CSJ - SL738-2023

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL738-2023 Radicación n.° 94216 Acta 12 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS FRANCISCO CAÑAS ARIAS contra la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la entidad recurrente.

I. ANTECEDENTES Luis Francisco Cañas Arias convocó a juicio a las administradoras demandadas, con el fin de que se declare la «nulidad y/o ineficacia» del traslado de régimen pensional

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Radicación n.° 94216 realizado el 1 de mayo de 1997 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS, por la «indebida y nula información que suministró el fondo privado». Como consecuencia de lo anterior, solicitó se ordene a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a devolver las sumas que integran su cuenta individual con destino a Colpensiones, quien deberá reconocer y cancelar la pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2017, más las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació

el 28 de diciembre de 1953; que laboró en el Ministerio de Minas y Energía del 1 de mayo de 1974 al 3 de febrero de 1975, efectuando aportes a Cajanal por 36,85 semanas; que también trabajó en la Secretaría de Educación del Distrito durante 150,14 semanas; que se afilió al ISS el 17 de febrero de 1975 cotizando 464,14 semanas; que el 1 de mayo de 1997, cuando estaba vinculado a esa administradora, se trasladó a la AFP Porvenir S.A.; que esa decisión la adoptó sin recibir la suficiente ilustración; que hasta el 30 de junio de 2017 ha cotizado a ese fondo 993 semanas, para un gran total de 1587; que la AFP le informó que el valor de su pensión en el año 2019 sería de $828.116, en cambio en el RPM la prestación ascendería a $4.440.265 a partir del año 2017; y que en marzo de 2019 solicitó su retorno a Colpensiones, petición que fue negada. Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la data de

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Radicación n.° 94216 nacimiento del demandante, las vinculaciones laborales, el número de semanas cotizadas al ISS y la solicitud efectuada tendiente a retornar al RPM, a lo que no se accedió; y de los restantes adujo que no le constaban. En su defensa, precisó que el actor no cumplía con los requisitos legales para regresar al RPM; y que el cambio de

régimen pensional al RAIS tenía plena validez y legalidad, sin que pudiera retornar, toda vez que no tenía 15 años de cotización o servicios al 1 de abril de 1994. Propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, imposibilidad de traslado, inexistencia del derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, inobservancia del principio constitucional de sostenibilidad financiera, error de derecho no vicia el consentimiento, presunción de legalidad de los actos jurídicos, buena fe, prescripción, enriquecimiento sin causa y la genérica. Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al contestar la demanda inaugural, también se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos, aceptó que el actor había cotizado a ese fondo de pensiones; y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Como razones de su defensa, adujo que el accionante se trasladó de régimen pensional de forma libre y voluntaria, tal como consta en el formulario de vinculación al RAIS; que no

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Radicación n.° 94216 se presentó vicio en el consentimiento; y que al promotor del proceso le corresponde acreditar los hechos en los que soporta sus pretensiones, pues a favor de la AFP opera la presunción de buena fe. Formuló como excepciones las de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 14 de mayo de 2021, en el que resolvió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado realizado por LUIS FRANCISCO CAÑAS ARIAS del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A., a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros, gastos de administración y comisiones, debidamente indexados al momento de realizarse la trasferencia.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a recibir los dineros provenientes de la AFP PORVENIR S.A. y efectuar los ajustes en la historia pensional del actor.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES, a reconocer y pagar al demandante LUIS FRANCISCO CAÑAS ARIAS la pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2017 en cuantía de $4.587.180, para el año 2018 en la suma de $4.774.803, para el año 2019 en la suma de $4.926.642, para el año 2020 en la suma de $5.113.854. y para el año 2021 en cuantía de $5.196.187, por 13 mesadas pensionales al año, la cual deberá ser incrementada con posterioridad al año 2021 en los términos dispuestos por el gobierno nacional, conforme la parte motiva de la providencia.

QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar la

suma de $245.493.972 por concepto de retroactivo pensional causado entre el 1 de julio de 2017 al 30 de abril de 2021, de manera indexada desde la fecha de desafiliación del sistema y

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Radicación n.° 94216 hasta la fecha en que se haga el pago del mismo. Así mismo, se autoriza a COLPENSIONES a descontarse los aportes a salud de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

SEXTO: CONDENAR en costas, incluidas las agencias en derecho, a cada una de las demandadas AFP PROTECCIÓN SA y COLPENSIONES.

SÉPTIMO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO: REMITIR copia de esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme lo normado en el artículo 48 de la ley 2080 de 2021.

NOVENO: En caso de no ser apelada la sentencia, se ordena remitir el proceso a la Sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá en grado jurisdiccional de consulta a favor de

Colpensiones. (Negrillas propias del texto)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 30 de julio de 2021, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, decidió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral QUINTO de la sentencia apelada, en el sentido de CONDENAR a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante LUIS FRANCISCO CAÑAS ARIAS, la suma de $255.886.269,00 por concepto de retroactivo pensional, causado entre el 1 de julio de 2017 y el 30 de abril de 2021, de manera indexada desde que cada mesada se hizo exigible hasta la data en que se efectúe el pago. Así mismo, se autoriza el descuento de los aportes en salud por parte de Colpensiones, conforme a lo expuesto a la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.

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TERCERO: COSTAS. Se confirma la decisión que sobre costas impartió el A quo. En esta segunda instancia las costas están a cargo de la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones.

(Negrillas propias del texto) El ad quem adujo que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era procedente declarar la «ineficacia o nulidad» de la vinculación del actor al RAIS. Así mismo, si resultaba ajustado a derecho el pago de la pensión de vejez en los términos fijados por el a quo. A fin de resolver tales cuestionamientos, enlistó las pruebas allegadas al proceso, y expuso que conforme a la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia era deber de las AFP brindar la información necesaria para instruir al afiliado sobre las condiciones de cada régimen pensional, ello con apoyo en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Aludió a la Ley 1328 de 2009; pasó a transcribir algunos apartes de las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL17595-2017; CSJ SL1452-2019; y la CSJ SL, 8 may. 2019, rad. 68838; y expresó que en unas decisiones de tutela de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ordenó el respeto por el precedente, ello con el fin de garantizar los derechos al debido proceso, congruencia y seguridad social.

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Radicación n.° 94216 Descendió al estudio del haz probatorio y explicó que el actor se vinculó al ISS en febrero de 1975; que cotizó a esa entidad hasta el 28 de febrero de 1997; y que luego se trasladó a la AFP Porvenir S.A. Dijo que esa demandada, acorde a las disposiciones legales y a la jurisprudencia, le correspondía demostrar que cumplió con el deber de información de forma oportuna, veraz y suficiente respecto a los beneficios y consecuencias del cambio de régimen, sin que ello estuviera acreditado en el plenario, en tanto el formulario de vinculación era insuficiente para ese propósito. Aludió al interrogatorio de parte que se le practicó al demandante, explicando que tampoco daba cuenta de que se satisfizo ese deber, sin que existiera algún otro medio de convicción que fuera útil para ese propósito, por lo que coligió que: Porvenir S.A. incurrió en una falta a su deber de información, perjudicando así las condiciones pensionales del demandante, sin que para ello resulte relevante si era o no beneficiario del

régimen transicional reglado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; al ser su obligación suministrar la generalidad de datos al momento de la afiliación, sin omitir ninguno (carga dinámica de la prueba), tales como las formas de liquidación y los varios sistemas para acceder a la mesada, las implicaciones que comportan sobre las sumas que integran la cuenta individual, la posible reliquidación anual y la firma de contrato con una aseguradora, entre muchas. Razonó que el a quo no se equivocó en su decisión de declarar la ineficacia del traslado pensional, como tampoco al ordenar la devolución de las sumas descontadas por gastos de administración, pues ello se acompasaba con lo

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Radicación n.° 94216 plasmado en la sentencia CSJ SL2877-2022, en donde se explicó los efectos de una decisión de esa naturaleza. Indicó también que la decisión proferida no le generaba un perjuicio a Colpensiones, en tanto el afiliado retornaba con «todo su capital». Resuelto lo anterior, se ocupó de la procedencia del reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, encontrando que el actor era beneficiario de la transición, el cual conservó hasta el año 2014. Consideró que era procedente la sumatoria de los tiempos públicos no cotizados para ajustar la densidad de semanas requeridas en el RPM, de modo que el actor tenía 1516 semanas, de las cuales 1387 fueron aportadas hasta el referido año 2014, motivo por el cual debía confirmar la

decisión de primer grado. Respecto al valor de la prestación, expuso que se liquidaba de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y que la tasa de remplazo ascendía al 90%, lo cual totalizaba una mesada pensional en cuantía de $4.600.874, a partir del 1 de julio de 2017, día siguiente a la última cotización. Añadió que el a quo fijó una suma inferior, pero no era viable su modificación; que no operó la prescripción; y finalmente cuantificó el valor del retroactivo hasta la data de su decisión.

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Radicación n.° 94216 Con posterioridad, Porvenir S.A. solicitó la adición del fallo, con fundamento en que no se resolvieron todos los puntos objeto de apelación, no obstante, tal pedimento fue negado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que esta corporación case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la decisión condenatoria de primer grado y, en su lugar, se absuelva de las súplicas de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos que son replicados únicamente por el demandante, toda vez que Porvenir S.A. manifiesta que no tiene razones para oponerse a esos ataques, los cuales se resolverán de manera conjunta, por cuando se orientan por la misma vía, denuncian similar elenco normativo, se complementan entre sí y persiguen

igual cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 167 del CGP, como medio para la aplicación indebida de los artículos

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Radicación n.° 94216 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con las siguientes disposiciones: 1, 13, 21, 36 y 113 ibidem; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 97 del Decreto 663 de 1993; 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; 3 de la Ley 1328 de 2009; 2.6.10.1.1 del Decreto 2555 de 2010; 1604 y 1746 del CC; así como la infracción directa de los artículos 4 del Decreto 2241 de 2010 y 112 de la Ley 100 de 1993. Para demostrar la acusación, manifiesta que la carga dinámica de la prueba no puede aplicarse de forma genérica, esto es, sin un ejercicio de ponderación y en desigualdad de las partes. Explica que conforme al artículo 167 del CGP, a cada parte le corresponde, por regla general, probar el supuesto fáctico que soporta sus pretensiones; no obstante, excepcionalmente el juez la puede invertir, a efectos que la asuma quien está en la situación más favorable para aportar evidencias. Aduce que, en los eventos de ineficacia del traslado de régimen pensional, la Corte Suprema de Justicia ha invertido la carga de la prueba, eximiendo al demandante del deber de

aportar cualquier soporte que demuestre la existencia de algún vicio en el consentimiento al momento de la afiliación al RAIS. Considera que dicha tesis desconoce el principio de igualdad de las partes dentro del proceso, como también los parámetros de buena fe y lealtad procesal, pues establecer sobre quien recae la carga de la prueba corresponde a cada caso en particular.

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Radicación n.° 94216 Alude a la sentencia CC C086-2016 y expone que hasta el año 2016 los fondos privados contaban únicamente con el «consentimiento vertido» en el formulario de afiliación para probar el asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes vigentes no exigían nada diferente a la suscripción de dicho documento; de ahí que, a su juicio, a las AFP les resulta imposible asumir cargas probatorias adicionales o diferentes. Sostiene que no puede obviarse que «la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la profesión del demandante y otros relacionados con las actividades financieras que ejecuta un usuario […]» son factores que «le permite escoger acertadamente el régimen pensional». Explica que no es acertado estimar que todos los afiliados al sistema de pensiones son la parte débil, pues el ordenamiento jurídico los dotó de herramientas para que se asesoren de la mejor manera; es por esto que, no pueden aducir en su favor su propia culpa, máxime que en el proceso no se analizó si el actor carecía de capacidades para ilustrase y asesorarse.

Estima que la jurisprudencia de la Corte ha establecido una responsabilidad objetiva en los fondos de pensiones; reitera que los afiliados tienen unas obligaciones, tal como se colige del Decreto 2241 de 2010; que el silencio se entiende como una decisión consciente de permanecer en el régimen

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Radicación n.° 94216 seleccionado; y que en el fallo censurado se desconoció lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 100 de 1993. En tal contexto, colige que el Tribunal invirtió indebidamente la carga de la prueba, exigiéndole al fondo privado demostrar el cumplimiento de requisitos que no le eran exigibles, exonerando injustificadamente a la parte demandante de probar el supuesto de su pretensión.

VII. LA RÉPLICA El demandante argumenta que en el cargo orientado por la vía directa se incurre en falencias técnicas, en tanto incorpora argumentos fácticos y no se controvierten los soportes de la decisión impugnada. Añade que, en todo caso, lo resuelto por la alzada guarda plena correspondencia con la línea jurisprudencial existente.

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia el fallo acusado de vulnerar la ley por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; 3 de la Ley 1328 de 2009; 2.6.10.1.1 del Decreto 2555 de 2010; Ley 1748 de 2014 y 3 del Decreto

2071 de 2015; en relación con las siguientes disposiciones: 1, 13, 21, 36, 113 y 271 de la Ley 100 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 1604 y 1746 del CC. Así como la interpretación errónea del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; e infracción directa de los artículos 1495, 1503 y 1509 del CC; 11 del Decreto 692 de 1994; 29 y 334 de la CP; y el

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Radicación n.° 94216 AL 01 de 2005. Explica que el deber de información a los afiliados del sistema pensional se ha ido incrementando, al punto que han existido tres etapas, la primera regida por el Decreto 663 de 1993; la segunda por la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010; y la tercera con la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y Circular Externa 016 de 2016. Considera que los casos se deben juzgar con las normas vigentes «para entonces», de acuerdo al momento histórico y, si bien el Tribunal aludió al artículo 97 del Decreto 663 de 1993, estima que allí no se exige el nivel de información que se requirió en el fallo confutado. Cita los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994 y expone que no se requería que la asesoría estuviera documentada como tampoco que se elaborara alguna proyección pensional; de modo que considera equivocado desestimar el formulario de afiliación

como prueba suficiente de un traslado libre. Arguye que, si en gracia de discusión, se estimara que era procedente aplicar el Decreto 2241 de 2010 que intensificó las características de la información que se debía suministrar a los afiliados, lo cierto era que, ellos también tienen unos deberes mínimos. Asevera que el ad quem no podía acudir a la aplicación de los artículos 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; 3 de la Ley

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Radicación n.° 94216 1328 de 2009; 2.6.10.1.1 del Decreto 2555 de 2010; Ley 1748 de 2014 y 3 del Decreto 2071 de 2015 a efectos de exigir requisitos inexistentes para la fecha del traslado. Alude a los artículos 1503 y 1509 del CC y expone que se creó una situación ventajosa para el demandante, pues no se le exigió allegar algún elemento probatorio que soportara sus pretensiones, generando de contera una desventaja para Colpensiones, quien no participó en el traslado de régimen pensional y, pese a ello, debe responder por una pensión de vejez, lo cual genera un riesgo al principio de la sostenibilidad financiera del sistema previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que estudios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público estiman que la postura en mención tiene un impacto fiscal para la Nación.

IX. LA RÉPLICA El accionante esgrime que algunos de los argumentos aducidos por el censor están orientados a cuestionar

aspectos probatorios; que no se infringió la ley; y que el promotor del proceso cumple con las exigencias para acceder a la pensión de vejez.

X. CONSIDERACIONES Lo primero que debe decirse es que no son de recibo los reproches de índole técnico que se aducen en la réplica, en tanto, de la lectura de los cargos propuestos no se advierte un cuestionamiento a la valoración probatoria efectuada por

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Radicación n.° 94216 el ad quem, pues lo que hace la censura es reprochar un asunto puramente jurídico, ajeno al sendero de los hechos, como es la carga de la prueba, temática respecto de la cual de forma inveterada la Sala de Casación Laboral de la Corte ha precisado que cuando se está discutiendo sobre quién tiene esa carga sobre un determinado hecho, la vía adecuada para orientar el ataque es la directa, por cuanto «no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que la gobiernan, tal como se expresó entre otros pronunciamientos, en casación del 29 de noviembre de 2001 radicado 16616 reiterada en decisiones del 26 de septiembre de 2006 y 12 de marzo de 2007 radicación 28299 y 29717 respectivamente» (CSJ SL, 23 jul 2008, rad. 33774). A lo precedente se suma que tampoco es cierto que no se hubiera atacado todos los pilares del fallo confutado, en la medida que la acusación está dirigida a derruir, a partir de diferentes argumentos, los fundamentos esenciales tales

como la falta del deber de información y si la demandada tenía la carga de acreditar su cumplimiento. Superado lo anterior, se precisa que, en razón a la orientación de ambos cargos, esto es, por la senda jurídica, no se discute que el demandante se trasladó del RPM al RAIS el 1 de mayo de 1997. Así las cosas, emerge que el problema jurídico a resolver en casación, consiste en determinar si erró el juez de la alzada al declarar la ineficacia del traslado del demandante

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Radicación n.° 94216 del RPM al RAIS y al estimar que la administradora de pensiones demandada no acreditó haber cumplido en este asunto con el deber de información. Para resolver tal reproche, la Sala debe abordar el estudio de los temas consistentes en: i) si el fallador de alzada desconoció las normas vigentes al momento de la vinculación del demandante al RAIS, las cuales únicamente exigían que los afiliados conocieran las implicaciones de pertenecer a cada sistema, pero sin requerirse de los fondos una información calificada; ii) si el ad quem se alejó de los preceptos que regula la carga de la prueba, al invertirla en forma injustificada, imponiéndole a la AFP demandada el deber de probar que ofreció suficiente ilustración sobre las características de los dos sistemas pensionales; iii) si la suscripción del formulario de afiliación es suficiente para tener por eficaz el cambio de régimen pensional; iv) si el paso del tiempo convalida ese traslado al RAIS; y v) si avalar la declaratoria de la ineficacia de traslado quebranta el principio de sostenibilidad financiera.

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones.

Sobre este punto inicial, la Corte ha establecido que, desde la data de su creación, las administradoras de pensiones se encuentran obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir un juicio claro que permita elegir dentro

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Radicación n.° 94216 de las alternativas pensionales existentes la que más favorezca al afiliado. Lo anterior, se encuentra en armonía con lo consagrado en el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, el cual prescribió en el numeral 1 del citado artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». A través de la sentencia CSJ SL1452-2019, se explicó que, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, debe estar demostrado que se brindó una información suficiente y transparente que permita al potencial afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Así mismo, se ha estimado que esta labor informativa no solo corresponde a la enunciación de las características del RAIS y a sus beneficios, sino que impone una descripción de

las particularidades, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, es decir, un cotejo entre las peculiaridades, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los modelos o sistemas vigentes, al igual que de las consecuencias jurídicas

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Radicación n.° 94216 del traslado, pues así lo establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Debe tenerse en cuenta que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad del aludido deber ha cambiado y se ha ido transformando, ha pasado de brindar una información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Ello impone a los jueces del trabajo, la necesidad de evaluar el cumplimiento de dicho deber de información de acuerdo con el momento histórico en que se hizo el traslado de régimen, sin perder de vista en ningún caso, que esta obligación desde un inicio ha existido y es ineludible para las AFP. Por ello, encuentra la Sala que en el caso bajo examen no le asiste razón a la censura en su reproche jurídico en este punto, pues el Tribunal en su decisión tuvo en cuenta lo preceptuado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normativa vigente a la fecha del traslado que se produjo en mayo de 1997, disposición de la que se derivaba el deber de brindar ilustración suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias de dicho traslado. Ciertamente, la norma, se itera, establecía que:

Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.

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Radicación n.° 94216 Ese mandato implicaba una descripción de cada uno de los regímenes; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los modelos pensionales. Sobre el contenido y alcance de la norma en comento, en sentencia CSJ SL373-2021 se dijo: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en

un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). En consecuencia, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún vigentes la Ley 1328 de 2009 y el Decreto

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Radicación n.° 94216 2241 de 2010 que aluden al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar al afiliado la información necesaria y suficiente para que escogiera adecuadamente el modelo que más le conviniera. En ese orden de ideas, el Tribunal no hizo una exegesis equivocada de la norma en comento, si se tiene en cuenta que el cumplimiento de la obligación de asesoría implica que se acredite que el fondo de pensiones privado ilustró al

demandante sobre cuáles eran las situaciones negativas o desventajas que igualmente se suscitaban con el traslado, derecho que está establecido a favor de todos los afiliados. Por otra parte, debe decirse, que resulta desenfocado aducir, como lo hace la censura en el segundo cargo, que el juez colegiado incurrió en la aplicación indebida de los artículos 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; 3 de la Ley 1328 de 2009; 2.6.10.1.1 del Decreto 2555 de 2010; Ley 1748 de 2014 y 3 del Decreto 2071 de 2015 a efectos de exigir requisitos inexistentes para la fecha del traslado. En tanto, solo aludió al contenido de la Ley 1328 de 2009, mas no sirvió de soporte de su decisión, como tampoco lo fueron las otras disposiciones que denuncia la censura, a las que ni siquiera aludió, de modo que la sentencia está soportada bajo la norma vigente para el momento del traslado de régimen, ello siguiendo la hermenéutica que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia tiene establecida.

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Radicación n.° 94216

2. Carga de la prueba en el deber de información– inversión a favor del afiliado.

En este segundo punto la razón tampoco está del lado de la administradora recurrente, toda vez que la juri