CSJ - SL738-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descengestión N.- 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL738-2020 Radicación n.” 73100 Acta 07 Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA LUZ FUQUEN LÓPEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotaá, el 8 de julio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO SE

SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN.

Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por el abogado Raúl Alejandro Contreras Alfonso como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado (f. 87 cuaderno de la Corte).

I. ANTECEDENTES Ana Luz Fuquen López llamó a juicio al Instituto se SCLAJPT-10 v.00

Radicación n. 73100 Seguros Sociales en liquidación, con el fin de que se declare que estuvo vinculada con el demandado mediante un contrato de trabajo vigente entre el 10 de junio de 1999 y el 30 de noviembre 2012, que finalizó por decisión unilateral e injustificada del empleador y en consecuencia, se condene a reintegrarla al cargo que desempeñaba para el momento del despido, al pago de las prestaciones y salarios dejados de percibir entre el despido y el reintegro, al pago de

vacaciones, primas legal de navidad, primas extralegales de vacaciones, primas extralegales de servicios, intereses sobre cesantías, auxilio de alimentación y transporte, y a realizar los aportes al sistema de seguridad social por el lapso trabajado; que se emita condena en cuanto a la nivelación salarial, con respecto al de los técnicos administrativos grado 16 vinculados al ISS mediante contratos de trabajo, la indexación de los derechos económicos que sean reconocidos y el pago de costas procesales. De manera subsidiaria solicitó lo siguiente, que: 1) se declare el extremo temporal inicial que se logren probar en el proceso y como final el 30 de noviembre de 2012; i) el ISS sea condenado a pagar la indemnización por despido sin justa causa convencionalmente establecida o la de orden legal; iúii) se ordene el incremento salarial reconocido para los trabajadores oficiales del ISS para todos los años de servicios; iv) el pago de las cesantías por el tiempo que se mantuvo la relación laboral junto a sus intereses; y v) el pago de la andemnización moratoria desde que finalizó la relación laboral».

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Radicación n. 73100 Como fundamento de sus peticiones, comentó que prestó sus servicios al demandado desde el 10 de junio de 1999 hasta el 30 de noviembre de 2012, cumpliendo las funciones propias de un técnico de servicios administrativos en el Departamento de Mercadeo del CAP Chile; que la vinculación se dio mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, que devengó salarios comenzando en 1999 con $689.000 y finalizando en 2012 con

$1.293.696; sin embargo, durante todo el lapso descrito cumplió horario, le exigían prestar el servicio en las instalaciones del convocado, acató los reglamentos de la entidad y cumplía sus tareas con implementos suministrados por el ISS. Por otro lado, mencionó que existía personal vinculado mediante contrato de trabajo a la entidad demandada, que prestaba sus servicios en idénticas condiciones a las suyas, difiriendo en que aquellos percibian una remuneración básica superior y les eran reconocidas las prestaciones legales a que tienen derecho los trabajadores oficiales y, además, se les reconocían una serie de prestaciones extralegales que fueron estipuladas en la convención colectiva de trabajo del 31 de diciembre de 2001, que aún en el momento de la presentación de la demanda estaba vigente por sus sendas prórrogas, entre la entidad demandada y el sindicado SINTRASEGURIDADSOCIAL, que era una organización de carácter mayoritario dentro de la organización. Relató que nunca recibió reconocimiento ni pago de

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Radicación n. 73100 vacaciones, primas de navidad o vacaciones, incrementos por servicios, cesantías ni aportes a la seguridad social; que el 30 de noviembre de 2012 el ISS decidió dar por terminada la relación contractual y que el 12 de diciembre del mismo año, solicitó el reconocimiento de sus derechos, con lo cual, agotó la reclamación administrativa. El Instituto de Seguros Sociales en Liquidación al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones invocadas en su contra. En cuanto a los hechos, úÚúnicamente declaró que era cierta la modalidad de

vinculación que sostuvo con la actora, frente a los demás, indicó que no le constaban o no eran ciertos. Agregó que el vínculo contractual que los uniía terminó «por el cumplimiento de lo pactado en el último contrato de prestación de servicios, del cual se infiere que no hubo despido unilateral, sino por vencimiento termino contractual». En su defensa sostuvo que la forma de vinculación de la demandante estaba regulada por la Ley 80 de 1993, y no por una relación de trabajo; que entre las partes no había existido un convenio respecto de la jornada laboral; y que esta normatividad le permitia celebrar contratos de prestación de servicios para atender las necesidades administrativas y de funcionamiento de la entidad. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, autonomia de profesión u oficio, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral,

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Radicación n. 73100 cobro de lo no debido, relación contractual con la parte actora no era de naturaleza laboral, compensación, «buena de (sic) del ISS», inexistencia del contrato de trabajo, no agotamiento en debida forma de la reclamación administrativa y la innominada. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 27 Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite en primera instancia, mediante fallo del 12 de agosto de 2014, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, representado legalmente por la

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en calidad de empleador y la demandante ANA LUZ FUQUEN LÓPEZ como trabajadora, existió un contrato de trabajo vigente entre el 10 de junio de 1999 y el 30 de Noviembre de 2012.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a pagar a la demandante ANA LUZ FUQUEN LÓPEZ, las sumas por los conceptos que a continuación

se relacionan:

DIFERENCIA SALARIAL $4.175.547

PRIMA DE VACACIONES LEGAL Y $ 3.007.282

CONVENCIONAL

VACACIONES LEGALES Y $ 2.008.061

CONVENCIONAL

PRIMA DE SERVICIOS LEGAL Y $ 5.140.221

CONVENCIONAL

PRIMA DE NAVIDAD LEGAL Y $ 3.306.184

CONVENCIONAL

AUXILIO DE CESANTÍA $ 16.090.399

INTERESES A LAS CESANTÍAS $ 538.332

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a pagar a la demandante ANA LUZ FUQUEN LÓPEZ la indemnización moratoria a razón de $51.234, desde el 1% de marzo de 2013, hasta la fecha en la que la

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Radicación n. 73100 enjuiciada efectúe el pago de las acreencias laborales condenadas en el numeral anterior, por lo expuesto en la parte

motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a pagar a la demandante ANA LUZ FUQUEN LÓPEZ la indemnización por despido sin justa causa de carácter convencional en la suma de $37.687.747, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCIÓN y no probadas las excepciones de INEXISTENCIA

DE LA APLICACIÓN DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD,

AUTONOMÍA DE LA PROFESIÓN Y OFICIO, INEXISTENCIA DEL

DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN, PAGO, AUSENCIA DEL

VINCULO DE CARÁCTER LABORAL, COBRO DE LO NO DEBIDO,

RELACIÓN CONTRACTUAL DE LA PARTE ACTORA NO ERA DE NATURALEZA LABORAL, BUENA FE DEL ISS e INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO formuladas por la entidad demandada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: CONDENAR en costas a la demandada, tásense incluyendo como agencias en derecho la suma de $10.000.000.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO: En caso de no ser apelada esta sentencia, enviar el proceso en CONSULTA ante la Sala Laboral del TSDJB, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

I. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, mediante fallo del 8 de julio de 2015, al conocer el grado jurisdiccional de consulta, emitió la siguiente decisión: 1.-MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia en consulta para definir que el valor de la condena por auxilio de cesantías la suma de $13.110.548. 2.-REVOCAR el numeral tercero de la sentencia en consulta para en su lugar ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN del pago de indemnización moratoria.

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Radicación n. 73100 3.- REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia en consulta para en su lugar ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN de la condena al pago de indemnización por despido sin justa causa. 4.-CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia. 5.- SIN COSTAS en la consulta. Como fundamento de ésta, estableció, en primer lugar, que su competencia para decidir en el asunto sub lite devenía de las funciones descritas en los contratos de prestación de servicios aportados al plenario (fes 21 a 87) ya que las mismas no se catalogaban como de dirección y confianza o manejo y la relación laboral, que se pretende declarar, tendría carácter contractual, es decir, la propia de una trabajadora oficial. Para desarrollar su análisis, dividió sus consideraciones en tres temas, así: primero estudió lo concerniente a la relación laboral, en seguida, lo relacionado con la terminación del contrato y en último lugar lo ateniente a la indemnización moratoria. Sobre el primero, evocó el artiículo 1 de la Ley 6 de

1945 dispuso la existencia de un contrato de trabajo entre la administración pública y una persona que presta su servicio personal bajo una continua dependencia. Dicho lo anterior, adujo que cuando se demuestra dentro de un proceso la existencia de la prestación de un servicio personal bajo subordinación por parte de un servidor y la entidad oficial, se debe declarar la existencia de un contrato de trabajo, teniendo también como precepto aplicable el artículo 53 de la CN que trata sobre la primaciía de la realidad sobre las formas.

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Radicación n. 73100 Al revisar el plenario encontró prueba del servicio personal prestado por la accionante, con la copia de los contratos y memorados con antelación, de los mismos, también dedujo, desde un punto de vista formal, que ellos se desarrollaron bajo la modalidad de prestación de servicios regulara por la Ley 80 de 1993, y al respecto copió un fragmento de la sentencia CC C-154 de 1997. De otro lado, encontró acreditada la subordinación basándose en los testimonios de ¿Bernardo Munevar Baquero y María Deyanira Sierra, quienes coincidieron al afirmar que trabajaron con la demandante en la entidad, que ella se encargaba de la atención a los usuarios y de la expedición de historias laborales, manifestaron que debia cumplir un horario de 8 a.m. a 5 p.m., que tenía un jefe inmediato de quien seguía instrucciones y que debía solicitar permiso para ausentarse y, dado el caso, debia reponer el tiempo; lo anterior, lo halló corroborado por los documentos obrantes en los folios 91 a 93 y 125 a 130.

Respecto de los extremos temporales de la relación concluyó que estos fueron, como inicial el 10 de junio de 1999 y como final el 10 de junio de 2012; acerca del salario indicó que el último percibido por la demandante fue equivalente a $1.293.6% (f. 20, 21 a 87), y al reliquidar las cesantías encontró que el valor adeudado equivalía a $13.110.548, por lo que modificariía esa condena. En un segundo lugar, al referirse a la terminación del contrato, comenzó por enunciar que revocaría lo relacionado con la condena a la indemnización por despido

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Radicación n. 73100 sin justa causa puesto que no encontró prueba de ello. Finalmente, al estudiar la indemnización moratoria, indicó que, de igual forma, revocaria la sentencia de primera instancia en lo respectivo a este punto. Puso de presente el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que dispone que los contratos de prestación de servicios con la administración pública en ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales, por lo que la conducta de abstención en el pago de prestaciones no es una opción del pagador en las entidades que han suscrito ese tipo de contratos sino un deber mientras un juez no haya declarado su ineficacia, y así la ley dispuso prerrogativas de las que no gozan los particulares en materia de contratación administrativa, lo anterior por la presunción de legalidad de los actos y contratos celebrados en este ámbito. Adicionó que, para el caso bajo estudio, se advertía la buena fe del extinto seguro estaba amparada por la duda

razonable que, en su sentir «pudo surgir sobre subordinación en las funciones encargadas (folio 20 a 87) en la medida en que ellas no fueran del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, circunstancia ésa que debió demostrar la demandante». Y si lo anterior no fuera suficiente, existe OTRA RAZÓN para entender la existencia de una duda razonable en el ISS respecto de la naturaleza del contrato que estaba ejecutando con la demandante, derivada de evidente necesidad de conocimientos técnicos con la contratista, asunto sobre el cual la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009 estimó la validez de contratos de prestación de servicios con la administración

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Radicación n. 73100 pública como instrumentos “para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad o cuando siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta, o requieran conocimientos especializados” como ocurrió con ANA LUZ

FUQUEN.

Para finalizar, ordenó la indexación de las sumas adeudadas desde la fecha en que se hicieron exigibles, como se solicitó subsidiariamente en la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Ana Luz Fuquen López, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La demandante pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto revocó el fallo de primer grado en lo atinente a la condena por indemnización por despido injusto y la indemnización

moratoria, para que, en sede de instancia, confirme en estos puntos la decisión de primer grado y provea en costas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los cuales se presenta réplica. Los cuales se estudiarán conjuntamente, puesto que persiguen el mismo fin, atacan normas similares y contienen argumentos complementarios.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los articulos 1”, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945; 1", 2“, 3%, 37, 40, 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1 del Decreto 797 de 1949.

Expresa que la violación de la ley se dio a causa de que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado estándolo, que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, los contratos de trabajo que celebra dicha entidad con sus servidores son contratos de trabajo a término indefinido. 2.- No dar por demostrado estándolo, que el contrato de trabajo que se ejecutó entre las partes lo fue a término indefinido. 3.- No dar por demostrado estándolo que la demandada prescindió de los servicios de la demandante el 30 de noviembre de 2012, alegando el vencimiento del plazo contenido en el último

de los contratos de prestación de servicios suscrito entre las partes. 4.- No dar por demostrado estándolo que en el proceso se acreditó el despido de la demandante. 5.- No dar por demostrado estándolo, que la contratación de la demandante no fue ocasional o temporal niun hecho excepcional. 6.- No dar por demostrado estándolo, que las actividades por las cuales fue contratada la demandante eran necesarias para el cumplimiento de los objetivos de la entidad y correspondían al personal de planta del Instituto. 7.- No dar por demostrado estándolo que la entidad de manera abierta le daba a la demandante el tratamiento propio de una trabajadora y no de una contratista. 8.- Dar por demostrado sin estarlo que la entidad demandada tuvo la convicción razonable de haber celebrado con la demandante contratos de prestación de servicios.

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Radicación n. 73100 9.- Dar por demostrado sin estarlo que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con la demandante y al no pagarle las prestaciones sociales. Denuncia como pruebas mal valoradas: a) la convención colectiva de trabajo (f.? 191 a 227); b) el contrato de prestación de servicios No 5000028042 con plazo del 3 de junio de 2012 al 30 de noviembre de 2012 (f. 21); c) los demás contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.? 22 a 50); d) las certificaciones emitidas por el ISS sobre el tiempo servido por la demandante (f. 20); y e) la contestación de la demanda (f. 251 a 207).

Agrega como pruebas no apreciación las siguientes: a) los documentos de folios 91, 92, y 93; b) la Circular 722 del 16 de febrero de 2010 (f.? 103-106); c) la autorización de ingreso de los siguientes funcionarios (...) Ana Luz Fuquen (£ 107); d) memorando de citación a la demandante a un «taller de inculturización» (f. 125); y e) la «mención de reconocimiento y agradecimiento por la labor y servicios prestados a favor de los usuarios y afiliados del ISS en los Centros de Atención Pensiones CAP» que se le dio a la demandante por parte del Vicepresidente de Pensiones y el Gerente Nacional de Mercadeo de pensiones (f. 127). En la demostración del cargo, explica que los errores del 1 al 4 condujeron a negar la indemnización por despido injusto y del 5 al 9 la indemnización moratoria. Empieza por el primer grupo, frente al que argumenta que, al ser la demandante beneficiaria de la convención

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Radicación n. 73100 colectiva de trabajo, tema por fuera de discusión, le era aplicable su artículo 5% que establecía que «los trabajadores oficiales -salvo circunstancias de excepción que califica la misma disposición convencionalse vinculan al Instituto se Seguros Sociales mediante contrato de trabajo a término indefinido» su empleador garantizaría «la estabilidad en el empleo de sus trabajadores oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas, y establecidas en el

artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965». Indica que el reconocimiento de existencia de un contrato de trabajo entre las partes y la extensión a la demandante de los beneficios convencionales, conllevaban a que la relación laboral se rigiera por un contrato de trabajo a término indefinido (articulos 5% y 117 del estatuto convencional) el cual gozaba de la estabilidad laboral. Frente al alcance de los articulos 5% y 117 de la convención colectiva de trabajo, cita en extenso las sentencias CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 32547, y CSJ SL, 10 feb. 2010. Rad. 35019, en la cuales se concluyó que cuando se declara la existencia de un contrato de trabajo con el ISS necesariamente éste es a término indefinido por cuanto asi lo contempló la CCT en sus articulos 5% y 117, el cual además permitía la aplicación de la «cláusula convencional de estabilidad laboral al promotor del proceso y descarta que la ruptura del último vínculo haya sido el vencimiento de un plazo fijo pactado».

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Radicación n. 73100 Por lo anterior, la recurrente insiste que su contrato de trabajo fue a término indefinido y solo podía ser finalizado por su empleador invocando las causas establecidas en el Decreto 2351 de 1965, sin embargo, en el proceso quedó fijado que la relación entre las partes finalizó por el vencimiento del plazo establecido en el último de los contratos de prestación de servicios, tal como se acredita en la contestación de la demanda al hecho 23, donde se

confesó que la relación que ligó a las partes concluyó por el «cumplimiento de los pactado en el último contrato de prestación de servicios, del cual se infiere que no hubo despido unilateral sino vencimiento del término contractuab. Argumenta que lo anterior resulta especialmente demostrativo del error de hecho que se le endilga al Tribunal sobre la prueba del despido, ya que. «el vencimiento del término contractual» o lo que es lo mismo, el vencimiento del plazo de ejecución establecido en el contrato de prestación de servicios no es causa justificativa de la terminación de un contrato de trabajo celebrado a término indefinido. Advierte que la conclusión sobre terminación de la relación laboral por vencimiento del plazo contenido en el contrato de prestación de servicios No 5000028042 (f. 21) encuentra respaldo en el texto del contrato citado -cuyo plazo de ejecución se vencia el 30 de noviembre de 2012-, en el certificado de tiempo de servicios del 13 de agosto de 2012 (f. 20) que demuestra que la demandante laboró hasta ésta última fecha y en la confesión de la demandada

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Radicación n. 73100 al aceptar que el contrato tuvo «una duración de tiempo estipulado en el contrato», lo que en su concepto configuraba un despido sin justa causa, lo que imponía acceder al reconocimiento de la indemnización por despido de orden convencional reclamada. De otro lado, respecto de los errores 5 a 9, estima que el Tribunal se equivocó al absolver al ISS de la indemnización moratoria, con el argumentó que esa entidad

había obrado de buena fe al no haberle pagado a la demandante las prestaciones sociales reconocidas, basado en la naturaleza de las funciones asignadas a la accionante, pues no se probó que formaran parte del giro ordinario de la entidad y en el hecho de que la demandante hubiese ingresado a laborar al ISS antes del mes de febrero de 2010, data en que se profirió la sentencia CSJ SL, rad. 36506. Advierte que dichas conclusiones fueron manifiestamente erradas, por las siguientes razones: 1.- El Tribunal no advirtió para efectos de la calificación de la conducta de la entidad demandadaque la contratación de la demandante no fue un hecho meramente temporal u ocasional (f.? 20), sino que por el contrario fue una contratación con vocación de permanencia (la cual contradice la esencia y razón de ser de los contratos de prestación de servicios), pues recuérdese que se mantuvo por más de 13 años, entre el 10 de junio de 1999 y el 30 de noviembre de 2012, sin interrupciones, por lo que queda

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Radicación n. 73100 desvirtuado que la empleadora hubiese obrado con la firme convicción que era un contrato de prestación de servicios. 2.- Las funciones asignadas a la demandante, descritas en la certificación (f.? 92) y en los contratos de prestación de servicios (21-87), detallan que recepcionaba un promedio de 300 historias laborales, atendía a usuarios, emitía historias laborales, entregaba a los usuarios reportes de semanas en pensión, sumaba semanas cotizadas y compaginaba procesos impresos, entre otras. Tareas que

son inherentes al giro ordinario de la entidad, pues concernían de manera directa al objeto del ISS, y no son especializadas y/o transitorias. Recalca que los contratos de prestación de servicios no resultan idóneos para evidenciar la buena fe de la entidad, pues allí no se refleja la realidad bajo la cual se desarrollaron las funciones. Manifiesta que en la constancia de la Gerente del Centro de Atención Pensiones Chile (f. 91) expedida el 28 de julio de 2010 se indicó que la demandante «labora en este Centro desempeñando el cargo de Técnico I desde Enero de 2004 hasta la fechm, documento que demuestra que el ISS la consideraba como una verdadera trabajadora y que reconocía que desempeñaba funciones propia del cargo de Técnico, lo cual no es propio de un contratista a quien no se le pueden asignar funciones propias de un cargo de la planta de la entidad.

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Radicación n. 73100 Tampoco tuvo en cuenta el Tribunal para apreciar la conducta de la entidad demandada, las certificaciones vistas a folios 92 y 93, pues en ellas se le solicitó al Asesor de la Gerencia Nacional Comercial y al Vicepresidente de Pensiones que reclasificara la hoja de vida de la demandante, exaltando su actitud de compromiso y sentido de pertenencia con el ISS, lo que reflejan su verdadera condición de trabajadora. Esgrime que el ad quem tampoco apreció las Circulares 722 del 16 de febrero de 2010 y 733 del 18 de febrero de 2011, en las que se le asignó el descanso

compensatorio de semana santa (f. 103-106) y turnos de trabajo, situaciones que son inherentes a un trabajador y ajenas a un contratista. Asi mismo, expuso que a folio 107 obraba autorización para la «entrada de funcionarios» de la entidad para el día 14 de abril de 2012, es decir, que en éste se reconoce a la recurrente cómo funcionaria de la entidad, lo cual deja sin piso la apreciación del Tribunal sobre la convicción de la entidad demandada de estar en presencia de una contratista. Agrega que tampoco se apreció el documento visto a folio 125 del expediente donde abiertamente el ISS le dio la orden a la demandante para que asistiera a un taller denominado «de inculturización, cuya asistencia fue obligatoria; ni a la mención de reconocimiento y agradecimiento que se le otorgó por «la labor y servicios prestados a favor de los usuarios y afililados del ISS en los Centros de Atención Pensiones CAP» (f. 127), dicho

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Radicación n. 73100 documento es igualmente diciente de que la reclamante era tratada como trabajadora y de que sus funciones no eran ajenas al giro ordinario de la entidad. Arguye que los documentos denunciados y que el colegiado para por alto, evidencian que la demandante era tratada como una verdadera trabajadora de la entidad y no como una contratista, por lo que ei ISS no podia tener la convicción razonable de estar en presencia de contratos de prestación de servicios, cuando claramente los mismos fueron utilizados para contratar actividades permanentes que correspondería ejecutar al personal de planta y que a la demandante en la práctica se le daba el tratamiento de

funcionaría de la entidad. Reseña, que en varias sentencias de esta Corporación al analizar el mismo problema que en este cargo se abordaen procesos adelantados en contra de la misma entidad demandada, con causa y objeto análogosha concluido que la conducta del ISS no se puede catalogar como de buena fe, tales como, CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 40666; CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 40067; CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37120; CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506; CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 42773; CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43457; CSJ SL, 4 may. 2010, rad. 36812; CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 38449; CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 39248; CSJ SL, 10 may. 2011; CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41004; CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40179; y CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 43043.

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VII. RÉPLICA El opositor afirma que no es viable endilgarle mala fe en el desarrollo la relación laboral que por virtud del principio de la realidad sobre las formas se declaró, pues era claro que antes de este pronunciamiento judicial, que además no se encuentra en firme, su convicción era que existía un contrato de prestación de servicios, en el cual la aquí demandante realizó actos propios como contratista que

reafirmaba dicha creencia, tales como, presentar su oferta, suscribir pólizas de amparo requeridas, mantuvo relación contractuales en inicio, ejecución y terminación de cada uno de ellos, y doce años después desconociendo esas circunstancias pretende que se declare que la entidad obró de mala fe con el fin de que se imponga la indemnización moratoria. Señala que la convención colectiva de trabajo no le es aplicable porque su condición de trabajadora oficial solo existe a partir del fallo en firme que asi lo declara.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1%, 2 y 11 de la Ley 6 de 1945; artículo 20 del Decreto 2127 de 1945; 1% del Decreto 797 de 1949; y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

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Radicación n. 73100 En la demostración del cargo indica que resulta incuestionable que la procedencia de la indemnización moratoria debe ser analizada en cada caso concreto, tal como lo advirtió el Tribunal, y por ello no se controvierte tal premisa. En el punto que yerra el colegiado es en el de pretender justificar la conducta de la entidad al afirmar que la entidad empleadora no estaba obligada a realizar a la demandante ningún pago por prestaciones sociales, hasta tanto una autoridad judicial declarara nulo o ineficaz el contrato de prestación de servicios, pues si bien el articulo 32 de la Ley 80 de 1993 señala que esta clase de contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales, ello no

significa que en tales eventos el contratante pueda desconocer los elementos esenciales de tal tipo de contrato, ni que se pueda utilizar dicha modalidad cuando las actividades contratadas 'se deben desempeñar bajo condiciones de subordinación laboral o cuando se trata de actividades permanentes y del giro ordinario de la entidad. Man