CSJ - SL739-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL739-2022 Radicación n.° 69509 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SERVIO TULIO PABÓN, DILUVINA GÓMEZ, SILVIA ELENA, LUZ DARY y JAMES ALBERTO PABÓN GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de julio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes contra ANA JULIA ROMERO, CONSTRUCTORA NÉMESIS S. A. y SP DESARROLLOS LTDA., trámite procesal en el que se vinculó como llamada en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES

LIBERTY SEGUROS S. A.

Por estar satisfechos los presupuestos del artículo 76 del CGP, téngase en cuenta la renuncia presentada por la doctora Catherine Castro Gómez del poder a ella otorgado por

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Radicación n.° 69509 quienes integran la parte actora (f.º 52). Así mismo, y de acuerdo con la documental de folio 54 del cuaderno de la Corte, se reconoce personería adjetiva al abogado John Albert Gómez Pineda, identificado con la CC n.º 74.392.405 y TP n.º 123.417 del C. S. de la J., para actuar en representación de la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

Servio Tulio Pabón, Diluvina Gómez, Silvia Elena, Luz Dary y James Alberto Pabón Gómez demandaron a Ana Julia Romero, a la Constructora Némesis S. A. y a SP Desarrollos Limitada, con el fin de que se declare que «existió contrato de trabajo entre el señor Servio Tulio Pabón y la señora Ana Julia Romero», quien a su vez era contratista de las dos personas jurídicas accionadas, desde el 12 de marzo de 2008 «hasta la fecha de presentación de la demanda». Igualmente, pidieron que se declare que aquel sufrió un accidente de trabajo el día 8 de abril de 2008, el cual ocurrió «mientras desempeñaba sus funciones laborales bajo las órdenes de las demandas ANA JULIA ROMERO, quien a su vez era contratista de las empresas SP DESARROLLO LIMITADA y la CONSTRUCTORA NÉMENSIS S. A., entidades solidarias»; el cual es imputable, conforme lo establece el artículo 216 del CST; «que la demandada ANA JULIA ROMERO, y solidariamente las empresas SP

DESARROLLO LIMITADA y la CONSTRUCTORA NÉMENSIS

S. A., como solidarias, porque no actuaron de manera

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Radicación n.° 69509 diligente»; pues no cumplieron la normatividad consagrada en la Resolución 2400 de 1979. También solicitaron que se declare «la CULPA EXCLUSIVA» de la demandada ANA JULIA ROMERO, y solidariamente a SP DESARROLLO LIMITADA y a la CONSTRUCTORA NÉMENSIS S. A., pues no realizaron las

acciones necesarias de capacitación ni entrenamiento del trabajador para desempeñar las labores encomendadas, ni adoptaron las medidas de seguridad pertinentes; y que las demandadas ANA JULIA ROMERO, SP DESARROLLO LIMITADA y la CONSTRUCTORA NÉMENSIS S. A. son solidariamente responsables de los pagos de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones […], tal como lo dispone el artículo 34 del CST. En consecuencia, solicitaron se «condene a ANA JULIA ROMERO y solidariamente a las empresas SP DESARROLLO LIMITADA y la CONSTRUCTORA NÉMESIS S. A. al pago de salarios, prima de servicios, cesantías, intereses de cesantías y vacaciones», auxilio de transporte y la indemnización por no consignación del auxilio de cesantía desde el 12 de marzo de 2008; así mismo, que se disponga la cancelación de los perjuicios materiales (lucro cesante consolidado y futuro), el daño moral; que se le cancele a cada demandante en calidad de hijos y esposa del señor Servio Tulio Pabón, el valor de 100 SMLMV o lo máximo que la Corte aplique al momento del fallo; el valor de los perjuicios causados por el daño a la vida de relación a este último, a su cónyuge y a sus hijos por valor de 100 SMLMV; el valor por daño fisiológico; intereses

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Radicación n.° 69509 moratorios; lo que resulte probado extra y ultra petita y, las costas del proceso. (el subrayado es de la Sala). Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que el señor Servio Tulio Pabón celebró contrato verbal de trabajo a

término indefinido con la señora Ana Julia Romero, desde el 12 de marzo de 2008; que la demandada en mención era contratista de la empresa SP Desarrollos Ltda. y esta a su vez de la Constructora Némesis S. A.; que el señor Pabón desempeñó el cargo de ayudante de aseo grueso en la obra Alameda del Rio SPL7, con una remuneración de $461.500, es decir, un salario mínimo legal mensual vigente para el año 2008. Indicaron que la obra tenía como objeto la construcción del Conjunto Residencial Alameda del Rio, ubicado en localidad de Bosa de la ciudad de Bogotá, y que dicha edificación fue adelantada por la Constructora Némesis S. A., quien al igual que la empresa SP Desarrollos Ltda., se beneficiaba directamente del trabajo ejecutado por el demandante mencionado. Señalaron que desde el mes de julio de 2009 no le han realizado los pagos al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones, como tampoco las respectivas prestaciones sociales, las cuales adeudan desde el 12 de marzo de 2008. En relación con el accidente de trabajo, manifestaron que este aconteció el día 8 de abril de 2008,

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Radicación n.° 69509 aproximadamente a las 2:30 p. m., porque al actor, cumpliendo funciones que le habían sido asignadas y ordenadas por los ingenieros de la constructora, quienes le pidieron que ayudara a cargar bloques a la «canastilla PH o grúa telescópica», para que la PH los subiera a los pisos superiores; que estando consumando órdenes del

«empleador», fue golpeado por la canastilla de la grúa, mandándolo contra el muro de una casa; que el infortunio sucedió porque la canastilla se atascó, generándole grandes fracturas en su cuerpo, ya que se encontraba llena y pesaba cerca de tres toneladas. Manifestaron que como consecuencia de las graves lesiones el trabajador tuvo que ser trasladado de urgencia al hospital, donde en un primer momento le diagnosticaron un «trauma por aplastamiento, presentando trauma cerrado de tórax, fractura de pelvis y fractura acetabular»; que, posteriormente, debido al delicado estado de salud fue internado en la unidad de cuidados intensivos de la Clínica Santa Bibiana. Advirtieron que, a pesar de que las demandadas Ana Julia Romero y la Constructora Némesis S. A. realizaron las investigaciones pertinentes sobre la ocurrencia del accidente de trabajo, solo le otorgaron una silla de ruedas el 8 de mayo de 2008. Agregaron que los empleadores en ningún momento suministraron los elementos adecuados para garantizar la seguridad en el desarrollo de la labor; que tampoco efectuaron capacitación alguna en relación con el cargue y descargue de los materiales, ni practicaron inspecciones para

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Radicación n.° 69509 verificar el lugar de trabajo, ni supervisaron la ejecución de las labores; que no tenían establecido un procedimiento para atención de emergencias; que no informaron sobre los riesgos que se presentaban; y que al momento del accidente las demandadas no tenían implementados procedimientos seguros para la manipulación de equipos de «izaje de cargas

e implementación de los mismos»; y que no ejecutaron ninguna labor para evitar la posible comisión de accidentes de trabajo. Resaltaron que, como consecuencia del accidente, el señor Servio Tulio quedó sin poder moverse de su cama durante seis meses, sometido a graves cirugías, entre ellas, una de reemplazo de cadera izquierda, lo que ha generado constantes incapacidades por parte de la ARP y que no pueda valerse por sí mismo; situación que ha ocasionado a toda la familia daños tanto morales como en su vida de relación, así como perjuicios materiales e inmateriales y alteraciones de las condiciones de su existencia. De igual manera señalaron que una vez ocurrido el suceso, las demandadas no siguieron pagando el salario, sin tener en cuenta que el actor debía asumir gastos médicos y de transporte, motivo por el cual interpuso acción de tutela, a través de la cual logró la protección de sus derechos. Relataron que el día 4 de abril de 2011 presentaron reclamación de indemnización de perjuicios ante la Constructora Némesis S. A. y la señora Ana Julia Romero; que el 6 de abril de la misma anualidad se dirigieron a la

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Radicación n.° 69509 sociedad SP Desarrollos Ltda., en donde se negaron a recibir la petición; sin embargo, la misma fue admitida por la empresa el 7 de abril de 2011, a través de correo certificado. Finalmente, refirieron que las demandadas eran solidariamente responsables ya que, según el objeto social de las mismas y la relación contractual que tenían con la señora Ana Julia Romero, todos eran beneficiarios de la labor que el

señor Servio Tulio Pabón desempeñaba en la obra. Al dar respuesta a la demanda (f.º 329), Constructora Némesis S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la empresa SP Desarrollos Ltda. era su contratista; que la grúa telescópica o máquina PH era utilizada para cargar y descargar materiales; y que su objeto social consistía en prestar servicios de construcción. Sobre los demás dijo que no eran ciertos, no constarle o que no ostentaban tal calidad. En su defensa alegó no conocer al señor Servio Tulio Pabón y en tal virtud, negó la existencia de relación laboral o de otra naturaleza entre el aludido demandante y esa empresa, razón por la cual no le adeudaba suma de dinero alguna; que como es «obvio», desconocía aspectos relacionados con la presunta relación que aquel haya sostenido con las codemandadas. Propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y falta de causa, ausencia de contratista y prescripción.

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Radicación n.° 69509 Asimismo, solicitó llamar en garantía a la Compañía de Seguros Generales Liberty Seguros S. A., petición que fue admitida por el juzgado de conocimiento (f.° 479). Al pronunciarse, la aseguradora dejó claro que no haría ninguna precisión en relación con la demanda inicial. Sin embargo, al referirse de forma general respecto al llamamiento en garantía, aceptó haber expedido pólizas de seguro a favor de dicha entidad.

En su defensa propuso como excepciones previas la caducidad de la acción de llamamiento en garantía y prescripción, respecto de las cuales el juzgado de conocimiento dijo que las resolvería de fondo. Como excepciones perentorias formuló las que tituló así: carencia de derecho para exigir el pago de las obligaciones demandadas; inexistencia de la obligación de pagar lucro cesante; inexistencia de la obligación de pagar daño moral, daño a la vida en relación, daño fisiológico, aportes al sistema de seguridad social; inexistencia de la obligación a cargo de Liberty Seguros S. A. en cuanto a las pretensiones reclamadas por Diluvina Gómez, Silvia Pabón, Luz Dary Pabón y James Alberto Pabón; límite del valor asegurado; buena fe y la genérica. Por su parte, la señora Ana Julia Romero, al contestar la demanda (f.º 438), dijo que no se oponía a la declaratoria de existencia del contrato desde el 12 de marzo de 2008; sin embargo, afirmó que el vínculo no se encontraba vigente para el momento de presentación de la demanda, por cuanto «terminó el 31 de octubre» de tal anualidad, «teniendo en

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Radicación n.° 69509 cuenta que el señor Pabón no se volvió a presentar a cumplir con sus obligaciones»; y que se oponía a las demás pretensiones por improcedentes. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la suscripción del contrato, las labores desempeñadas, la contraprestación recibida, el lugar de trabajo, el trasladado

del demandante al hospital por la gravedad de las heridas y la realización de la investigación del accidente. También aceptó que celebró un contrato con la empresa SP Desarrollos Ltda., por lo que actuaba como contratista de esta y que los servicios prestados fueron desarrollados en la obra denominada Alameda del Rio. Frente a los demás, señaló que no eran ciertos. En su defensa manifestó que no era verdad que fuera contratista de la Constructora Némesis S. A.; que el contrato que celebró con la empresa SP Desarrollos Ltda. fue para prestar servicios de aseo; en virtud del cual contrató verbalmente al señor Servio Tulio Pabón como aseador, siendo su principal obligación la de barrer; que le entregó todos los elementos de protección personal y lo capacitó ampliamente; que lo afilió al sistema de seguridad social; que, si bien para el momento del accidente el demandante estaba en horario de trabajo, este no se encontraba «realizando las labores para las que había sido contratado, las cuales no eran otras diferentes a las de barrer»; sin embargo en su calidad de empleadora le brindó los primeros auxilios y lo remitió a un lugar idóneo para que le prestaran los servicios de urgencias.

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Radicación n.° 69509 Al efecto propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y falta de causa, culpa exclusiva de la víctima; prescripción y compensación. Respecto de la empresa SP Desarrollos Ltda., el juez de primer grado tuvo por no contestada la demanda, en razón a

su extemporaneidad (f.° 459).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de septiembre de 2013 (f.° 664-676), resolvió: PRIMERO: DECLARAR la existencia de la solidaridad entre ANA JULIA ROMERO y solidariamente contra la CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., y la empresa S.P. DESARROLLO LTDA, en calidad de obligados al pago de las prestaciones reclamadas.

SEGUNDO: CONDENAR a las demandadas ANA JULIA ROMERO y solidariamente contra la CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., y la empresa S.P. DESARROLLO LTDA, a pagar al señor SERVIO TULIO PABÓN, las prestaciones sociales y vacaciones reclamadas

así:

Cesantías: $1.375.819.44

Intereses cesantías: $140.392.2

Prima de servicios: $ 1.375.819.44

Vacaciones: $614.581.94

Indemnización por no consignación de las cesantías: $11.263.350.

TERCERO: ABSOLVER a las demandadas ANA JULIA ROMERO y solidariamente contra la CONSTRUCTORA. NÉMESIS S.A., y la empresa S.P. DESARROLLO LTDA, de las restantes pretensiones incoadas por el señor SERVIO TULIO PABÓN, DILUVINA GÓMEZ, SILVIA PABÓN, LUZ DARY PABÓN, JAMES ALBERTO PABÓN, conforme la parte motiva.

CUARTO: COSTAS a cargo de las demandadas, se fija como

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Radicación n.° 69509 agencias en derecho la suma de $2.250.000, por Secretaría fíjese en forma proporcional, por Secretaría TÁSENSE. El 11 de septiembre de 2013, la apoderada de la Constructora Némesis S. A. allegó solicitud de adición a la sentencia (f.° 683), la cual fue resuelta el 4 de octubre de la misma anualidad, así: PRIMERO.- ADICIONAR la sentencia del 6 de septiembre de 2013, agregando un numeral a la parte resolutiva de la misma: QUINTO.- CONDENAR a la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES LIBERTY SEGUROS S.A., a responder por las sumas aquí reconocidas en los términos, condiciones y hasta el monto convenido en el contrato de seguro. De igual manera, el 9 de octubre de 2013, la apoderada de Liberty Seguros S. A. realizó solicitud de adición de la sentencia del 4 de octubre de 2013 (f.° 707-708), la que se resolvió el 26 de noviembre de 2013 (f.° 721), en los siguientes términos: ADICIONAR la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2013, así: SEXTO: DADAS las resultas del juicio, el Despacho se exonera del estudio de las excepciones propuestas por la llamada en garantía. El sentenciador de primer grado fundamentó su decisión, esencialmente, en señalar que contrariamente a lo expuesto por la Constructora Némesis S. A. en su escrito contestatario, «fácil resulta concluir que en este caso que en el caso de estudio operó el fenómeno de la solidaridad previsto

por el artículo 34 del CPTSS (sic), atendiendo que fue justamente esta quien contrató con SP DESARROLLO LTDA, y esta última con la señora ANA JULIA ROMERO, verdadera

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Radicación n.° 69509 empleadora del señor SERVIO TULIO PABÓN»; Por consiguiente, las sociedades demandadas «resultan ser obligados (sic) solidarias de las acreencias laborales que resulten probadas a favor del demandante». Frente a los extremos temporales del contrato de trabajo, dijo que la demandada principal había sido declarada confesa respecto del hecho primero de la demanda, según el cual el «vínculo se encuentra vigente»; pero que, según las documentales que reposan a folios 132 a 138 se establecía que entre el 8 al 21 de abril, del 14 al 28 de mayo, del 29 de mayo al 27 de junio, del 14 de julio al 12 de agosto y del 13 de agosto al 16 de septiembre, todas correspondientes al año 2008 (f.º 303), el demandante estuvo incapacitado. Acto seguido señaló que como a folio 249 existía una constancia de incapacidades expedida al actor, «de la que se extrae que la última lo fue hasta el 12 de septiembre de 2010», tendría como fecha final del contrato de trabajo esta data. Finalmente, luego de pronunciarse sobre los salarios y las prestaciones debidas al demandante y la indemnización por no consignación del auxilio de cesantía, expuso que no había lugar a condena por «daños y perjuicios» porque no había prueba de la que se pudiera deducir su existencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior

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Radicación n.° 69509 del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de julio de 2014, al desatar los recursos de apelación interpuestos por los demandantes y por los demandados (Constructora Némesis S. A., Ana Julia Romero y la llamada en garantía Liberty Seguros S. A.) decidió: Primero: MODIFICAR las Sentencias del 6 de septiembre de 2013, y complementarias del 4 de octubre de 2013 y 26 de noviembre de 2013, proferidas por el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., dentro del proceso promovido por los señores SERVIO TULIO PABÓN, DILUVINA

GÓMEZ, SILVIA PABÓN, LUZ DARY PABÓN Y JAMES

ALBERTO PABÓN contra ANA JULIA ROMERO,

CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., Y DESARROLLOS LTDA; en el sentido de: CONDENAR a las demandadas ANA JULIO (sic) ROMERO y solidariamente a la CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., y la empresa S.P DESARROLLO LTDA., a reconocer y pagar al señor SERVIO TULIO PABÓN, las prestaciones sociales y vacaciones así: Cesantías: $327.116, Intereses de las Cesantías: $24.860, Prima de Servicios: $327.116, Vacaciones: $146.141, Indemnización por no consignación de las cesantías: $5.538.000; conforme lo expuesto en la parte motiva.

Segundo. - CONFIRMAR en lo demás la Sentencia venida en apelación, conforme a la parte considerativa de esta providencia. Tercero. - Sin COSTAS en esta instancia. - En lo que en interesa al recurso extraordinario, el juez de alzada consideró que atendiendo el principio de consonancia regulado en el artículo 66A del CPTSS, según el cual, «la providencia que resuelve el recurso de apelación debe estar en armonía con el recurso interpuesto por el apelante», conforme lo señaló esta Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 65581, el debate se circunscribía a lo siguiente: […] determinar cuál es el extremo final o si aún continúa vigente la relación laboral que se suscitó entre el señor Serbio Tulio Pabón y la señora Ana Julia Romero. Si existió culpa patronal dentro del accidente de trabajo sufrido por el señor Serbio Tulio

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Radicación n.° 69509 Pabón. Si existe solidaridad entre las demandadas. Si se deben declarar probadas las excepciones de caducidad y prescripción propuestas por la llamada en garantía Liberty seguros S. A. Inicialmente enlistó las diferentes pruebas allegadas al proceso, entre ellas, el contrato civil de obra que suscribió Ana Julia Romero en calidad de contratista y la empresa SP Desarrollos Ltda. como contratante; la certificación de afiliación a Positiva Compañía de Seguros S. A., Cafesalud y Seguro Social, en las que consta que el señor Servio Tulio Pabón se encontraba activo por vinculación que hiciera Ana

Julia Romero; el informe del accidente de trabajo realizado por el empleador; la historia clínica; copia del fallo de tutela mediante el cual se ordenó reconocer los derechos a la vida digna y mínimo vital del trabajador y el posterior incidente de desacato; la solicitud de reclamación de la indemnización dirigida a las demandadas; las consultas médicas y solicitud de exámenes; el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá en el que se reconoce al señor Pabón una pérdida de capacidad laboral del 30,50%. De igual manera, trajo a colación los interrogatorios de parte absueltos por los representantes legales de la Constructora Némesis S. A. y de la empresa SP Desarrollos Ltda., así como el testimonio del señor Luis Guillermo Talero, y discriminó lo siguiente: -Interrogatorio de parte de la representante legal de la demandada CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A., hoy ICI

INVERSIONES & CONSTRUCCIONES INDUSTRIALIZADAS

S.A.S. Dice, que no existe vínculo contractual entre su representada y la señora Ana Julia Romero, respecto a la construcción

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Radicación n.° 69509 denominada Alameda del Río, ubicada en Bosa. Indica, que SP DESARROLLO, era contratista para el desarrollo de la urbanización Alameda del Río. Que la dirección no sabe si corresponde a la Alameda del Río porque esta se desarrolló en dos etapas, que hasta donde tiene entendido era un contrato de obra civil donde SP Desarrollo, construía las casas para la urbanización. Que el objeto como tal no lo tenía en la memoria.

Que en calidad de contratantes había personal en las diferentes obras que se encargaban de verificar el cumplimiento de las referidas normas y se encargaban de verificar que los contratistas y subcontratistas estuvieran al día en la seguridad social y que portaran sus implementos de seguridad. Que Constructora Némesis era el dueño de la obra Alameda del Río. -Interrogatorio de parte a la Representante Legal de la

demandada SP DESARROLLOS LIMITADA.

Explica, que el objeto del contrato de trabajo entre la señora Ana Julia Romero y su representada fue el de aseo y limpieza del lugar en donde se desarrollaban la construcción de Alameda del Rio y que el dueño de la obra era la Constructora Némesis. Dice que la señora Ana Julia Romero, no contaba con un programa de salud ocupacional porque la Constructora se encargó de diseñar todo el programa de prevención y protección y lo transmitió a cada uno de los contratistas y subcontratistas. Que ella efectuó todas las afiliaciones y que incluso el demandante fue atendido por la ARL. Que no verificaron si la contratista realizó la liquidación de los salarios y prestaciones. Que tiene entendido que se daba una capacitación general sobre seguridad industrial y salud ocupacional, pero desconoce quién y en qué oportunidad. -Testimonio del señor LUIS GUILLERMO TALERO TALERO: Dice, que conoce al señor Servio, hace 5 años, lo conoció viviendo en el barrio porque le pedían el favor que hiciera reparaciones eléctricas en su casa. Dice que sabía que trabajaba con la señora Ana Julia, y que escuchó que ella lo había recibido a trabajar, pero no sabe qué clase de contrato, ni que salario tenía, que el accidente ocurrió en Bosa, pero no se acordaba del nombre de la

urbanización. Que él trabajaba en la urbanización para otro contratista que se encargaba de la parte eléctrica y que el día del accidente escuchó que había sucedido este y cuando llegó el señor Servio, estaba tirado al lado de la canastilla de material, que eso fue todo lo que observó en ese momento. Que al señor Servio, las órdenes se las daba la señora Ana Julia, y que al momento del accidente tenía su casco, guantes, gafas, tapa oídos, esos son los elementos que se tiene que usar en la constructora, que le consta que siempre había una persona que vigilaba el cumplimiento en seguridad física de los trabajadores. Que sí les daban capacitación, pero, que no era la señora Ana Julia, sino otra señora que está especialmente para eso y que no recuerda el nombre. Que cada 8 días les daban capacitaciones y que había un ingeniero pendiente de la maquinaria.

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Radicación n.° 69509 Unido a lo anterior, respecto al vínculo laboral y a su vigencia, indicó que a pesar de que el 8 de abril de 2008 fue el último día en que el señor Servio Tulio Pabón prestó efectivamente sus servicios, esta fecha no podía considerarse como extremo final del vínculo laboral, ni que se encontrara vigente, por lo siguiente: […] porque aunque en la demanda se solicita que se declare que el contrato de trabajo aún no ha sido terminado por ninguna de las partes, también es cierto que hay probanzas en las cuales el actor, asume que fue despedido, así mismo, no resulta conducente declarar que el contrato de trabajo se da hasta el

último día de las incapacidades porque las afiliaciones no son prueba determinante de la existencia de la relación laboral, además la ARL debe responder por el accidente de trabajo y sus secuelas, esto es, por las prestaciones asistenciales y económicas como consecuencia del accidente de origen profesional, tal como lo regula la ley 776 de 2002. Así las cosas, analiza esta Colegiatura que el señor Servio Tulio, desde la ocurrencia del accidente hasta esa fecha no ha estado incapacitado día a día, existen lapsos en que no estuvo y no hay probanzas que se haya reintegrado a su trabajo o la intención de continuar en el mismo, muy por el contrario, no volvió a prestar sus servicios personales para la empleadora, según las pruebas obrantes en el proceso (subrayado de la Sala). Igualmente, precisó que, en razón a la inasistencia de la demandada, Ana Julia Romero, al interrogatorio de parte, se debían tener como probados los hechos susceptibles de confesión; pero que la misma admitía prueba en contrario.

Agregó lo siguiente: […] y que dentro del proceso no hay elementos convincentes que nos lleven a concluir que entre las partes aún se encuentra vigente la relación laboral.

Ahora bien, dado la escasez del material probatorio que permitan dilucidar las condiciones de la relación laboral entre las partes después de la ocurrencia del accidente, considera esta corporación prudente declarar que la relación laboral entre las partes se mantuvo hasta el 31 de octubre de 2008, tal como lo acepta y lo invoca la demandada Ana Julia Romero. (subrayado

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fuera de texto). Por lo anterior, ordenó la liquidación prestacional que ésta adeudaba, tomando esa fecha como el extremo final. Seguidamente, se refirió a la indemnización contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sobre la cual declaró su procedencia, en tanto, a pesar de que a la fecha en que finalizó la relación laboral no le era exigible su consignación, la empleadora sí debía pagarlas directamente al trabajador; sin que hubiera sufragado dicho valor, configurando de esta forma la ausencia de buena fe del empleador. Así mismo, frente al estado de debilidad manifiesta alegada por el asalariado, consideró que no sería objeto de pronunciamiento, pues no era una pretensión incorporada en la demanda inicial, además de que las facultades extra y ultra petita solo correspondían al juez de primera instancia. Para determinar la posible culpa del empleador regulada en el artículo 216 del CST frente al accidente de trabajo, afirmó que para su procedencia se requiere su demostración, a efectos de acceder a las indemnizaciones allí previstas. Al efecto precisó que el actor debe probar la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo y los perjuicios sufridos, tal como lo indican las sentencias CSJ SL, 18 mar. 2002, rad. rad. 19513 y CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 22656., de las que transcribió algunos apartes. Al respecto, precisó lo siguiente:

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Radicación n.° 69509 De los precedentes antes citados, se derivan dos situaciones, primero, que le corresponde a los actores demostrar la culpa del

patrono en el accidente de trabajo por el incumplimiento de sus deberes; y segundo, es al empleador a quien incumbe la carga de probar su diligencia y cuidado tendientes a enervar la posibilidad de los infortunios que pueden afectar la integridad del trabajador en la ejecución del contrato de trabajo. Acto seguido, advirtió que a pesar de que el material probatorio obrante en el plenario no era muy amplio, no debía desconocerse lo consignado en los artículos 61 del CPTSS y 177 y 187 del CPC, en relación con el libre convencimiento del juez a la hora de apreciar las pruebas. Agregó que en el caso concreto al analizar la versión del señor Luis Guillermo Talero Talero, esta era la más certera, pues aquel había manifestado claramente que: […]el demandante tenía todos los elementos de seguridad necesarios para desempeñar sus funciones, que le constaba que siempre había una persona que vigilaba el cumplimiento en seguridad física de los trabajadores y muy importante que sí se les daban (sic) capacitación cada 8 días les daban capacitaciones (sic) y que había un ingeniero pendiente de la maquinaria. Con fundamento en lo dicho, concluyó que la «empresa» cumplió con su responsabilidad de proporcionar las medidas de protección y la información necesaria para evitar este tipo de accidentes. Por tanto, «no se encuentra acreditado que el accidente de trabajo fue por culpa de la demanda; culpa ésta que debió probarse suficientemente dentro del proceso, lo cual era de incumbencia del demandante». En cuanto a la solidaridad, recordó lo establecido en el artículo 34 del CST, según el cual son solidariamente responsables frente al pago de salarios, prestaciones e

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Radicación n.° 69509 indemnizaciones de los trabajadores, tanto el beneficiario de la obra como su contratista, siempre que las labores desempeñadas no desbordaran las actividades normales que ejecutan a través de ellos. Respecto al tema, citó las sentencias CSJ SL, 23 sep. 1960 y CSJ SL, 30 nov. 2