CSJ - SL732-2023

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL732-2023 Radicación n.° 92170 Acta 09 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCELA JIMÉNEZ OSPINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y

COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y se reconoce personería a la sociedad Soluciones Jurídicas de la Costa SAS, representada legalmente por Carlos Rafael Plata Mendoza, para que actúen en representación de

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 92170 Colpensiones, en los términos del mandato conferido1.

I. ANTECEDENTES Marcela Jiménez Ospina llamó a juicio a Colpensiones y a Colfondos S. A. para que se declarara: i) que su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), fue nulo o ineficaz, por el incumplimiento del deber de información; ii) que se encontraba válidamente afiliada al de prima media con prestación definida (RPMPD) y, por tanto, debían también migrarse sus aportes.

Pidió, adicionalmente, que aquellas respondieran por

las costas procesales y lo que resultare demostrado. Narró que nació el 20 de febrero de 1964; que estuvo afiliada al ISS; que el 17 de junio de 1994 se cambió a Colfondos S. A., sin que su decisión estuviese precedida de información clara, completa y oportuna sobre las desventajas del RPMPD y del RAIS; que el 18 de febrero de 2018, solicitó a la AFP privada copia del formulario de afiliación, las variables en la determinación de su mesada al momento de la variación de esquema de pensiones y su proyección actual en los dos regímenes. Contó que la AFP le entregó el primer documento con el movimiento de cuenta y le precisó que a los 57 años tendría una mesada de $839.989; que la que correspondería en el 1 Visible en el archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2022085506886», cuaderno digital de la Corte.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 92170 régimen de prima media sería de $1.762.239, con un 76 % de su IBL; que solicitó la nulidad de su traslado, lo que no fue atendido (f.° 2 a 7, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, la vinculación inicial al ISS, las peticiones efectuadas a las dos entidades de pensiones. Dijo que los demás no le constaban. Formuló como excepciones de mérito las de: buena fe, hecho de un tercero, validez del negocio jurídico, calidades

de [la] demandante para conocer las consecuencias de su traslado, prescripción, innominada o genérica (f.° 66 a 74, ib). Colfondos S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó la afiliación de la accionante, las peticiones que le elevó y su respuesta. Negó que el traslado al RAIS no hubiese estado precedido de la información debida, pues fue libre, voluntario y debidamente asesorado, sin que mediara engaño u ofrecimiento falso, como se desprende del formulario de vinculación. Esgrimió los medios exceptivos perentorios que denominó: validez de la afiliación a Colfondos, buena fe, inexistencia de vicio de consentimiento por error de derecho, prescripción e innominada o genérica (f. ° 105 a 111, ibidem).

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 92170

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá el 28 de agosto de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de MARCELA JIMÉNEZ OSPINA, […], a COLFONDOS S. A., PENSIONES Y CESANTÍAS, suscrita el 7 de junio de 1994, por los motivos expuestos.

SEGUNDO: DECLARAR que para todos los efectos legales MARCELA JIMÉNEZ OSPINA, […], nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por lo mismo, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación

definida.

TERCERO: ORDENAR a COLFONDOS S. A., PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, las cotizaciones que hizo la demandante en el RAIS, junto con todos los rendimientos que se hubieren causado.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reactivar la afiliación de la demandante MARCELA JIMÉNEZ OSPINA, […], actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba estos dineros de la AFP COLFONDOS S.A. la demandada.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en la demanda.

SEXTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

SÉPTIMO. SIN CONDEN A en costas en la instancia […] (acta f. ° 135 a 136, en relación con el CD de f. ° 124, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por mayoría, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de septiembre de 2020, al decidir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 92170 jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y

sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación, deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información, debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de los administradores de pensiones, en la forma en que se establecido en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto

de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 92170

DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y las AFP COLFONDOS

S. A., son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos.

ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.

TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al

afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora.

QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de junio de 1994, fecha del traslado a COLFONDOS S. A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría.

EN CONSECUENCIA: PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación de la actora al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral del demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

Dijo que determinaría si Colpensiones debía aceptar la afiliación de la demandante, tras haberse declarado la ineficacia de su vinculación al RAIS.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 92170 Explicó que el acto jurídico de la afiliación al sistema es

un acto condición, libre y voluntario, sometido a las normas previamente establecidas por el legislador y a los cambios que se introduzcan a partir de la expedición de nuevas leyes, sin la posibilidad de negociarlas, ni al momento de la afiliación ni cuando se producen los cambios, razón por la que se descarta la naturaleza contractual que algunos le asignan; que la escogencia de régimen no tiene relación alguna con la determinación del valor de la mesada pensional, sino con la forma como se acumularán los recursos. Agregó que para resolver el problema de sostenibilidad, en 1993 se creó el modelo actual en el que coexisten y compiten los regímenes pensionales, los cuales son excluyentes y se diferencian por su modelo de financiación, siendo que en el RAIS es el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de cada afiliado, mientras que en el RPMPD los aportes están en un fondo de naturaleza común, como se explicó en las sentencias CC C086-2002 y CC C0832019, sin que fuera posible conocer el monto pensional y las ventajas de uno y otro, en tanto cada uno ofrece beneficios diferentes, como se indicó en los pronunciamientos CC

C956-2001 y CC C082-2002.

Señaló que el legislador consideró indispensable para aquel principio, estabilizar el número de afiliados en un tiempo prudente, previo a la fecha de causación de la pensión, de manera que, a través de la Ley 797 de 2003, limitó la posibilidad de traslado de régimen para quienes

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 92170 estén a 10 o menos años de cumplir la edad para acceder a

la prestación, norma declarada exequible en la sentencia CC C1024-2004. Expuso las tres etapas referidas en la sentencia CSJ SL1452-2019, atinentes con la ilustración al afiliado para que decidiera sobre su tránsito de modelo pensional, relativas en el «deber de información», «deber de información, asesoría y buen consejo» y «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría», por manera que una cosa era suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros diez años de desarrollos legales y económicos, mientras otra 20 años después cuando el afiliado tiene cumplida la edad y las cotizaciones o capital; que las normas sobre las cuales se juzgan los actos jurídicos son las vigentes al momento de su ocurrencia, que para el año 1994 eran artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto n.° 663 de 1993 y 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que regularon la denominada primera etapa del deber de información. Aseveró que la aplicación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), resultaba forzada, porque para esa época no existían las AFP ni la Ley 100 de ese año, por lo que no podía contener un criterio material del deber de información sobre asuntos pensionales, o al menos no en la forma descrita por la jurisprudencia para la primera etapa, al señalar que se debían incluir referencia claras y precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión y la pérdida del régimen de transición.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 92170 Indicó que la Corte ha reiterado que la respuesta jurídica al incumplimiento en el deber de información es la ineficacia de la afiliación, al tenor del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al interpretar que dicha falta atenta contra la libertad de elección prevista en el precepto 13 ibidem; que en realidad la primera norma en mención lo que consagra es que la autoridad administrativa competente debe declarar la violación e imponer una sanción de multa, para que surja la consecuencia accesoria de dejar sin efecto la afiliación y dar paso a una nueva, si el afectado así lo desea; que el régimen sancionatorio debe estar regido por los principios de legalidad, tipicidad y debido proceso (CC C412-2015). Apuntó que los artículos 1°, 2° y 10° del Decreto 720 de 1994, establecen la responsabilidad por los perjuicios que se causen a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP, indicando que es responsabilidad de estas, sin que permita trasladar los perjuicios de las omisiones en el deber de información a un sujeto de derecho que, como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría establecida a partir del año 2014 con la expedición de la Ley 1748. Definió la seguridad social al tenor del precepto 4° de la Ley 100 de 1993, su autonomía, favorabilidad e

inescindibilidad, según el canon 288 ib y su independencia según la sentencia CSJ SL1689-2019, agregando que el

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 92170 compendio en mención dispone que los temas de seguridad social se someten a su aplicación y, en caso de ausencia de disposición para el efecto, se debe acudir a las disposiciones de integración normativa y analogía que permitan resolver el problema jurídico planteado y que la Corte (CSJ SL43602019) ha aplicado normas del CC y del CCo en tratándose de ineficacias del traslado por trasgresión al derecho a la libre elección de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Destacó que, sobre la ineficacia en sus diferentes acepciones y efectos, la decisión CC C345-2017 ilustró sobre la aplicación de la figura a los contratos civiles y comerciales, precisando que en los primeros operan las nulidades absoluta y relativa previstas en el CC y, en los segundos, la ineficacia de pleno derecho establecida en el artículo 897 del CCo, que es la única previsión de la legislación nacional, de la cual se desprende que tal figura está ligada a los actos de comercio en los casos allí citados; que al no establecer las consecuencias de la ineficacia de pleno derecho, pueden aplicarse las normas de la nulidad previstas en el estatuto civil, por mandato expreso que hace el artículo 822 del CCo

(CSJ SC3201-2018).

Puntualizó que, a diferencia de lo que ocurre con el referido canon 897, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sí

incorpora el derecho protegido, la autoridad competente para determinar las conductas atentatorias del mismo, las multas y efectos respecto a la afiliación y que, en tal caso, podrá hacerse una nueva; que la construcción jurisprudencial en torno a la ineficacia del acto de afiliación parte del

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 92170 fraccionamiento de la segunda norma en cita, de la que toma la consecuencia de dejar sin efecto la afiliación y, del precepto 897 del CCo, el de la ineficacia de pleno derecho, aplicando el artículo 1746 del CC, para sustentar el restablecimiento al estado anterior en que se encontraba la afiliado, lo que contraviene el precedente respecto de la inescindibilidad normativa. Razonó que, de acuerdo con el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, la coexistencia de los regímenes pensionales implica la competencia para la captación de afiliados, con las responsabilidades fijadas en el Decreto 720 de 1994, según el cual, el deber de información por parte de los promotores era general y abstracto; que mientras no se demuestre que Colpensiones invadió la órbita del derecho de aquellos para elegir, no podía desatársele ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por ser un tercero que no tuvo injerencia en su afiliación al RAIS, ni en la deficiente o suficiente información. Acentuó que los perjuicios ocasionados por las AFP en razón de sus acciones u omisiones al momento de la afiliación, los debe asumir la respectiva administradora, de

conformidad con las normas vigentes al momento y dispuestas por el estatuto de seguridad social, mismas que no prevén la obligación de recibir al demandante cuya afiliación resulta ineficaz, por cuenta de hechos absolutamente ajenos a Colpensiones. Reforzó lo anterior con las pruebas practicadas, que

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 92170 demostraron: la fecha de afiliación de la demandante; la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado; la suscripción del formulario de afiliación a Colfondos S. A. el 17 de junio de 1994 (f.° 93, ib). Memoró que, del interrogatorio de parte absuelto por la promotora de la acción, se establecía que era tecnóloga en comercio de idiomas y laboraba en el área financiera del departamento de cartera de la sociedad Ascensores Shindler; que tomó la decisión de trasladarse al RAIS, porque un asesor del fondo privado le indicó en una reunión de 20 minutos, que el ISS se iba acabar y los fondos privados quedaban para el beneficio de ellos; que no realizó preguntas; que supo en el 2003 que podía retornar al RPMPD, pero no le prestó atención. Adujo que el traslado se efectuó en 1994 y solo hasta el 2017 la demandante se interesó por su situación pensional (f.° 10 y 93, ibidem), lo que daba cuenta de que la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos, de manera que, acceder en la actualidad a las suplicas de traslado al RPMPD, desfiguraría el sentido de la contribución,

de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema (f.° 157 a 183, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 92170

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, se confirme la decisión inicial (archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2022015645159», cuaderno digital de la

Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Colpensiones, los cuales pasarán a estudiarse conjuntamente, por su afinidad temática y argumentativa.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró por la vía directa, en el sub motivo de interpretación errónea, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Asegura que conforme a la sentencia CSJ SL1688-2019, la afiliación desinformada debe abordarse desde la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades, por lo que el juez de segunda instancia desvió el estudio del caso, al leer de manera restrictiva la ley laboral y, por tanto, la sanción prevista en la norma de la proposición jurídica, la cual no se agota con una simple multa. Expone que las consideraciones acerca de la falta de intervención de Colpensiones y la exclusividad del instituto de ineficacia a los actos regulados en el Código de Comercio,

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 92170 no se ajustan al precedente del juez límite laboral, el cual ha señalado que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse sin fraccionamiento y hace improcedente acudir a estatutos diferentes para definir sus efectos; que, por tanto, no son solo los empleadores sino cualquier persona natural o jurídica los que pueden violentar el derecho de libre selección y en tales casos esa decisión queda sin efecto. Arguye que según la sentencia CSJ SL4360-2019, el deber de información a cargo de las entidades del sistema de seguridad social, no se agota con cualquier asesoría, pues debe ser clara, cierta, comprensible y oportuna acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de modelo prestacional, sin que deba exigirse la ocurrencia de un perjuicio adicional o condición alguna, como ser beneficiario del régimen de transición. Añade que la acreditación de ese supuesto, de acuerdo con el artículo 1604 del CC, es a cargo de las administradoras de pensiones, por estar en mejor posición frente al afiliado, sin que sea de recibo el argumento sobre la sostenibilidad financiera, pues los recursos de los fondos son utilizados para el reconocimiento de las prestaciones del RPMPD (f.° 9 a 15, archivo ib).

VII. RÉPLICA Colpensiones expresa que la sentencia impugnada no contiene los defectos jurídicos y fácticos alegados por el

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 92170 acudiente en casación, pues el colegiado acertó en la

valoración probatoria y en la normativa aplicada e interpretada. Alude que aquél leyó con acierto el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en razón a que prevé un régimen sancionatorio destinado a los empleadores; que en el asunto se verificó que la decisión de la recurrente fue libre y autónoma, por lo que acoger su postura litigiosa iría en contra del principio de legalidad que soporta el debido proceso. Expone que dar prevalencia a manifestaciones de la afiliada trascurridos veinte años de la suscripción del acto jurídico, es vulnerar el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, máxime si aceptó haber conocido sobre la posibilidad de retorno en tiempo oportuno (archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2022085506821», cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la segunda sentencia por la vía de puro derecho, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13 literal e) 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 10° y 12 del Decreto 720 de 1994.

Afirma que el Tribunal desconoció que los artículos 13

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 92170 y 271 de la Ley 100 de 1993, prevén que la afiliación debe ser libre y voluntaria, lo que presupone que la asesoría suministrada sea exacta, precisa y fundada en la ética, so

pena de su ineficacia; que, por tanto, tal juzgador debió indagar si la AFP cumplió con la carga de demostrar que satisfizo las obligaciones de los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, teniendo en cuenta que su actividad es calificada y profesional y el servicio que presta es respecto de un ciudadano que no es experto. Manifiesta que, en virtud del principio de trasparencia, las entidades que integran el RAIS deben garantizar información suficiente acerca de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, lo cual debe hacerse en un lenguaje claro, simple y comprensible para que la decisión que se adopte sea libre y consciente. Refiere que el juez de segundo grado desconoció el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el 97 del Decreto 663 de 1993, al pretermitir la verificación de los anteriores elementos en su proceso de vinculación a Colfondos S. A., lo cual encuentra soporte en los artículos 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, 4° del Decreto 656 de 1994 y 10° y 12 del Decreto 720 de 1994. Razona que, conforme las citadas normas, el consentimiento informado es el que permite otorgar validez a

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 92170 la relación entre afiliado y la AFP, así como el cumplimiento de las condiciones del servicio prestado por esas entidades, lo que, insiste, fue omitido por el colegiado; que esto tiene

soporte en la sentencia CSJ SL1452-2019, carga probatoria que correspondía a la demandada, según los fallos CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018 (f.° 15 a 21, ib).

IX. RÉPLICA Sostiene que el ataque es inestimable, puesto que el Tribunal aplicó las normas que regulan el conflicto jurídico entre las partes; que debía demostrarse la ocurrencia de un vicio en el consentimiento de la afiliada, pues Colfondos S. A. entregó suficiente información al momento de la suscripción del formulario, en los términos de los Decretos n.° 663 de 1993 y n.° 692 de 1994.

Lo anterior, en razón a que las normas financieras y pensionales, previeron: […] i) que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación, ii) no determinaron ninguna exigencia adicional, en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado, iii) no exigieron la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las Administradoras y iv) tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada. Expresa que tales presupuestos se cumplieron, pues la

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 92170 actora suscribió el formulario pertinente, como lo indicó el juez de la apelación; que imponerle las exigencias que la impugnación echa de menos, implicaría exigir una responsabilidad objetiva a las entidades del sistema, obligando a Colpensiones a reconocer ilegalmente una prestación que afecta la sostenibilidad financiera del subsistema (archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2022085506821», cuaderno digital de la Corte).

X. CARGO TERCERO Reprocha la segunda decisión por quebrantar indirectamente la ley sustancial por la aplicación indebida de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, al desconocer «el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia sin ofrecer una argumentación suficiente y razonable para apartarse […]» Plantea que tal infracción ocurrió como consecuencia

de los siguientes yerros fácticos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que MARCELA JIMÉNEZ OSPINA al afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, si conocía las características propias de cada uno de los regímenes (RPM y RAIS), así como las consecuencias e impacto de la decisión de traslado.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP COLFONDOS no acreditó haber suministrado a MARCELA JIMÉNEZ OSPINA al momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, una información clara, completa, veraz, transparente y verificable sobre las

características de cada uno de los regímenes pensionales, así

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 92170 como las ventajas y desventajas del traslado junto con las consecuencias e impacto que tendría en su futuro pensional.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que MARCELA JIMÉNEZ OSPINA se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de manera libre y voluntaria por haber suscrito el formulario de afiliación con la AFP COLFONDOS.

Asegura que tales equivocaciones provinieron de la no apreciación de las siguientes pruebas:

1. Demanda a través de la cual se solicitó la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional (folios 2 –

7).

2. Derecho de Petición enviado a la AFP COLFONDOS el día 22 de febrero de 2018, en el cual se solicitó copia del formulario de afiliación de MARCELA JIMÉNEZ OSPINA a esa AFP junto con la información que le hubiera sido suministrada y que sirvió de base para el traslado de régimen pensional (folio 9).

3. Copia comunicación expedida por la AFP COLFONDOS (folio 10 – 12).

4. Derecho de Petición enviado a la AFP COLFONDOS el día 22 de febrero de 2018, en el cual se solicitó declarar la ineficacia del traslado realizado por MARCELA JIMÉNEZ OSPINA (folios 1820).

5. Copia formulario de afiliación a la AFP COLFONDOS suscrito el día 17 de junio de 1994 (folio 93).

Estima que, a pesar de señalar en la primera pieza procesal que en su migración al RAIS no estuvo precedida de una información suficiente, integral y veraz y que reclamó ante Colfondos la documentación que así lo acreditara, la cual no fue aportada, el Tribunal con error consideró que conocía de los riesgos que le implicaba su traslado, porque firmó el formulario respectivo; que, por tanto, incurrió en las equivocaciones que le increpa, en razón a que era la accionada la que tenía la carga probatoria de la debida

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 92170 asesoría. Señala que la leyenda pre impresa en el acto de traslado no daba cuenta de los presupuestos que desde la demanda echó de menos, por lo que debía concluirse que no fue garantizada y, por tanto, que su vinculación al RAIS fue ineficaz. Concluye que la segunda instancia apreció con error su interrogatorio de parte, pues puntualizó que la información brindada no fue comple