CSJ - SL727-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL727-2023 Radicación n.° 92179 Acta 12 Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ STELLA GUTIÉRREZ CUBILLOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 30 de septiembre de 2020, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y

COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I. ANTECEDENTES Luz Stella Gutiérrez Cubillos demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.) y a la Administradora Colombiana de

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 92179 Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declare la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con prestación definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado el primero el 22 de abril de 1994 a Colfondos S.A. y el 29 de abril de 2005 a Porvenir S.A. En consecuencia, solicitó que se condene a esta última trasladar a Colpensiones los aportes realizados, entidad que deberá aceptarlos y registrarla nuevamente como su afiliada.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 10 de septiembre de 1961 y que cotizó al ISS desde el 23 de agosto de 1985 hasta el 30 de abril de 1994, para un total de 125,43 semanas. Así mismo, que se trasladó inicialmente a Colfondos, luego a Colpatria S.A., hoy Protección S.A., enseguida a Horizonte, hoy Porvenir S.A., y por último, a Porvenir S.A., con fecha efectiva desde el 1º de mayo de 2005. Expuso que su cambio de régimen se produjo a causa del engaño al que fue inducida, pues las entidades le suministraron información equivocada de lo que sería su situación pensional, de forma tal que no contó con los datos suficientes para decidir de manera «consciente» cuál era el esquema que más le convenía. Manifestó que se le ofreció pensionarse a una edad más temprana y con un monto mayor al que tendría derecho en el ISS, hoy Colpensiones. Explicó que su último traslado ocurrió cuando prestaba servicios al Banco de Occidente, entidad perteneciente al mismo grupo empresarial que es dueño del fondo de pensiones Porvenir S.A., motivo por el cual se sintió presionada para efectuarlo.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 92179 Alegó que transcurrido el tiempo se dio cuenta que lo ofrecido por esta entidad no se ajustaba a la realidad, y que su mesada pensional presentaría una disminución en más de un 70% con respecto a la que podría ser otorgada por Colpensiones. Al tiempo, indicó que la administradora nunca elaboró una

proyección, para su caso específico, que le permitiera contar con la información completa sobre el valor de la mesada teniendo en cuenta el bono pensional. Sostuvo que el 1º de noviembre de 2017 radicó ante Porvenir S.A. la solicitud de invalidación de la afiliación y simultáneamente ante Colpensiones, junto con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, conforme el Decreto 758 de 1990, pero que mediante comunicaciones del 2 y 7 del mismo año, respectivamente, se negaron sus pretensiones por las dos empresas. Al contestar la demanda Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente admitió como cierta la fecha de nacimiento de la demandante y de los demás dijo que no le constaban. Citó apartes de la sentencia CC SU-130 de 2013, para explicar que la afiliada no era beneficiaria de la transición y, por ello, no podía cobijarse por las prerrogativas introducidas por las sentencias de la Corte Constitucional CC C-789 de 2002 y CC C1024 de 2004, que permitían trasladarse en cualquier tiempo y sin apego a la temporalidad consagrada en la Ley 797 de 2003.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 92179 En su defensa propuso las excepciones que denominó buena fe, «el hecho de un tercero», «validez del negocio jurídico» y prescripción. Por su parte Colfondos S.A. también se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió como ciertos la fecha de nacimiento y la vinculación a dicho

fondo. De los demás, aseguró que no le constaban o no eran ciertos. Argumentó que, de manera libre y voluntaria, la señora Gutiérrez Cubillos suscribió el formulario de traslado, el que conforme al artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Del deber de asesoría, expuso que de conformidad con el mandato de la Superintendencia Financiera, solo se exigió con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, por lo que a los cambios realizados por fuera de la vigencia de esas disposiciones, no se les podía exigir que cumplieran con un requisito inexistente para el momento. Advirtió que, en los períodos habilitados por la ley para hacerlo, la demandante no hizo uso del derecho de retracto o de la posibilidad de retornar a Colpensiones, lo que deja claro su interés de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual. Apuntó que el derecho de regresar a Colpensiones ya estaba prescrito, comoquiera que transcurrieron más de 24 años entre el traslado y la solicitud de retorno, tiempo durante el cual la demandante «[…] ha venido realizando traslados entre administradoras pertenecientes al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 92179 En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, «no existe prueba de causal de nulidad alguna», «prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado», buena fe, compensación y pago, «saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación»,

«obligación a cargo exclusivamente de un tercero», «ausencia de vicios del consentimiento» y «validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad». Por su parte, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y los derechos de petición elevados a la administradora; de los demás adujo que no eran ciertos. Dijo que los fondos privados no estaban obligados a suministrar información en los términos requeridos por la demandante, teniendo en cuenta la normatividad vigente y la fecha en que se hicieron los traslados. Además, mencionó que no era aplicable el precedente jurisprudencial de esta Corporación y de la Corte Constitucional, pues no se ajustaba a situaciones fácticas análogas, esto es, que la afiliada tuviera un derecho adquirido o una expectativa legítima (régimen de transición), que pudieran haberse visto comprometidos con ocasión de la decisión adoptada. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo» y enriquecimiento sin causa.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 92179

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 5 de septiembre de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación que hizo la señora

LUZ STELLA GUTIÉRREZ CUBILLOS, […] a COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS suscrita el 22 de abril de 1994, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que para todos los efectos legales que la señora LUZ STELLA GUTIÉRREZ CUBILLOS, […], nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y en consecuencia siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, las cotizaciones que hizo la demandante […], junto con los rendimientos que haya causado, es decir con los que tenga la demandante en su cuenta de ahorro individual, conforme a lo indicado en la parte motiva.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reactivar la afiliación de la señora LUZ STELLA GUTIÉRREZ CUBILLOS, […], actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba estos dineros de la ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por Porvenir S.A. y al surtirse el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la

Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá

D.C., a través de sentencia del 30 de septiembre de 2020, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 92179 un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se (sic) establecido en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son

excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DECIMO: DECLARAR que Colpensiones y las AFP COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A., son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación a cualquiera de los dos.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 92179

ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de

financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.

TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora.

QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de abril de 1994, fecha del traslado a COLFONDOS S.A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría.

En consecuencia: PRIMERO: SE REVOCA la condena apelada e impuesta a PORVENIR S.A., por ausencia de la demostración de perjuicios causados con ocasión de la afiliación, a la luz de lo dispuesto el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales.

SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación del actor al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral del demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si resultaba procedente o no declarar la ineficacia del traslado de la demandante al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, y en caso de prosperar, si resultan atendibles las solicitudes de volver al de Prima Media, administrado por Colpensiones y las demás condenas solicitadas.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 92179 Afirmó que la afiliación al Sistema General de Pensiones es un acto jurídico unilateral y de adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada régimen pensional, por lo que no tenía naturaleza contractual y agregó que la elección tiene por objeto escoger una forma de financiar la pensión y no el monto prestacional, por lo que determinar las condiciones al momento de la vinculación no es posible, así como tampoco lo es determinar si hay mejores posibilidades en ese momento inicial. Expresó que los afiliados no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, pues no se ha producido uno de los hechos que causa el respectivo derecho. Expuso que la estructura contenida en el artículo 271 de la

Ley 100 de 1993, al proteger el derecho a la libre elección de régimen, señala las autoridades competentes para hacerlo efectivo y dispone las consecuencias jurídicas haciendo improcedente acudir a estatutos distintos como el civil o el comercial. Manifestó que la ineficacia de la afiliación produce efectos a cargo de quien incurrió con su acción u omisión en la causación de un perjuicio, en este caso a cargo de la respectiva administradora, por lo que no puede atribuirse efecto ni resarcimiento alguno a cargo de un sujeto que no intervino en la decisión del afiliado de trasladarse de régimen ni en el acto de afiliación, ni mucho menos en la deficiente información. Expresó que las pruebas que se practicaron dieron sustento fáctico a las conclusiones, en la medida en que demostraron la fecha de la afiliación de la demandante y la ausencia de

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 92179 participación de Colpensiones en el acto del traslado como resulta evidente del análisis del formulario de afiliación (folio 110), en donde se corrobora que la demandante se vinculó a Colfondos S.A. el 22 de abril de 1994; que el 31 de marzo de 2000, firmó vinculación con Colpatria S.A. (folio 136) y el 29 de abril de 2005, se cambió de administradora vinculándose a Porvenir S.A. Del interrogatorio de parte, estableció que la señora Gutiérrez Cubillos es administradora de empresas y laboraba en el Banco de Occidente como gerente de cuenta; que firmó los formularios a los distintos fondos privados de manera libre,

voluntaria y sin presiones y que el asesor no les brindó la información pues tan solo los dejó para su firma alegando que «[…] el dejó los formatos y todos teníamos que firmar en ese momento». De igual forma, manifestó que no leyó el mencionado documento, pues tan solo procedió a diligenciarlo y suscribirlo. Narró que solo en el 2017, la demandante se interesó por su situación pensional, a pesar de que desde 2009 tenía conocimiento que no había recibido la asesoría acerca del Régimen de Ahorro Individual, lo que da cuenta de que la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos, y acceder a las pretensiones del traslado a Prima Media solo «[…] desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema» y cita el aparte del interrogatorio donde manifiesta que en el 2009 «[…] mis amigas me dijeron: no se ha trasladado a Colpensiones, hay que trasladarse, porque nos dijeron no es como lo estaba diciendo, yo me acerque pedí información como sería mi situación en el momento de recibir mi pensión».

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 92179 Por otro lado, estableció que la demandante no demostró los perjuicios a cargo de Porvenir S.A. ni mucho menos los causados por Colpensiones S.A., entidad que no patrocinó su traslado ni intervino en el acto de afiliación. En suma y tras citar, entre otras, las sentencias CC C-082 de 2002, CC C-1024 de 2004, CSJ SL1452-2019, CSJ SL102332014, CSJ SL9405-2015, CSJ SL494-2016, CSJ SL4093-2017 y CSJ SL2124-2018, así como apartes de los capítulos I y IV del Decreto 720 de 1994 y diferentes disposiciones de la Ley 100 de 1993, y consideró (i) que las discusiones sobre la eficacia de la afiliación a un régimen pesional, encuentran solución integral en las normas de la Ley 100 de 1993; (ii) que la construcción jurisprudencial de la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional, se realiza a partir del fraccionamiento del artículo 271 de la Ley 100 de 1993;. (iii) Como el afiliado es quien tiene la opción de escoger su régimen pensional, es el llamado a demostrar que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir y que las entidades del Régimen de Ahorro Individual le dieron una insuficiente información y (iv) que la ineficacia de la afiliación produce efectos a cargo de quien incurrió con su acción u omisión en la causación de un perjuicio y excluye a los sujetos que no intervinieron en la decisión del traslado de régimen.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 92179 presentados y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia,

confirme la decisión del juzgado y condene a las entidades demandadas al pago de costas y agencias en derecho. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por Colpensiones y Porvenir S.A., que se resuelven de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, […] por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea Art. 97 del Decreto 663 de 1993, el Art. 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 reglamentario de los Arts. 105 y 287 de la Ley 100 de 1993; Artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; Artículos 4, 11, 13, 15, 271 y 288 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, aduce que en el fallo atacado no se analiza el presupuesto de una afiliación «libre y voluntaria», pues para ello debió la administradora cumplir con la obligación de informar de manera clara y suficiente las consecuencias del traslado de régimen, lo que no se acredita con la simple suscripción del formulario de traslado.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 92179 Añade que no existe prueba adicional, de la cual pudiera derivarse que se le brindó una información clara y veraz con la cual tomara la decisión de traslado. Desarrolla el argumento de la prescripción indicando que,

como lo ha establecido esta Corporación, los reclamos pertinentes a la pensión son imprescriptibles y además expresa que conforme el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, la entidad tenía el deber de informar a los usuarios para que haya mayor transparencia en el proceso, situación que no ocurrió. Plantea que el Tribunal erró al suponer que la administradora sí había cumplido con su deber, más aún cuando por su omisión se vio afectado directamente el monto de la pensión, por la ausencia de información veraz, clara y completa y agrega que, en lo referente a la carga de la prueba, la entidad no desvirtuó el hecho de que el traslado no se dio de manera voluntaria. Reitera que le correspondía a estas probar que cumplieron con aquel y cita la sentencia CSJ SL, 3 abril 2019, radicación

68952. Finalmente, manifiesta que el Tribunal no interpretó correctamente el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que estableció como sanción la ineficacia de la afiliación y el derecho a realizar una nueva, en forma libre y voluntaria, toda vez que esta Corporación ha establecido que cuando no se cumple con ello para el traslado, o cuando ni siquiera se brinda una asesoría al momento inicial, no se puede manifestar que esta se hizo en la forma inidicada.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 92179

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, «[…] por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida por error de hecho, Art. 13, 114 y 271 de la ley 100 de 1993; Artículo 11 del

Decreto 692 de 1994; Artículo 281 del Código General del Proceso; 13, 25, 29, 48, 53 de la Carta Política». Atribuye la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado no estándolo, que a mi mandante se le brindó la información necesaria para que se trasladara de una forma libre, espontánea y sin presiones del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual RAIS con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación.

2. No dar por demostrado estándolo, que a mi mandante no se le brindó la información necesaria para que se trasladara de una forma libre, espontánea y sin presiones del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual RAIS tal y como consta en el formulario de afiliación.

Lo anterior, producto de la apreciación errónea de:

1. Formulario de afiliación a la AFP COLFONDOS S.A. que obra a folios (110).

2. Formulario de afiliación a la AFP COLPATRIA S.A. que obra a folio

(136).

3. Formulario de afiliación a la AFP PORVENIR S.A. que obra a folio

(13). En la demostración del cargo aduce que no existe documento alguno que acredite el cumplimiento del deber de asesoría. A su modo de ver, tal situación es un indicativo de que no hubo un estudio o análisis previo por parte de los fondos de su condición de afiliada y los posibles eventos en caso de que se produjera un cambio de régimen.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 92179

Explica que el Tribunal no puede afirmar, solo con evidencia de la firma del formulario, que el traslado se dio de manera voluntaria. Además, narra que no se hizo el debido paralelo entre ambos regímenes, lo que generó el desconocimiento de los requisitos para acceder a la pensión. Cita la sentencia CSJ SL373-2021, por lo tanto, expresa que si se hubiesen valorado en debida forma, se habría dado por probado que no se le brindó la información necesaria para que se diera por acreditado el cumplimiento de dicho deber y que este no se podría dar por satisfecho con el simple diligenciamiento del docuemnto de afiliación.

VIII. RÉPLICAS Porvenir S.A. afirma que los cargos están «[…] llamados al fracaso», advirtiendo que el segundo acusa graves errores de técnica, pues no se orienta a demostrar los presuntos errores del Tribunal criticando la valoración probatoria, sino que se apoya en las sentencias de esta Sala.

Aclara que la recurrente no era beneficiaria de la transición y que, en ese sentido, se encontraba sujeta a la vigencia de la Ley 100 de 1993, razón que no permite acudir a la aplicación de otras disposiciones previas al Sistema General de Pensiones. Por otro lado, en lo referente a la escogencia del régimen, expone que ella no tiene relación alguna con la determinación del valor de la mesada pensional, por lo que al momento de realizarse no puede anticiparse o especularse sobre un eventual valor pensional, como se pretende.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 92179 Menciona que al ser el traslado de una decisión libre y voluntaria, la administradora no se podía oponer, pues si lo

hiciera incurría en las sanciones del artículo 271. Además, precisó que durante los 24 años siguientes a la solicitud, la demandante nunca hizo el esfuerzo de retornar a Colpensiones, por lo que no es admisible que argumente que no fue informada sobre las diferencias, ventajas, desventajas y consecuencias de los regímenes pensionales. Arguye que, en cuanto a las diferencias de estos, no se puede decir que existe uno mejor que otro, pues cada uno ofrece ventajas y desventajas e indica que la afiliada, al estar sometida a las reglas estipuladas en la Ley 100 de 1993 y su reforma por la Ley 797 de 2003, no podría trasladarse conforme el criterio fijado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1024 de 2004. Por último, recuerda que el desconocimiento de la ley en modo alguno puede viciar el negocio jurídico que suscribieron las partes, pues no configura una causal de error, fuerza o dolo que produzca nulidad según el Código Civil. Colpensiones, en lo referente a los errores de técnica, indica que el cargo bajo la modalidad de interpretación errónea no establece cuál es la interpretación equivocada de la norma que realizó el Tribunal ni la correcta, en su incidencia en el fallo. De igual forma, expresa que los cargos realizan manifestaciones fácticas y probatorias, sin que se evidencie argumentación jurídica alguna que permita encontrar un error protuberante a la hora de entender o aplicar la ley sustancial.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 92179 Frente al deber de información, aclara que para la fecha en

que se produjo el cambio de régimen pensional, las normas vigentes eran la Ley 100 de 1993, el Decreto 692 de 1993 y el Decreto 720 de 1994, las cuales prevén un suministro de contenido básico y suficiente que le permitía a la afiliada, como en este caso sucedió, conocer a grandes rasgos el Sistema General de Pensiones. Cita la aclaración de voto del Magistrado Jorge Luis Quiroz en sentencia CSJ SL, radicación 68852, y resalta que por existir un derecho pensional ya causado en el Régimen de Ahorro Individual, se ocasionaría un grave detrimento patrimonial al de Prima Media si se ordenara la simple devolución de saldos, en tanto tendría luego que reconocerse una pensión de vejez no configurada bajo las reglas de financiación de este régimen, lo cual ocasionaría una afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema.

IX. CONSIDERACIONES A pesar de que, en efecto, la demanda de casación incurre en algunas imprecisiones de orden técnico, particularmente al desarrollar y argumentar los cargos, resulta comprensible que lo perseguido es atacar la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la declaratoria de ineficacia de su traslado de régimen pensional y, en consecuencia, la confirmación del fallo de primera instancia.

Por ello, a pesar de que el segundo ataque se plantea por la vía indirecta, no son objeto de controversia que, (i) Luz Stella

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 92179 Gutiérrez Cubillos nació el 10 de septiembre de 1961; (ii) no era

beneficiaria del régimen de transición; (iii) el 22 de abril de 1994, con efectividad a partir del 1º de mayo siguiente, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A. y, (iv) luego de realizar otros movimientos dentro del Régimen de Ahorro Individual, el 29 de abril de 2005, realizó un último cambio a Porvenir S.A. Así, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado. Para resolverlo, se recordarán los desarrollo jurisprudenciales que se han decantado sobre (i) el deber de información; (ii) la carga de la prueba; (iii) la necesidad o no de tener un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo; (iv) el traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones y (v) el caso concreto.

I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones ha procurado, desde sus orígenes, amparar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. En su desarrollo, la Ley 100 de 1993 introdujo una estructura de protección integrada por dos regímenes pensionales que se excluyenentre sí, esto es, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro

Individual con Solidaridad. Estos cuentan con regulaciones y características propias, no sólo en cuanto a los beneficios que otorgan a sus afiliados, sino también frente a la fuente de sus recursos o el modo de liquidar las prestaciones económicas que reconocen, entre otros,

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 92179 lo que sin lugar a dudas los convierten en sistemas excluyentes, en donde los afiliados tienen la garantía de escogencia libre y voluntaria, en tanto dispongan de un conocimiento pleno e informado. Para tales fines, las entidades administradoras, como entes encargados de la gestión y el reconocimiento de eventuales prestaciones que satisfagan el derecho pensional, han sido instadas a c