CSJ - SL7307-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada Ponente SL7307-2014 Radicación n° 39144 Acta n° 02 Bogotá, D.C. veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HENRY NOÉ CARREÑO TAVERA, por intermedio de apoderado judicial, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, el 12 de noviembre de 2008 en el juicio ordinario laboral que al BANCO POPULAR S.A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (HOY COLPENSIONES) promovió el recurrente. 1 Radicación N° 39144 En cuanto al memorial obrante a folio 85 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, acorde a la previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPT y SS. Respecto del mandato que obra a folio 89 del cuaderno de la Corte, conferido por el representante legal del Instituto de Seguros Sociales a nuevo apoderado, la Sala se abstiene de reconocerles personería, por cuanto en este proceso quien actúa como administrador del régimen de prima media es

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES El accionante cuestiona la precitada sentencia del Tribunal, mediante la cual revocó la condenatoria proferida por el Juez 18 Laboral del Circuito de Bogotá el 5 de febrero de 2007 para, en su lugar, absolver de todas las pretensiones y declarar probada la excepción de cosa juzgada (fls. 355 a 366 y 316 a 328 del c. de instancias).

Carreño Tavera laboró con el Banco Popular desde el 1° de agosto de 1969 hasta el 1° de enero de 1993. Conforme a autos (fls. 364, 365 ib.), entre el 1° de agosto de 1969 y 2 de noviembre de 1980 no fue afiliado al ISS por laborar en zonas en las que no existía cobertura de tal ente. 2 Radicación N° 39144 Mediante un proceso ordinario laboral que antecedió al actual, solicitó y obtuvo que se condenara al Banco Popular a pagarle pensión de jubilación desde el 11 de enero de 1999, equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985, con la edad prevista en el Decreto 1848 de 1969, 55 años. En esa litis el accionante alegó que su salario promedio en el último año de servicios había sido de $170.637.oo (fl. 206) y logró, mediante interrogatorio de parte, que se confesara tal cifra (fls. 164, 168 ib.). El Juez 17 Laboral del Circuito de Bogotá, en ese primigenio fallo de

2 de julio de 2002 (fls. 163 a 170 ib.), tuvo en cuenta dicho salario promedio para liquidar la pensión que concedía; y al 75% ($127.977.75), le aplicó el procedimiento de indexación (mediante IPC final e inicial de fechas de egreso y de consolidación del derecho) y obtuvo una primera mesada de $380.105.38. Tal sentencia solo fue apelada por el Banco Popular. El demandante no exhibió inconformidad alguna con la misma. El Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión en todas sus partes (fls. 171 a 177 ib.). La Corte Suprema de Justicia conoció del recurso extraordinario de casación propuesto únicamente por el Banco Popular y no casó la decisión (fls. 178 a 203 ib.). De otro lado, el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) le reconoció pensión de jubilación mediante 3 Radicación N° 39144 Resolución 037030 de 24 de noviembre de 2004, en cuantía de $429.712.oo a partir del 11 de enero de 2004, para lo cual tuvo en cuenta 850 semanas cotizadas (fl. 23 ib.). El 17 de abril de 2006 (fl. 10) el accionante promovió el actual proceso ordinario laboral en contra del Banco Popular y del Instituto de Seguros Sociales mediante el cual solicita, de un lado, que el Banco reajuste su pensión, bajo el argumento de haber sido su salario promedio real la suma de $318.366.74 y no los $170.637.oo tomados en cuenta, y sea condenado a pagar al ISS la totalidad de las semanas del tiempo efectivamente trabajado, desde 1° de

agosto de 1969 a 1° de enero de 1993. Además, pide que el ISS reajuste, a su vez, la pensión que le concedió, teniendo en cuenta las semanas dejadas de cotizar por el Banco en el lapso de 1° de agosto de 1969 a 2 de noviembre de 1980. El Banco Popular, el 19 de octubre de 2006 (fls. 230, 231 ib.), solicitó al ISS revocar directamente la resolución que concedió pensión de vejez, para que se modificara la cuantía de ésta, bajo la circunstancia de haber el actor laborado desde el 1° de agosto de 1969 al 2 de noviembre de 1980 en localidades sin cobertura del Instituto por riesgos pensionales y no haber realizado aportes. Emitió, además, certificación en la que consta que responderá por el pago de bono pensional del 01/08/1969 a 2/11/1980 (fl. 298). 4 Radicación N° 39144

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Las pretensiones de este segundo proceso fueron objeto de oposición por ambas entidades. El Banco alegó las excepciones de cosa juzgada y prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y la genérica. El ISS las de cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de causa, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos y prestaciones por fuera del ordenamiento legal, prescripción y las declarables de oficio.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Como se dijo, la primera instancia del actual proceso la dirimió el Juez 18 Laboral del Circuito de Bogotá; éste estimó que no había cosa juzgada y despachó favorablemente las pretensiones del actor. Condenó, esencialmente, al Banco a pagar al demandante una mesada inicial de $709.183.32 y a pagar los aportes del período comprendido entre el 1° de agosto de 1969 y el 2 de noviembre de 1980 conforme a cálculo actuarial a presentar ante el ISS, y a éste, a reajustar el monto de la pensión de vejez observando lo dispuesto por el inciso final del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según modificación de la Ley 797 de 2003 (fls. 327 / 328 ib.). 5 Radicación N° 39144

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, de una parte, consideró que existía cosa juzgada en cuanto a la reclamación relativa a la reliquidación de la mesada inicial de la pensión impuesta al banco por sentencia judicial, puesto que el reconocimiento del derecho pensional había implicado también la determinación del salario promedio para calcular la primera mesada, a la que, a su vez, se le aplicó procedimiento indexatorio, decisiones que, recalcó, en aquella litis no habían sido motivo de inconformidad para el accionante. De otra parte, estimó que no había lugar al reajuste de la pensión de vejez concedida por el ISS.

Respecto de la pensión obtenida por vía judicial, recordó que, conforme al artículo 332 del CPC, la «sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa

juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes». Manifestó, a renglón seguido, que entre ambos procesos existía identidad jurídica de partes. En cuanto a la identidad de objeto indicó que aun cuando las pretensiones del actual no fueran una réplica del anterior, era fácil identificar que el reajuste de la mesada representó y representa interés declarativo y condenatorio por el actor, y que la determinación del salario era un aspecto ínsito en la pretensión, ya que la cuantía de la mesada «era un presupuesto inexorable dentro del contexto de la 6 Radicación N° 39144 pensión reclamada, pues sería ilógico implorar el reajuste de la mesada sin establecer el valor a indexar, el cual sólo es posible determinar, en ese caso, estableciendo el salario promedio». Destacó que una de las premisas fácticas de aquel proceso había sido la de que el último salario mensual promedio en el último año de servicios fue de $170.637.oo (citó el folio 164), lo que se había acogido en su integridad por el juez en los siguientes términos: «(...) El salario promedio mensual que se tendrá en cuenta es el de $170.637,oo, el cual fue confesado por la representante legal de la demandada al absolver la pregunta No. 4 del interrogatorio de parte (fl.168).» Enfatizó que tal base salarial había determinado la cuantía de la primera mesada y servido de soporte para indexarla, por lo cual transcribió el siguiente aparte de

aquella providencia primigenia: (…) En consideración a lo anterior se condenará al BANCO POPULAR S.A. a pagar a favor del señor HENRY NOE CARREÑO TAVERA una pensión de jubilación a partir del 11 de enero de 1999, fecha en que cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad, en cuantía del 75 por ciento del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios de $170.637,oo que arroja un monto inicial de $127.977,75 al cual se le aplica la variación del IPC cuyo índice inicial es de 34,41280 para el mes de enero de 1993, fecha en que dejó de laborar el actor, y el índice final es de 102.20910 para el mes de enero de 1999, fecha a partir de la cual se reconoce el derecho, quedando en cuantía inicial de $380.105.38 con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar. Insistió en que la confesión es un medio de prueba de los supuestos fácticos, máxime cuando había sido el propio demandante el interesado en acreditar el citado salario por 7 Radicación N° 39144 tal vía. Y concluyó la argumentación al respecto en los siguientes términos: En este orden de ideas la Sala rechaza observar la decisión del Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá de forma abstracta e intangible, porque fue precisamente la materialización de la misma, a través de la determinación del promedio salarial, lo que permitió (i) establecer el monto de la primera mesada pensional; (ii) su valor indexado; (iii) el retroactivo correspondiente a

mesadas insolutas, (iv) y la cuantía actual que debe ser asumida por el Banco que no fue subrogada en el Instituto de Seguros Sociales. Verificada entonces la identidad jurídica de partes y de objeto, a la pregunta si el presente asunto se funda en la misma causa del anterior, la Sala concluye: sí. Porque luego de la demostración de los requisitos para acceder a la prestación de jubilación, la determinación del salario era una consecuencia ínsita, necesaria, predecible y no desatendible, para la prosperidad y cuantificación de las solicitudes que le eran accesorias, como fue la indexación. Por las razones expuestas acepta la Sala los argumentos de inconformidad planteados por el Banco Popular S.A., logrando así el quebranto de la decisión atacada, por ende, habrá de declararse probada la excepción meritoria de juzgada propuesta. Consideró, de otra arista, que el banco no había sido omisivo en lo relacionado con la afiliación del actor, por lo que no existía tampoco causal alguna para reliquidar por tal razón la pensión obtenida del ISS, siendo improcedente, entonces, la aplicación de lo previsto por el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Expuso que aun cuando el juez de conocimiento había admitido que durante el período comprendido entre el 1° de agosto de 1969 y el 2 de noviembre de 1980, el actor había prestado sus servicios al Banco en localidades sin cobertura del Seguro Social, que llevó al demandado a concluir que no tenía obligación alguna ni posibilidad de cotizar o efectuar

8 Radicación N° 39144 aportes obrero patronales al ISS en dicho lapso, (fl. 324), se amparaba en una solicitud de revocatoria directa de la resolución de jubilación expedida por el ISS (fls. 230 a 231), presentada por el Banco, para convertir en obligatoria una cotización de aportes que no lo era por disposición expresa de la ley. Transcribió los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el 259 -2° del CST para apuntar que: (…) la obligatoriedad de cotizar o la ausencia de ella no se define por la intención de la empresa sino por lo señalado en la ley. Además interpreta equivocadamente el a quo los motivos que condujeron al Banco a solicitar la revocatoria directa, porque lejos de entenderse como una aceptación de obligatoriedad de cotizar durante aquellos períodos, lo que buscó el Banco fue el permiso del ISS para realizarle esos aportes a fin de tener una subrogación pensional mayor, pero reiterando siempre (como expresamente se leía en la solicitud) que no se encontraba obligado a aportar porque en las localidades donde el actor prestó sus servicios el Instituto de Seguros Sociales no tenía cobertura (…) Consideró que tal realidad llevaba a concluir que el cómputo de semanas «bajo el supuesto del inciso d). Parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993» resultaba inaplicable, por no haber sido omisivo el empleador en la afiliación del actor en el período comprendido entre el 1° de agosto de 1969 y el 2 de noviembre de 1980 ya que no estaba obligado a

hacerlo, y estimó, que si en gracia de discusión se admitiera aquel carácter «(…)no podría aplicarse lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de una prestación distinta a la regulada por dicha normativa», es decir, una pensión reconocida bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990. 9 Radicación N° 39144

Así concluyó: (…) acierta la recurrente al mencionar que el ISS no tenía alternativa distinta que basarse en los reportes suministrados por el Banco Popular para liquidar la pensión, motivo por el cual esta Sala revocará la decisión del juez de primera instancia.

Obviamente habrá de revocarse la reliquidación ordenada a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por resultar consecuencial a la anterior (…)

V. EL RECURSO DEL DEMANDANTE Pretende el recurrente que la Corte case en su totalidad la sentencia impugnada, para que en sede de instancia confirme totalmente la proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá el 5 de febrero de

2007. Con fundamento en la causal primera de casación laboral propone dos cargos, que se estudiarán conjuntamente, dadas sus argumentaciones similares y unidad de designio.

VI. PRIMER CARGO.

Planteado así: Acuso la sentencia impugnada por la causal prevista en el numeral 1° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del decreto (sic) 528 de 1964, de

violar por vía indirecta y por aplicación indebida de (sic) los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, Decreto 2148 de 1992; artículo 1° Ley 4 de 1976; artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 1° Ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1988, Decreto 2709 de 1994; artículo 35 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el artículo 12 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; artículos 11, 13, 14, 15, 33, 35, 36, 141, 142, 163 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 1 al 6 del Decreto 2751 de 2002; artículos 1°, 9° de la 10 Radicación N° 39144 Ley 797 de 2003 en relación con los artículos 23 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; los artículos 13, 25, 29, 39, 48, 53, 55, 83, 123, 124, 125, 228 y 230 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18, 19, 21, 265, 259, 467, 468, 469, 470, 473 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 8, 11, 12 a 16, 17 de la Ley 6 de 1945; artículos 1, 11, 16, 17, 18, 19 numeral 6 de 26 (sic), 27, 30 a 36,

37, 38, 40, 43, 44 a 46, 47, 48, 59, 50, 51, 53, 54 del Decreto 2127 de 1945; artículos 5, 6, 14, 15, 18 y 38 del Decreto 3135 de 1968; artículos 6, 8 y 25 del Decreto 1050 de 1968; artículos 68 al 80 y 91 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; artículo 3 del Decreto 3130 de 1968; artículo 3 del Decreto 1950 de 1973; artículos 2, 6, 30, 51 al 61, 65, 66, 66A, 70 a 81, 83, 84 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 26 a 32, 1625 y 2535 del Código Civil; 37-4, 174, 175, 176, 177, 179, 180, 183, 187, 194, 195, 200, 210, 244 a 246, 251, 252, 253, 276, 287, 307, 332 y 361 del Código de Procedimiento Civil; artículo 51 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 162 de la Ley 446 de 1998 entre otras normas violadas debido a evidentes, ostensibles y protuberantes errores de hecho al no apreciar unas pruebas y al apreciar erróneamente otras. Como errores de hecho en que, presuntamente, incurrió la sentencia impugnada, expone los siguientes: 1° Dar por demostrado, sin estarlo, que se cumplieron los presupuestos de hecho para configurar la excepción meritoria de cosa juzgada, de conformidad con el artículo 272 del C.P.C, a

favor del BANCO POPULAR S.A., porque este nuevo proceso versa sobre el mismo objeto, se fundo (sic) sobre las (sic) misma causa y existe identidad jurídica entre las partes comparado con el Ordinario Laboral (sic) No 105-00 que se adelanto (sic) en el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y que culmino (sic) con la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia No 21.414 (sic) de 23 de septiembre de 2003, providencias visibles de folios 163 a 203. 2° No dar por demostrado, estándolo, que la cifra errada del ultimo (sic) salario mensual promedio, devengado por el actor en el ultimo (sic) año de servicio, confesada en el interrogatorio de parte del representante legal del Banco Popular admite prueba en contrario y que fue desvirtuada por los documentos visibles a folios 21, 93 y 272. 3°. No dar por demostrado, estándolo, que el salario real devengado en el último año de servicios por el señor HENRY NOE CARREÑO TAVERA, como trabajador oficial del Banco Popular S.A., de 1° de enero de 1992 a 1° de enero de 1993 fue la suma 11 Radicación N° 39144 de $318.366.74 pesos Mcte (sic), como consta en los documentos visibles a folios 21, 93 y 272 4° Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario devengado en el último año de servicios por el señor HENRY NOE CARREÑO TAVERA, como trabajador oficial del Banco Popular S.A., de 1° de enero de 1992 a 1° de enero de 1993 fue la suma de

$170.637.00 pesos Mcte (sic), como consta en los documentos visibles a folios 21, 93 y 272. 5° No dar por demostrado, estándolo, que el señor HENRY NOE CARREÑO TAVERA como trabajador oficial vinculado al Banco Popular S.A. desde 1° de agosto de 1969 hasta el 1o de enero de 1993, durante 23 años, 3 meses y 21 días ininterrumpidos de servicios, tiene derecho a la pensión oficial de jubilación establecida por el artículo 1° de la Ley 33 de I985, a partir del 11 de enero de 1999, cuando cumplió 55 años de edad, liquidada conforme al 75% del salario real $318.366.74 pesos Mcte (sic) devengado en el ultimo año de servicios. 6° Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada BANCO POPULAR S.A. le pago (sic) al demandante HENRY NOE CARREÑO TAVERA, en forma correcta la pensión oficial de jubilación establecida por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el 75% del salario devengado en el último año de servicios $170.637.00 pesos Mcte (sic)., es decir la suma de $127.977.75 pesos Mcte (sic). 7° No dar por demostrado, estándolo, que el monto de la primera mesada pensional del demandante, debidamente indexada es la suma de $709.183.31 pesos Mcte (sic). Porque el salario promedio que tenía el demandante el ultimo (sic) año de servicios, ascendió a $318.366.74 (fl.21), que según lo certificado

por el Departamento Nacional de Estadística DANE el índice de precios al consumidor para el mes de enero de 1993 fue de 34,41280 y para el mes de enero de 1999 fue de fue (sic) de 102.20910, por lo que verificada la operación aritmética correspondiente a fin de indexar la suma en mención (capital x índice actual/índice inicial) arroja como resultado $945.577.75. Sobre este valor debidamente actualizado opera el 75% del cual resulta la suma de $709.183.31. 8° No dar por demostrado, estándolo, que la demandada BANCO POPULAR S.A. debe pagarle al demandante HENRY NOE CARREÑO TAVERA, las diferencias resultantes entre las sumas pagadas por la entidad demandada a titulo (sic) de mesadas por concepto de pensión oficial de jubilación, Ley 33 de 1995, y las sumas realmente causadas a favor del accionante por tal concepto, atendiendo el valor real de la primera mesada indexada, la suma de $709.183.32 junto con sus respectivos ajustes de ley, a partir del 11 de enero de 1999. 9° Dar por demostrado, sin estarlo, que el BANCO POPULAR S.A. no estaba obligado a afiliar al demandante HENRY NOE 12 Radicación N° 39144 CARRENO TAVERA y pagar las cotizaciones por pensiones de vejez al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, durante el periodo (sic) comprendido entre 1° de agosto de 1969 al 2 de noviembre de 1980. 10° No dar por demostrado, estándolo, que la demandada el BANCO POPULAR S.A., por no afiliar al trabajador HENRY NOE

CARRENO TAVERA al sistema de pensiones del ISNTITUTO (sic) DE SEGUROS SOCIALES ISS., durante el periodo (sic) comprendido entre el 1° de agosto de 1969 y el 2 de noviembre de 1980, perjudico (sic) los ingresos del actor, porque le afecto (sic) en forma grave la base de liquidación de la pensión de vejez del actor, restándole once (11) años, tres (3) meses y un (1) días, que equivalen a 578.7142 semanas. 11° Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada INSTITUTO SE (sic) SEGUROS SOCIALES ISS., mediante la Resolución No 037030 de 2004, liquido (sic) en forma correcta la pensión de vejez del demandante HENRY NOE CARREÑO TAVERA, teniendo en cuenta solo 850 semanas cotizadas por la empleadora el BANCO POPULAR S.A. entre 1° de agosto de 1969 al 1° de enero de 1993, durante 23 años, 3 meses y 21 días. 12° No dar por demostrado, estándolo, que la demandada el BANCO POPULAR S.A. le debe pagar los aportes pensionales correspondientes al periodo (sic) laborado por el actor HENRY NOE CARRENO TAVERA entre el 1° de agosto de 1969 al 2 de noviembre de 1980, de acuerdo al calculo (sic) actuarial que debe elaborar y presentar el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS. 13° No dar por demostrado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS debe reajustar el monto de la pensión de vejez reconocida al demandante HENRY NOE CARREÑO

TAVERA mediante la Resolución No 037030 de 2004, de acuerdo con el real numero (sic) de semanas 1.198.7142, que debió cotizar el BANCO POPULAR S.A., efectivamente causadas durante la relación laboral del 1° de agosto de 1969 a el 1° de enero de 1993. 14° No dar por demostrado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, le debe pagar al demandante HENRY NOE CARREÑO TAVERA, las diferencias dinerarias que resulten entre las sumas pagadas por la entidad demandada a título de mesadas por concepto de pensión de vejez y el mayor valor que resulte luego de aplicar el reajuste solicitado a partir del once (11) de enero de 2004. 15° No dar por demostrado, estándolo, que la demandada BANCO POPULAR S.A., le adeuda al demandante HENRY NOE CARREÑO TAVERA, el mayor valor existente entre la pensión oficial de jubilación y de la pensión de vejez reconocida por el ISS., atendiendo el valor real de la primera mesada jubilatoria 13 Radicación N° 39144 ajustada, así como el monto de la pensión de vejez luego del reajuste junto con los respectivos incrementos de ley. Como pruebas mal apreciadas menciona las que ubica de folios 178 a 203, 20, 89, 21, 94 a 99, 146 a 149, 90 a 92, 85, 23, 67, 151 y 236, 11 a 14, 155 a 158, 15 a 18, 19, 159, 24, 28 a 34, 86 a 88, 150, 107, 102 a 103, 118 a 122,

141 a 142, 160 a 162, 204 a 209, 211 a 213, 229 a 295, 86 a 88, 253 a 257, 296 a 304, 305 a 304 (sic), 328 y 329, 331 y 340, conforme a su textual secuencia. Y como pruebas dejadas de apreciar señaló la liquidación de cesantía y prestaciones sociales que sitúa a folios 93 y 272. Para sustentar su sentir en cuanto a no presentarse cosa juzgada, alega la inexistencia de identidad jurídica entre las partes dado que el primer proceso lo adelantó el accionante solo en contra del Banco Popular, mientras que en el actual se incluye al ISS por obligaciones pensionales diferentes. En cuanto a la falta de identidad de objeto, arguye que el Tribunal dudó en su análisis al respecto, y que al comparar las pretensiones entre ambos procesos no resultan idénticas, pues mientras en el primero se buscaba el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de un trabajador oficial por haber cumplido 20 años de servicios y 55 de edad, lo que se pretende en el actual es el reajuste de la mesada por haberse tomado en forma equivocada el último salario mensual promedio del último año del servicios $170.637.oo cuando el real, dice, es la suma de 14 Radicación N° 39144 $318.366.74, conforme a los documentos a folios 21, 93 y 272. Alega que las obligaciones solicitadas en el nuevo juicio, respecto del ISS también lo hacen diferente y que el Tribunal, a la brava, halla identidad entre las pretensiones, igualando un juicio que busca el reconocimiento de una

pensión oficial con uno que persigue el reajuste de una pensión. Insiste en que se trata de conflictos independientes, porque, al aparecer nuevos documentos que el banco ocultó y no aportó al primer juicio (fls. 21, 93 y 272 ib.), la ley permite la iniciación de uno nuevo, ya que infirman la confesión sobre salario del representante legal de la demandada en el proceso inicial. Agrega que no se pudo apelar con base en ellos porque fueron expedidos (el 30 de agosto de 2004) con posterioridad al primer fallo. Culmina este acápite al alegar que: La excepción de cosa juzgada que declaro (sic) probada la Sala Laboral del Tribunal en perjuicio del trabajador, fundada en una confesión de una cifra salarial errada y manifiestamente contraria a la verdad, seria (sic) premiar la mala fe de la empleadora, ocasionando grave daño a la parte débil de la relación laboral. En lo atinente a la reliquidación de la pensión de vejez reconocida por el ISS, expresa que el fallo acusado acepta “olímpicamente” que el banco no estaba obligado a afiliar al demandante y pagar las cotizaciones entre el 1° de agosto de 1969 al 2 de noviembre de 1980 por haber prestado 15 Radicación N° 39144 servicios en una localidad sin cobertura del seguro social, y que esa no afiliación es confesada y aceptada por las demandadas y está demostrada con la solicitud de revocatoria directa hecha por el banco (fls. 230 a 231), documento que fue mal apreciado por el tribunal porque

cuando lo menciona, le da un alcance que no tiene. Se internó a continuación en consideraciones relativas a haber ignorado el fallo que el ISS había asumido las prestaciones de IVM desde el 1° de enero de 1967; que aplicó indebidamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 al desconocer que lleva los archivos de los afiliados desde 1967. Que aplicó también indebidamente el artículo 259 del CST al sector oficial, y que todo ello impide que el banco y el ISS puedan efectuar la subrogación de sus obligaciones correlativas causadas entre el 1° de agosto de 1969 y el 2 de noviembre de 1980. Alega, después, que se vulneró el artículo 66 A del C.P.T. y S.S. al considerar el fallo que el banco no estaba obligado a realizar los aportes al ISS en el lapso de marras por no haber cobertura en el lugar de prestación del servicio. Además, que en la parte final confunde la pensión oficial concedida por el banco con la de vejez del ISS. Expuso a continuación las razones por las cuales estima que se cumplieron todas las circunstancias de hecho y derecho para que prospere la solicitud de reliquidación de pensión de vejez, como edad y semanas cotizadas, régimen de transición, fechas de vinculación al banco, ausencia de afiliación en el período ya dicho, y 16 Radicación N° 39144 semanas tomadas en cuenta por el ISS. Concluye al decir que: Para corregir esta injusticia la demandada el BANCO POPULAR S.A. le debe pagar los aportes pensionales correspondientes al

periodo (sic) laborado por el actor HENRY NOE CARREÑO TAVERA entre el 1° de agosto de 1969 al 2 de noviembre de 1980, de acuerdo al calculo (sic) actuarial que debe elaborar y presentar el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS. Tal y como lo considera y lo determina en forma correcta, los numerales 4 a 7 del resuelve el fallo de primer grado. Por tal razón, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, le debe pagar al demandante HENRY NOE CARREÑO JAVERA, las diferencias dinerarias que resulten entre las sumas pagadas por la entidad demandada a título de mesadas por concepto de pensión de vejez y el mayor valor que resulte luego de aplicar el reajuste solicitado a partir del once (11) de enero de 2004. Así mismo, la demandada BANCO POPULAR S.A., le adeuda al demandante HENRY NOE CARRENO JAVERA, el mayor valor existente entre la pensión oficial de jubilación y de la pensión de vejez reconocida por el ISS., atendiendo el valor real de la primera mesada jubilatoria ajustada, así como el monto de la pensión de vejez luego del reajuste junto con los respectivos incrementos de ley. (…)

VII. SEGUNDO CARGO Dijo el recurrente: Acuso la sentencia impugnada por la causal prevista en el numeral 1° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del decreto (sic) 528 de 1964, de violar por vía directa y por aplicación indebida de (sic) los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, Decreto 2148 de 1992;

artículo 1° Ley 4 de 1976; artículo 1° de la ley (sic) 33 de 1985; artículo 1° Ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1988, Decreto 2709 de 1994; artículo 35 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el artículo 12 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; artículos 11, 13, 14, 15, 33, 35, 36, 141, 142, 163 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 1 al 6 del Decreto 2751 de 2002; artículo 1°, 9° de la Ley 797 de 2003 en relación con los artículos 13, 25, 29, 39, 48, 53, 55, 83, 123, 124, 125, 228 y 230 de la Constitución Política; 17 Radicación N° 39144 1, 2, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18, 19, 21, 265, 259, 467, 468, 469, 470, 473 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 8, 11, 12 a 16, 17 de la Ley 6 de 1945; artículos 1, 11, 16, 17, 18, 19, numeral 6 de 26 (sic), 27, 30 a 36, 37, 38, 40, 43, 44 a 46 47, 48, 59, 50, 51, 53, 54 del Decreto 2127 de 1945; artículos 5, 6, 14,