir directamente el pago (...)» de la pensión de vejez cuyo reconocimiento se pidió como pretensión principal.

El recurrente denuncia la apreciación errónea de lo que el Tribunal denomina «(...) historia laboral adosada», y de la que infiere que no se engendra perjuicio porque: «ese lapso (del 1 de febrero de 1984 al 8 de marzo de 1988) es relativamente corto respecto a las cotizaciones efectivamente realizada», Advierte que orienta esta acusación por la vía indirecta, para el caso que la Sala estime que como, para resolver la controversia con referencia al criterio de esa Sala de Casación que acoge, para establecer si la afiliación tardía de la demandante al ISS por el lapso del 1 de febrero de 1984 al 8 de marzo de 1988, o mejor, su no afiliación durante ese periodo, no le engendró perjuicio alguno, el Tribunal acudió a prueba, es por esa senda que se debe controvertir tal deducción. Al no identificar debidamente el Tribunal cuál es la «historia laboral adosada que analizó», el censor considera que habrá que entenderse que lo hace con referencia a los documentos provenientes del ISS que informan de las

cotizaciones relacionadas con la demandante (fls. 138 a 142 16 Radicación n.” 51292 y 160 a 161); así, para desvirtuar su deducción que la conducta que se dio por demostrada, no «engendra el perjuicio a que se refiere la jurisprudencia para que el empleador deba asumir directamente el pago (...) de la pensión de vejez», basta con decir que, si el juzgador hubiese apreciado correctamente el documento de folio 87, contentivo de la resolución 008900 de 2004, proferida por el Instituto de Seguros SocialesSeccional de Cundinamarca, en que esa entidad reconoce que la demandante durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años, tiene cotizadas 364 semanas, tendría que haber concluído que, si la demandada le hubiese cotizado, como se dedujo era su obligación, por el lapso del 1 de febrero de 1984 al 8 de marzo de 1988, habría superado las 500 semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para que el ISS le hubiera concedido la pensión de vejez, ya que ese lapso corresponde a 1473 días, es decir, 210.43 semanas, a las que habría que sumar las aludidas 364 semanas. Esto implica, en opinión del recurrente, que esa omisión o afiliación tardía, sí le engendró el perjuicio a que se refiere la jurisprudencia para que el empleador asuma directamente el pago de la pensión de vejez, pues esa conducta evitó que la entidad de seguridad social le concediera y conceda el goce de tal prestación.

IX. RÉPLICA La parte opositora sostiene que el recurso de no debe prosperar. Le achaca a la demanda errores de técnica tales Radicación n. 51292 como ser deficiente el alcance de la impugnación e incluir normas constitucionales en la proposición jurídica. Además que no se demostraron los yerros fácticos achacados. Por otra parte, expresa que comparte la decisión del tribunal.

X. CONSIDERACIONES No acierta la parte opositora en los reparos de técnica que le hace a la demanda de casación. Es claro que el recurrente persigue que se case totalmente la sentencia del tribunal para que se confirme la decisión de primera instancia. Por otra parte, los cargos cumplen con la demostración que exige el artículo 90 del CPT y SS.

La premisa fundamental de la decisión del ad quem consistió en que el caso de la accionante se trató de una afiliación tardía por el periodo comprendido del 1% de febrero de 1984 y el 8 de marzo de 1988, cuya consecuencia debía resolverse a la luz del Acuerdo 189 de 1965, aprobado mediante el D. 1824 de 1965. ¡No obstante, como lo advierte el recurrente, aunque el juez colegiado no lo dijo expresamente, terminó ordenando el cálculo actuarial previsto en el artículo 9% de la Ley 797 de 2003 correspondiente al tiempo dejado de cotizar por el empleador. La censura discrepa de la sentencia, por considerar que el ad quem se equivocó al resolver el caso como lo hizo, ya que, conforme a la sentencia CSJ SL 37173 invocada

18 Radicación n. 51292 también por el juez de alzada, la norma aplicable para estos eventos es la vigente para la fecha en que se dejó de prestar el servicio. Postura que considera más favorable para la accionante, ya que con esta se le garantiza el derecho constitucional a la seguridad social. Así, también solicita que la omisión de la afiliación debe analizarse con referencia a la normatividad vigente para la data, en que teniendo en cuenta las semanas no cotizadas por la omisión o afiliación tardía, el interesado tenga derecho a gozar de una pensión de vejez. Para resolver la disconformidad de la censura de cara a la sentencia del tribunal, sirve rememorar, entre otras, la sentencia CSJ SL 14388 de 2015, de la cual, justamente, se trascriben las consideraciones que estudian cuál es la noma a ser aplicada para resolver sobre los incumplimientos de la afiliación al ISS: Igualmente, con fundamento en esa base fáctica y para justificar su decisión, dicha Corporación reivindicó dos reglas jurídicas diferentes, a saber: i) que las normas llamadas a regular los incumplimientos en la afiliación o en el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones son las vigentes en el momento de presentarse la respectiva omisión y no las posteriores, por lo que, para este caso, no era aplicable «...la Ley 100 de 1993 y los criterios jurisprudenciales que se han derivado de esta...»; i) y que la «mora» en el pago de los aportes es diferenciable en sus consecuencias frente a la «falta de afiliación» al sistema de

pensiones, pues, en este último caso, que es el del actor, no es posible imputarle negligencia o descuido a la entidad de seguridad social, de manera que, con fundamento en los reglamentos de afiliación al mstituto de Seguros Sociales, es el empleador el que debe asumir el riesgo pensional. Descrita en estos términos la estructura de la sentencia gravada, para la Sala el Tribunal efectivamente incurrió en varios errores 19 Radicación n. 51292 Jurídicos, como pasa a verse.

1. Normas llamadas a regular las hipótesis de omisión en la afitiación, dadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En primer lugar, el Tribunal erró al negar la posibilidad de que la omisión en la afiliación del actor al sistema de pensiones se resolviera con arreglo a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, sus reglamentos y sus precisiones en la