CSJ - SL734-2021

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL734-2021 Radicación n.° 67317 Acta 07 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MYRIAM MARÍA DOLORES GUDIÑO ROJAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente

contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN

LIQUIDACIÓN.

Se acepta el impedimento presentado por la doctora Dolly Amparo Caguasango Villota, de conformidad al escrito que obra a fo. 94 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES Myriam María Dolores Gudiño Rojas demandó al Instituto de los Seguros Sociales en liquidación, con el fin de

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Radicación n.° 67317 que se declare la existencia de un contrato de trabajo desde el 4 de agosto de 1997 hasta el 30 de junio de 2012, se le imponga el reconocimiento y pago del reajuste salarial convencional con base en el IPC, la diferencia en el salario en el período comprendido entre el 16 de abril de 2003 y el 28 de febrero de 2009, el incremento adicional convencional sobre el salario básico, el auxilio de cesantías y sus intereses, la prima de servicios legal y convencional, las vacaciones legales y las convencionales, la prima de vacaciones, el auxilio de transporte y de alimentación y la prima técnica.

Así mismo, imploró el pago «de las sumas que por concepto de aportes a la seguridad sociales» que fueron cancelados por la actora, así como el reajuste y pago de los aportes a seguridad social teniendo en cuenta para el efecto el 100% del salario y sus incrementos anuales, la devolución de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente y del impuesto de industria y comercio, las sumas canceladas por concepto de póliza de cumplimiento, el pago de la indemnización moratoria por la falta de pago de prestaciones sociales a la terminación del contrato, la sanción por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías y por el no reconocimiento de los intereses a las cesantías, la indexación de las sumas pretendidas, lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente en que, prestó sus servicios personales al ISS con ocasión a la suscripción de un contrato de prestación de servicios que

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Radicación n.° 67317 comenzó a ejecutar el 4 de agosto de 1997, el cual le fue renovado en treinta y siete oportunidades, para desempeñarse inicialmente en el Departamento de Cobranza y después, como profesional especializado de administración de empresas hasta el 30 de junio de 2012 sin solución de continuidad. Comentó que prestó sus servicios de forma personal en las instalaciones del Instituto demandado, con los elementos que este le suministró y bajo su subordinación, participando en reuniones e impartiendo capacitaciones a funcionarios de la entidad; agregó que no obstante lo anterior, fue ella quien

realizó los aportes al sistema de seguridad social. Narró que peticionó el pago de las acreencias laborales el 3 de diciembre de 2012 y que el ISS le contestó mediante oficio del 21 de enero de 2013 negándole tales derechos. Dijo que su última remuneración fue de $2.989.992 y que la empleadora no le ha cancelado ninguna de las prestaciones incoadas en la demanda. La accionada dio respuesta oponiéndose a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, sólo aceptó que la actora recibió en el periodo comprendido entre el 15 de junio de 1999 al 28 de febrero de 2002 la suma mensual de $1.964.000 por los servicios prestados; respecto a los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Como fundamentos de su defensa señaló que la demandante no fue vinculada laboralmente al Instituto; que

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Radicación n.° 67317 lo que existió fueron contratos de prestación de servicios por periodos cortos con un pago de anticipo de cada uno de ellos, los cuales estuvieron precedidos de ofertas de servicios presentadas por la actora, quien bajo la gravedad del juramento declaró conocer que los mismos se regían por el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Adujo que la demandante desarrolló la actividad para la que fue contratada en forma independiente y con su propia autonomía, de manera que no se presentó la aludida subordinación, la que no podía pregonarse por el solo hecho de tener que cumplir con las actividades propias del cargo que devenía del objeto del contrato administrativo, ni de un

horario para la ejecución de la actividad contratada, en consideración a que era el previsto para la «prestación del servicio a los usuarios del Instituto». Acotó que la actora, en su calidad de contratista, desde un comienzo constituyó póliza de garantías o cumplimiento, cobró los honorarios pactados, se afilió al sistema de seguridad social en salud y pensiones y firmó voluntariamente cada uno de los contratos de prestación de servicios, donde se comprometió, conservando su autonomía, a respetar las normas y reglamentos del ISS. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, autonomía de profesión u oficio, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con el «actor» no era de

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Radicación n.° 67317 naturaleza laboral, compensación, buena fe del ISS, inexistencia del contrato de trabajo y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de julio de 2013, decidió: PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante MYRIAM

MARÍA DOLORES GUDIÑO ROJAS, y el demandado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN representado legalmente por el señor Jesús Antonio Moreno Cuaran o quien haga sus veces, existió una relación de trabajo vigente entre el 4 de agosto de 1997 y el 30 de junio de 2012, sin

solución de continuidad.

SEGUNDO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN representado legalmente por el señor Jesús Antonio Moreno Cuaran o quien haga sus veces, a pagar a la demandante MYRIAM MARÍA DOLORES GUDIÑO ROJAS, las siguientes sumas y conceptos: a) $8.392.621 por concepto de incremento adicional convencional sobre los salarios básicos por servicios prestados. b) $35.991.329 por concepto de auxilio de cesantías. c) $3.653.372 por intereses a las cesantías. d) $8.730.103 por concepto de prima legal de servicios. e) $8.730.103 por concepto de prima extralegal de servicios. f) $5.716.901 por compensación de vacaciones. g) $11.209.552 por concepto de prima extralegal de vacaciones. h) $10.191.777 por prima técnica extralegal. j) A la devolución de las sumas correspondientes a la cuota parte que estaba obligado a pagar en su condición de empleador al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud, de acuerdo a la parte motiva de esta sentencia. i) $88.524 diarios por concepto de sanción moratoria,

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Radicación n.° 67317 corrigiendo y aclarando que la fecha a partir de la cual se concede esta indemnización es el 26 de setiembre de 2012 y hasta la fecha en que efectivamente se paguen las acreencias laborales de la demandante.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción

de prescripción respecto de las acreencias laborales causadas con antelación al 30 de junio de 2009, salvo el auxilio de cesantías como ya se indicó y no probadas las demás excepciones propuestas, conforme a lo decidido.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada en esta instancia.

En lo que tiene incidencia en la sede extraordinaria, por tratarse de los tópicos que en ella son objeto de confrontación, el juzgado de conocimiento destacó en materia de la indemnización moratoria, que esta corporación, ha reiterado que su imposición debe estar precedida del análisis de la buena o mala fe en la conducta del empleador que omitió el pago de sus obligaciones laborales, por tratarse de una sanción que no resulta dable aplicar de manera automática, en consideración a que debe ajustarse a cada caso en particular. Partiendo de lo anterior, señaló que resultaba evidente que la demandada desconoció sin justificación alguna la verdadera naturaleza de la vinculación que se sostuvo con la demandante «queriendo modificarla con la suscripción de un contrato de prestación de servicios ajeno a la realidad» así como al desconocer los límites de temporalidad a que se refiere la Ley 80 de 1993 frente al contrato de prestación de servicios.

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Radicación n.° 67317 Hizo énfasis en que la demandada era conocedora de las condiciones en las cuales se ejecutó la labor por parte de la actora, así como la constante subordinación ejercida por la entidad para el desempeño de sus funciones y no obstante ello «pretendió sostener por más de 10 años una vinculación

laboral, bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios hecho que definitivamente muestra un proceder de mala fe» al no corresponder a los objetivos que debe inspirar el proceder de una entidad estatal como la accionada. Frente a la pretensión encaminada a obtener el reajuste y pago «de los aportes a la seguridad social, conforme al 100% del salario y reajuste por cada año», la juez de primera instancia no emitió pronunciamiento alguno de manera que no expuso sus razones en relación con la procedencia o no de dicho pedimento.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, luego de aceptar el desistimiento del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procedió a resolver el formulado por la demandada, al igual que conoció en grado jurisdiccional de consulta a favor del mismo Instituto, y a través de fallo del 28 de noviembre de 2013, dispuso: PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia proferida el 30 de julio de 2013 por el Jugado 23 Laboral del Circuito de Bogotá, por los motivos señalados en esta providencia.

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SEGUNDO: MODIFICAR el literal a) de la sentencia impugnada, en el sentido de condenar a la entidad demandada a pagar por concepto de incremento adicional convencional la suma de

$894.431,59.

TERCERO: REVOCAR los numerales (sic) d), h), i) y j) y en su lugar ABSOLVER a la demandada del pago de la prima legal,

prima técnica, sanción moratoria y devolución por concepto de aportes a la Seguridad Social de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás.

Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico establecer cuál fue la verdadera naturaleza del contrato que unió a las partes para así determinar si «hay lugar o no a las condenas que profirió el juez de primera instancia». Con tal propósito se adentró en la valoración de las pruebas documentales allegadas por las partes para indicar que, si bien entre cada uno de los treinta y ocho contratos de prestación de servicios suscritos se habían presentado interrupciones, estas eran demasiado cortas, lo que en manera alguna permitía concluir que «hubo solución de continuidad entre unos y otros», razón por la que fijó como vigencia de la prestación de los servicios por parte de la demandante «los interregnos temporales indicados por la parte actora 4 de agosto de 1997 al 30 de junio de 2012». Destacó que en los términos del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, para inferir la existencia de un contrato de trabajo debía demostrarse la prestación personal del servicio, razón por la que acreditada la formalidad de la suscripción

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Radicación n.° 67317 de los contratos de prestación de servicios, procedió a examinar las declaraciones rendidas al interior del proceso, para concluir que las mismas, corroboradas por las documentales incorporadas al trámite, daban cuenta de la

efectiva prestación personal del servicio, cuando se refirieron: i) al horario de trabajo cumplido por la accionante; ii) la organización de turnos para el trabajo en semana santa y en navidad; iii) la obligación de reponer el tiempo por no asistir al trabajo o llegar tarde; iv) la entrega de un inventario de los elementos de trabajo; v) la imposibilidad de subcontratación y de desarrollar las actividades contratadas por fuera de las instalaciones del ISS. Así precisó que entre las partes existió un verdadero contrato de trabajo y en esa medida la actora se desempeñó como una trabajadora oficial. Abordó el estudio de la excepción de prescripción y consideró que la juez de primer grado erró en la contabilización de esta, al tener como referencia la fecha de terminación del contrato y no la data en la que se presentó la reclamación administrativa como en efecto correspondía, motivo por el cual modificó su conteo, y determinó que aquella operaba desde el 3 de diciembre de 2009 hacia atrás. Analizó la procedencia de los beneficios convencionales deprecados por la demandante en los términos de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS para la vigencia 2001-2004 y procedió a modificar el incremento adicional convencional, en el sentido de disminuirlo y revocó

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Radicación n.° 67317 las condenas impuestas por concepto de prima legal de servicios y prima técnica por no encontrar reunidos los requisitos de causación. Advirtió que entre las obligaciones contractuales de la demandante se encontraba la de realizar los aportes a la seguridad social, toda vez que debía entregar el documento

que certificara tal pago, cumpliendo así con un requisito previo a la suscripción del contrato, motivo por el que era viable inferir que «dada la prolongación en el tiempo de los contratos celebrados, la parte actora habría cumplido siempre con este compromiso». Sin embargo, adujo que en el expediente no obraba prueba sobre dicho pago, por ello y en la medida que no se podía establecer la cuantía de tales erogaciones, no era posible imponer la condena económica suplicada con el propósito de disponer su devolución, ni ordenar el reajuste de los aportes con el 100% del salario realmente devengado, pues tal omisión, impedía determinar cuál había sido el salario base sobre el que se había cotizado. En cuanto a la sanción por la no consignación de las cesantías, se remitió al artículo 63 de la CCT suscrita por la demandada, para destacar que en la medida que las partes pactaron que la entidad «sería la que pagaría directamente las cesantías» no había surgido en cabeza del ISS la obligación de depósito ante un fondo de cesantías, y en esa medida no había lugar a ordenar su pago.

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Radicación n.° 67317 Frente a la indemnización moratoria derivada del no pago de prestaciones sociales a la terminación del vínculo contractual, señaló que aun cuando se había declarado la existencia de un contrato de trabajo entre la actora y el Instituto demandado, revisados los contratos de prestación de servicios suscritos, estos habían estado motivados en la justificación que en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 presentó el presidente de la entidad, consistente en

que aun cuando contaba con la disponibilidad presupuestal pertinente «no existía personal de planta suficiente» para satisfacer las obligaciones a cargo de la entidad, lo cual acreditaba su buena fe. Respecto al desacato de la sentencia CC C-614-2009 alegado por la demandante, puntualizó que esta se había proferido con posterioridad a la fecha en que empezó a regir el contrato con la accionante, por tanto, no se le podía atribuir al ISS el desconocimiento de la jurisprudencia. Manifestó que a los trabajadores oficiales les era aplicable el Decreto Legislativo 797 de 1949, el cual establece un término de 90 días para que las entidades públicas paguen los salarios, prestaciones e indemnizaciones adeudadas al trabajador y que, si al día 91 aún no ha cumplido con este deber, debe cancelar a título de indemnización un día de salario por cada día de mora. Sin embargo, consideró que esta disposición sólo es aplicable para los casos en que no existe discusión laboral, lo que no ocurre en el caso bajo estudio ya que, como lo dijo

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Radicación n.° 67317 con antelación, se advertían razones atendibles para creer que el ISS consideraba que contrataba a la demandante bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993 y al amparo de lo razonado negó el pago de la indemnización moratoria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente

la sentencia fustigada, en cuanto revocó la condena impuesta en primera instancia por concepto de indemnización moratoria y confirmó la absolución por concepto de reajuste de los aportes a la seguridad social sobre el 100% del salario real devengado. Conforme a lo anterior, una vez constituida en sede de instancia, solicita se confirme la sentencia de primera instancia: En lo que respecta a la condena por indemnización moratoria de que trata el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, y revoque aquella decisión respecto del reajuste de los aportes a seguridad social, y en consecuencia condene a la demandada a pagar a favor de la demandante el reajuste de los aportes a la seguridad social pensiones sobre el 100% del salario realmente devengado durante la vigencia de la relación laboral, y decida en costas lo que corresponda.

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Radicación n.° 67317 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica. Por razones de método se resolverán de manera conjunta los dos primeros, pues aun cuando se dirigen por sendas distintas, denuncian similar elenco normativo, se fundan en argumentación similar y pretenden el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 1º del Decreto 797 de 1949; 1°, 11, 17 de la Ley 6ª de 1945; 2° de la Ley 64 de 1946; 1°, 2°, 3°, 11,

17, 18, 20 y 25 del Decreto 2127 de 1945; 1° de la Ley 65 de 1946; 1°, 3° y 4° del Decreto 1160 de 1947; 3° del Decreto 3118 de 1968; 8°, 17, 25, 30 y 45 del Decreto 1045 de 1968; 3°, 4°, 14, 18, 20, 21 y 492 del CST; Decreto 1848 de 1969; artículo 32 numeral 3° del Decreto Ley 80 de 1993, los cuales conllevaron a la violación de los artículos 53, 83 y 122 de la CP. Atribuye al fallo recurrido los siguientes errores evidentes de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - En Liquidación actuó de buena fe, al celebrar múltiples contratos de prestación de servicios solo por la insuficiencia de personal de planta que pudiera satisfacer las obligaciones a cargo de la entidad y que el cargo de la actora contaba con la disponibilidad presupuestal suficiente.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - En Liquidación desconocía las circunstancias de un contrato realidad en que vinculó a la

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Radicación n.° 67317 trabajadora, bajo el pretexto de no conocer la sentencia T-614 de 2009 de la Corte Constitucional.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - En Liquidación actuó de buena fe, al no

pagar a la trabajadora las prestaciones sociales adeudas a la finalización del contrato de trabajo.

4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - En Liquidación actuó de mala fe por celebrar consecutivos contratos de prestación de servicios, aun sabiendo que dentro de aquellos se configuraban los elementos de un contrato de trabajo.

Como pruebas erróneamente apreciadas denuncia: a) los treinta y ocho contratos de prestación de servicios, los cuales enlista identificándolos con sus respectivos números y; b) el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del ISS quien confesó: Que a la señora Gudiño, según certificación; se contrató como profesional especializado y luego como profesional en administración de empresas. Que no podía contratar un tercero para ejecutar la labor contratada, tenía que ser directamente ella. Que las labores las debía ejecutar en las instalaciones del Seguro Social, en el Departamento Nacional de Cobranzas. Que en la planta de personal existen los cargos como profesional Universitario o profesional especializado. Agrega que el juez colegiado no valoró los siguientes documentos: i) acta del 13 de agosto de 1997 (fos 359 a 360); ii) acta 07 del 4 de junio de 1998 (fos 361 a 364); iii) oficio DNC-No. 000326 del 12 de febrero de 1998 (fo 365); iv) documento del 13 de septiembre de 1999 (fos 366 a 367); v) oficio VF. No. 2218 del 24 de septiembre de 1999 (fo 368); vi) oficio DNC -No. 003954 (fo 369); vii) certificación del 25 de

febrero de 2001 (fo 371); viii) acta de reunión 1 del 23 de mayo

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Radicación n.° 67317 de 2001 (fos 372 a 373); ix) oficio 825-1973 del 4 de septiembre de 2001 (f.º 374); x) memorando CONAFI 076/01 del 18 de diciembre de 2001 (f.º 375 a 376); xi) certificación del 22 de marzo de 2002 (f.º 377); xii) acta 006073 del 19 de agosto de 2004 (fos 378 a 380); xiii) acta de reunión 9 del 28 de octubre de 2004 (f.º 381); xiv) certificación del 25 de agosto de 2006 (f.º 382); xv) acta 1 del 26 de septiembre de 2007 (fos 383 a 384); xvi) oficio 16000 -159 del 21 de febrero de 2011 (f. º 391); xvii) acta 14 del 29 de julio de 2011 (f. os 392 a 395); xviii) correo electrónico del 12 de junio de 2012 (f.º 400) y; xix) Acta del 3 de julio de 2012 (f. os 402 a 411). Fundamenta el reproche en que en materia laboral el empleador puede enmascarar la intención de sus determinaciones «para encubrir los objetivos reales que se propone en cada caso, dándole una apariencia de legalidad en la forma jurídica al darla a conocer». Destaca que la desigualdad entre las partes de las

relaciones de trabajo permite una dualidad de calificaciones «pues mientras la almendra de la decisión puede tener un objeto o causa ilícita la envoltura se observaría como jurídica, lo que a todas luces es irracional pues la ilegalidad no puede producir efectos de legalidad para eximirse de un escrutinio de los jueces a sus intenciones reales». Señala que es imposible obligar al trabajador a demostrar la mala fe del empleador, razón por la que es a este último al que le compete acreditar su buena fe al no

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Radicación n.° 67317 cancelar las prestaciones sociales, pero no a través de «la misma causa de la ilegalidad, como lo es la contratación fraudulenta mediante contrato civil de prestación de servicios» como lo consideró el Tribunal al trasladar entonces a la demandante la «carga de la mala fe». Agrega que «no es cierto que exista la presunción de buena fe», pues en los términos de la Constitución Política de 1991, lo que se impone es una obligación que aunque «debe, puede o no puede ser cumplida» de manera que no surge la obligación de probar en contrario y en esa medida «quien incurre en una conducta ilegal debe probar su buena fe». Destaca que en el plenario se demostró el vínculo laboral de la demandante y las condiciones en que se desarrolló, razón por la que, a su juicio, se debe «considerar sin lugar a equívocos que el ISS desarrolló un actuar sistemático desleal que constituyó una burla de los derechos fundamentales a la demandante», quien sin justificación alguna fue contratada bajo el «ropaje» de treinta y ocho

contratos administrativos para desempeñar por más de catorce años una actividad habitual y permanente de la entidad contratante. En consecuencia, sostiene que no existen elementos convincentes de un actuar leal por parte del ISS, como lo señaló el fallador de segunda instancia, pues en el plenario no se establece una conducta del Instituto que permita colegir que su incumplimiento estuvo revestido de un

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Radicación n.° 67317 comportamiento noble como para eximirlo de la indemnización moratoria bajo la supuesta «CONFUSIÓN y JUSTIFICACIÓN que nunca existió y tampoco probó». Concluye que los treinta y ocho contratos de prestación de servicios fueron apreciados con error por parte del colegiado, como quiera que en ellos no aparece demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe y adiciona que contrario a lo expuesto, se acreditan actuaciones fraudulentas por parte de la demandada.

VII. RÉPLICA Considera la opositora que el cargo presenta una «clara falta de técnica» como quiera que la censura «hace una enumeración de normas vulneradas pero en toda su fundamentación no hay ninguna mención a las mismas, no se explica en qué forma fueron violadas» y aun cuando enlista pruebas que fueron erróneamente apreciadas, no demuestra de manera alguna en que forma ocurrió el error que pretende enrostrarle al Tribunal, razón por la que en los términos de la CSJ SL, 2 ago. 2001, respecto de la que no señala su radicación, el cargo debe ser desvirtuado, más aún cuando todo el razonamiento efectuado en el mismo corresponde a

una «disquisición sobre el tema de la presunción de la buena o mala fe, tema que no es objeto ni de las normas ni de las pruebas citadas».

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Radicación n.° 67317 Agrega que la recurrente incurre en un «error fundamental» cuando analiza el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada y desconoce que las respuestas suministradas «eran la realidad de la actuación del Instituto para realizar la contratación por prestación de servicios cuando en la planta de personal no se encontraba personal para realizar la actividad», de manera que se trata de un asunto incontrovertido desplegado en cumplimiento de la Ley 80 de 1993. Destaca que las actuaciones del ISS se hicieron a la luz de las normas legales y enfatiza que en la medida que a los funcionarios públicos solamente les está permitido hacer lo que la ley establece, «la entidad consideró en su momento, e hizo los trámites legalmente obligatorios para este tipo de contratos», estando bajo la vigilancia de las entidades de control público tanto internar como externas, sin recibir entonces ninguna clase de cuestionamiento sobre el particular. Resalta que la demandante nunca manifestó su inquietud o desacuerdo por la firma de los contratos que sostuvo con la entidad y casi seis meses después de su desvinculación promueve la acción ordinaria con el fin de obtener beneficios por «pago de indemnización moratoria», encontrándose en curso la liquidación del ISS. Cita el artículo 83 de la CP para destacar que en la suscripción de los contratos de prestación de servicios no se

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Radicación n.° 67317 obró «ni en forma contraria a la ley ni de mala fe», de manera que no se puede pretender, que al haberse declarado un contrato de trabajo, ello «sea una demostración automática de la mala fe» como para ordenar el reconocimiento de la indemnización moratoria deprecada, pues le corresponde a la actora demostrar la mala fe, sin que de ello obre prueba en el expediente. Reproduce un fragmento de la «sentencia 35414 de 2009» para indicar que la decisión del juez plural en torno a la exoneración de la demandada respecto al pago de la indemnización moratoria fue acertada, en consideración a que conforme se acreditó en el proceso, el ISS actuó bajo el convencimiento de que la forma de vinculación de la actora fue válida, aunado a que ella jamás manifestó su reparo.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 11, 12 «literal» 1) y 17 literal a) de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 13, 18, 20, 38, 43, 47 y 48 del Decreto 2127 de 1945; 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; 11 del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto 1848 de 1969; 3°, 5°, 8°, 20, 32 y 33 del Decreto

1045 de 1978; 467 del CST; 32 de la Ley 80 de 1993, 174 y 177 del CPC; 145 del «GPLSS»; 25 y 53 de la CP.

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Radicación n.° 67317 Afirma que el desatino del Tribunal consiste en que le dio un alcance equivocado al «artículo 1°» en tanto consideró que procedía la absolución por indemnización moratoria como quiera que la «actitud» de no pago de la demandada obedeció al entendimiento de la no existencia de un contrato de trabajo, tal como se alegó desde el escrito de contestación de demanda. Sostiene que el yerro del colegiado se manifiesta en que a pesar de que encontró acreditada la existencia de una relación laboral subordinada entre las partes, señaló que la demandante no cumplió con la carga de probar la mala fe de la encartada, pasando por alto la realidad procesal y que «los múltiples contratos de prestación de servicios fueron sólo un sofisma de distracción para encubrir un verdadero contrato de trabajo», que al ser descubierto debía llevar de manera inexorable no solo pago de salarios y prestaciones sociales, sino la imposición de la condena por indemnización moratoria al tenor del artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Añade que la demandada nunca se «esforzó» por argumentar una razón que justificara la reiterada contratación de la actora por más de catorce años, suscribiendo treinta y ocho contratos de prestación de servicios sin solución de continuidad y con todos los elementos constitutivos de un contrato de trabajo, de manera

que resulta palmario que no había lugar para que el juez plural considerara que el ISS «confundió» un contrato de naturaleza laboral con uno de prestación de servicios en un claro abuso de la Ley 80 de 1993.

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Radicación n.° 67317 Continúa señalando que no resulta de recibo el que no se pueda atribuir